CSJ - SL1924-2019

1 República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sale de Descangestión N.” 4 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1924-2019 Radicación n.” 68690 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FERNANDO GONZÁLEZ SÁENZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación (empleador), y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES -COLPENSIONES.

En atención a lo solicitado en el escrito de folio 59 del . cuaderno de la Corte, reconózcase personería a Jorge Merlano Matiz, con cédula de ciudadanía n. 438.405 y tarjeta profesional n. 19.417 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en liquidación, en los términos y para los efectos del mandato conferido. SCLAJPT-10 Y.DO Radicación n.” 68690

I. ANTECEDENTES Fernando González Sáenz llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (empleador), con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición, y por ello su pensión de jubilación debe liquidarse con el

promedio de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme al artículo 19 del Decreto 1653 de 1977; como consecuencia de lo anterior, se condene a reliquidar y pagar esa prestación en la suma de $4.278.515, a partir del 6 de enero de 2011, junto con la mesada adicional de diciembre, a los reajustes legales, a las diferencias entre lo pagado y lo aquí reliquidado, a la indexación y los intereses de mora. De igual forma, solicitó se condene al 1SS a reliquidar las cesantías, en forma retroactiva en la suma de $89.714.333,84, y los intereses a la cesantía por valor de $7.476.194,49; a actualizar la condena de las prestaciones sociales e intereses moratorios sobre el mismo concepto, desde que se hicieron exigibles hasta su pago o subsidiariamente a la indemnización por el no pago oportuno de las prestaciones; ultra y extra petita, y a las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de enero de 1956, es decir que el mismo día y mes del año 2011 cumplió 55 años de edad; que laboró para el ISS entre el 21 de junio de 1978 y el 7 de enero de 2011; que entre el empleador y el sindicato nacional de SCLAJET-10 Y.00 ? yo Radicación n. 68690 trabajadores del ISS el 28 de agosto de 1997 se celebró una convención colectiva, la cual en su artículo 59 autorizaba la liquidación retroactiva de las cesantías; posteriormente el 31 de octubre de 2001, se suscribió nuevo acuerdo

convencional, fijando en su artículo 62 que la «retroactividad de las cesantías se congeló por 10 años», y que esta última disposición quedó sujeta a una condición extintiva, en el evento en que los compromisos acordados por el Gobierno Nacional en esa convención no se cumplieran. Señaló que el Gobierno mediante Decreto 1750 de 2003 escindió del ISS la prestación de los servicios de salud, y por ello, al trasladar sus afiliados a la Nueva EPS, a la Previsora Vida S.A. (hoy Positiva) y a Colpensiones, incumpliendo con ello todos los compromisos y obligaciones adquiridas, al igual que el ISS frente a las disposiciones pactadas en la convención colectiva suscrita el 31 de octubre de 2001, cobrando ejecutoria «la condición extintiva pactada» y quedando sin efectos todas aquellas cláusulas que modificaron la convención anterior, recobrando vigencia el articulo 59 frente a la liquidación de las cesantías retroactivas, con el último salario devengado. Arguyó que su empleadora mediante comunicaciones del 8 de enero y 24 de junio de 2010, y la Resolución 153 de 2011 suspendió sus vacaciones y ordenó compensarlas en dinero; que en razón al tiempo de servicio era beneficiario del régimen de transición, y por ser funcionario de la seguridad social le era aplicable el artículo 19 del Decreto SCLAJPT-10 Y.DO E Radicación n. 68690 1653 de 1977; que mediante oficio del 5 de enero de 2011 renunció a su cargo con el fin de obtener su pensión de jubilación, el pago de sus cesantías y demás prestaciones

sociales, la cual fue aceptada a partir del 7 del mismo mes y año; que mediante la Resolución 023861 del 13 de julio de 2011, notificada el 6 de septiembre de la igual anualidad, le fue reconocida una pensión de jubilación de acuerdo con la norma antes citada, en cuantia de $1.Ó43.919, a partir del 6 de enero de ese año; decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación solicitando la aplicación integra del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, más exactamente frente a que debían tomarse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y no el promedio de los diez años anteriores a su renuncia. Agregó que el ISS mediante Resolución 44327 del 28 de noviembre de 2011 al resolver el recurso de reposición confirmó la decisión, al igual que al estudiar el de apelación a través de la Resolución 971 del 23 de marzo de 2012, en la cual advirtió que para determinar la cuantia de la prestación se dio integra aplicación al articulo 21 del Decreto 1653 de 1977, la cual no era aplicable a su caso, porque él no había acumulado tiempos de servicios. Indicó que mediante Resolución 0220 del 4 de febrero de 2011, se reconoce el auxilio de cesantía total y demás prestaciones; sin embargo, no lo hizo como lo ordena el articulo 59 de la convención colectiva de trabajo celebrada el 28 de agosto de 1997; y que él no renunció en forma SCLAJPT-10 Y.OO N Radicación n.” 68690

expresa y escrita a la cesantía retroactiva ni autorizo el cambio de régimen. Finalmente dijo que el 30 de abril de 2012 presentó la reclamación administrativa, para que se reliquidara la pensión de jubilación en los términos del articulo 19 del Decreto 1653 de 1977, la cesantía en forma retroactiva y la actualización de esos valores con el IPC hasta el momento de su cancelación, petición que no fue resuelta. Mediante auto de fecha 30 de agosto de 2012 (f. 268269) el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogota, resolvió «tener por no contestada la demanda, lo que se tendrá como indicio grave en contra del mstituto de Seguros Sociales». En audiencia de fecha 22 de enero de 2013 (f. 534535), el juzgado de conocimiento reconoció a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones como sucesora procesal del 1ISS en liquidación, sin embargo, el apoderado del demandante interpuso recurso de reposición contra la providencia anterior, alegando que sus pretensiones eran directamente contra el ISS como su empleador, por lo que solicita no desvincularlo; el despacho resolvió: tener a Colpensiones como sucesor procesal del ISS en liquidación respecto de las reclamaciones del régimen de prima media, y frente al ISS empleador «accede a la solicitud y se dispone que en aplicación del numeral 5 del artículo 77 del Decreto 2013 de 2012, se le notifique al liquidador la existencia del proceso y dispone suspender el tramite hasta tanto se logre tal notificación.

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Radicación n.” 68690 La anterior orden que se cumplió el 24 de enero de 2013 (f. 549), a lo cual el ISS solicitó nuevamente la desvinculación del proceso (f.? 550-551), pero el despacho de conocimiento mediante auto del 28 de febrero de 2013, denegó la petición como quiera que ese tema ya había sido resuelto, por lo que citó para audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS (f. 554). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 4 de septiembre de 2013 (f.? 580585), resolvió, primero, declarar probada de oficio la inexistencia del derecho por las razones anotadas, y segundo, «absolver al Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación y a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda» maugural, condenando en costas al demandante.

I. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 13 de marzo de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Fernando González Sáenz, confirmó en su integridad el fallo impugnado, sin costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema a resolver si se debia reliquidar SCLAJET-10 y.00 4 Radicación n. 68690 la pensión de jubilación del demandante tomando como IBL

lo percibido en el último año de servicios conforme lo establecía el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, al igual que establecer lo pertinente respecto de las cesantías. Inicialmente señaló que no era aplicable el articuilo 77 del CPTSS, pues, aunque la demanda se dio por no contestada, se estaba frente a puntos de derecho, tales como, la aplicación o no de la convención, la reliquidación de la pensión con base en el Decreto 1653 de 1977, y si el empleador debía cotizar para pensión sobre las primas que el demandante alega. Luego, narró que el apelante pretende que por ser beneficiario del régimen de transición y, por ende, estar regido por el Decreto 1653 de 1977, se ordene la reliquidación de su pensión teniendo como tasa de reemplazo el 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. Encontró acreditado que el ISS le reconoció pensión de jubilación bajo esas condiciones, en acatamiento al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, aplicando el Decreto 1653 de 1977, solo frente a la edad, al tiempo de servicio y el monto, y respecto de la forma para calcular el IBL se acudió a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Consideró como fundamento de su decisión que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ordenaba que a los beneficiarios del régimen se les aplicará la normatividad anterior a la cual se encontraban afiliados, solo en cuanto a

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la edad, tiempo o semanas cotizadas, así como el monto, disponiendo que las demás condiciones y requisitos requeridos para acceder a la pensión se regirían por las disposiciones contenidas en ella, entre ellas el ingreso base para liquidar esas prestaciones, indicando que para aquellas personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciese falta para ello o el cotizado durante toda su vida laboral fuere superior. Citó la sentencia CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 34353, en la cual se determinó que cuando se trata del régimen de transición el IBL nunca se liquida conforme a lo establece cada norma en particular, sino que se debe regir como lo ordena la Ley 100 del 1993, por lo tanto, el Decreto 1653 de 1977 solo aplica frente a la edad necesaria para adquirir el derecho, el tiempo o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero no respecto de la forma de calcular el IBL, ya que se debe tomar conforme lo ordena el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando le hiciere faltan menos de 10 años para adquirir el derecho y el artículo 21 de la misma norma, cuando al afiliado le faltare más de 10 años. Advirtió que como al demandante le faltaban más de 10 años, para hallar el IBL debiía remitirse al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que indica que se liquida con el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o toda su vida laboral sí este fuere superior, pero

SCLAJPT-10 Y.00 g s Radicación n.” 68690 en ningún caso conforme lo estipulaba el Decreto 1653 de 1977. Respecto a que el 1ISS no cotizó por factores como las vacaciones y la prima, ni sobre lo devengado mes a mes, adujo el colegiado que sobre estos aspectos no versaba ninguna pretensión, pues lo peticionado fue la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme al artículo 19 del decreto 1653 de 1977, la cual no era procedente, mencionado además, que el Decreto 1158 de 1994 indicó los factores sobre los cuales se tomaba el salario base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos, dentro de los cuales no se encuentran las vacaciones y ni la prima. De otro lado, en cuanto a la reliquidación de las cesantías en forma retroactiva, respecto de la cual pretende el demandante se inaplique el artículo 62 de la convención colectiva de 2001 que reguló el congelamiento por un término de 10 años, el Tribunal sostuvo que allí se estipuló que el empleador liquidaría al 31 de diciembre 2001 en forma retroactiva las cesantías de la totalidad de los trabajadores y sobre dicho monto cancelaria los intereses en cuantía del 12% anual. Pero que a partir del 31 de diciembre de 2002 y en los años siguientes esa prestación se reconocería anualmente al igual que los intereses sobre las mismas, los cuales serían pagados durante el mes de enero de cada año sucesivo.

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Radicación n.” 62690 Sin embargo, consideró que ese acuerdo hacia parte integral de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, la cual no había sido denunciada ni demandada por ninguna de las partes, siendo por ende vinculante. Que conforme lo dispuesto en su artículo 3”, está aplicaba a todos los trabajadores oficiales de la planta de personal del 1S5S, sin que para ello se requiriera de manera individual consentimiento en donde se manifestara su aceptación. Y finalmente en cuanto al reproche del demandante referente a que el ISS omitió unos factores salariales en la liquidación de la cesantía, el ad quem advirtió que dentro del expediente no obraban elementos para entrar a determinar si en efecto tal prestación fue liquidada de forma errónea, pues solo se encontraba la resolución en donde se efectuó su reconocimiento, sin que dentro de la misma se citen los factores que se tuvieron en cuenta para su reconocimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fernando González Sáenz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo para en su lugar acceder a las súplicas de la demanda inaugural y se provea en costas.

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107 Radicación n.” 68690 Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados. Esta Sala estudiará por razones de imétodo conjuntamente los cargos segundo y tercero, que aunque

están encauzados por diferente via, denuncian similar elenco normativa y persiguen igual objetivo. Igualmente se analizarán los cargos cuarto y quinto, que a pesar de estar dirigidos por disímil sendero, acusan la misma modalidad de violación y comparten una argumentación semejante. Finalmente se examinará el primero.

VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de infracción directa de los articulos 17 y 49 de la Ley 6 de 1945; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículos 16, 21 y 43 del CST; artículo 53 de la CN; y por interpretación errónea de los artiículos 1 y 2 del Decreto 1252 del 2000.

En la demostración del cargo argumenta que el Tribunal desbordó los parámetros constitucionales y legales denunciados al negar la liquidación de la cesantia en forma retroactiva, pues de acuerdo al criterio de esta Corporación, las cláusulas convencionales que contrarien derechos constitucionales o legales son inaplicables, en apoyo citó la sentencia CSJ SL, 10 oct. 2002, rad. 18844 en la cual se expresó: SCLAIPT-10 Y.0O 1a Radicación n, 68690 Sin embargo, tal prerrogativa no constituye un poder absoluto y omnímodo que permita bajo el amparo de la autonomía de la voluntad o con el pretexto de superación del mínimo legal, legitimar los acuerdos más insólitos y exóticos en virtud de los cuales las partes contratantes desconozcan de manera abierta y manifiesta claros y categóricos principios, valores o derechos

constitucionales o legales, o produzcan un menoscabo injustificado de derechos ajenos o de terceros, eventos en los cuales corresponde a las autoridades judiciales, si se llegare a demandar el cumplimiento de disposiciones provistas de esas propiedades, entrar a pronunciarse sobre su aplicabilidad al caso concreto, sin que deba esperarse el adelantamiento de un juicio con la finalidad específica de obtener la nulidad de tal cláusula. Tal posibilidad emerge del principio que manda no darle eficacia a aquellos actos que sea contrarios a derecho, incorporado a nuestro ordenamiento jurídico en múltiples disposiciones, dentro de las cuales cabe mencionar el artículo 43 del C. S. del T., que, aunque relativo a los contratos, en su acepción más amplia también cobija a las convenciones colectivas de trabajo Aduce que, por ello, eran erradas las conclusiones del Tribunal al exigir que para dejar de aplicar las normas convencionales que desmejoran al trabajador, se debía haber denunciado o demandado la validez de tales cláusulas convencionales. Por otra parte, señala que el régimen de cesantias retroactivas, para los trabajadores del sector público, tuvo su origen en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, modificado por el artículo 1% de la Ley 65 de 1946 adicionado por el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, el cual comprende el derecho a recibir un auxilio correspondiente a un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año; luego se expidió el artículo 13 de la Ley 344 de 199%6, la cual

estableció el régimen anualizado de cesantías para los

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. Radicación n,” 68690 servidores públicos que se vincularan a las Entidades del Estado a partir de su promulgación. Advierte que actualmente el régimen de cesantías de los servidores públicos lo gobierna el Decreto 1252 de 2000, el cual establece en su artículo 1% que quienes «se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso» precisando en el articulo 2 que «los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacionab. Asi mismo, citó el artículo 49 de la Ley 6 de 1945, que indica «las disposiciones legales, en cuanto sean más favorables a los intereses de los trabajadores, se aplicarán de preferencia a las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo, o de las decisiones arbitrales; a su turno, las cláusulas de éstas sustituyen de derecho las de los contratos individuales, anteriores o subsiguientes, en cuanto sean de mayor beneficio para los trabajadores». Estima que así entonces, está plenamente demostrada la violación directa de la ley, pues no existe razón jurídica, para dejar de aplicar la norma más favorable al trabajador como lo garantiza el artículo 21 del Código Sustantivo del

Trabajo, el artículo 49 de la Ley 6 de 1945 y el artículo 53 de la Constitución Política, que también ha venido SCLAJPT-10 v,U0 13 Radicación n.” 68690 garantizando esta Sala en aplicación del principio «in dubio pro operario». Agrega que desconocer la norma que regula la condición más beneficiosa, conlleva también la violación directa del artículo 43 del CST, que al regular las ciáusulas ineficaces, estableció «en los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; [...]». Sostiene que pretender aplicar el articulo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, desconociendo las normas legales que le son más beneficiosas al trabajador, respecto a la liquidación de la cesantía en forma retroactiva, es uUn tema que ya fue definido por la Corte Suprema en sentencia CSJ SL, 19 jul. 2007, rad. 30234, en la cual se dijo: Ahora bien, en cuanto a los primeros cuatro errores, relacionados con las cesantías, el Tribunal se limitó a señalar que el régimen aplicable a la demandante era el anterior a la Ley 344 de 1996, pues su contrato de trabajo estuvo vigente desde mayo de 1994. Es decir, hizo caso omiso de las disposiciones expedidas con posterioridad a esa fecha y que tuvieron que ver con la regla de la liquidación anual del auxilio reseñado.

De ese modo, se parte del supuesto jurídico anotado por el juzgador, de ser la fecha de vinculación de la trabajadora la que determina la normatividad aplicable en materia de cesantía, sin que, en concepto del ad quem, pudiera maodificarse con la ley expedida dos años después, vale decir, en 199%6. Así se deduce de la consideración atinente a que “cabe advertir que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la cesantía por todo el tiempo laborado, sin que la excepción de prescripción afecte su derecho pues no debe olvidarse que la demandante se vinculó con la entidad accionada desde el 18 de SCLAJPT-10 Y.00 14 >0…¡ Radicación n.” 68690 Mayo de 1994, siendo destinataria del Régimen de Retroactividad de la Cesantía, el cual sólo fue modificado para las personas que se vincularan a órganos y entidades del Estado a través de la Ley 344 de 1996”. VIL. RÉPLICA Colpensiones indica que, por tratarse el cargo de las cesantias y aspectos relacionados con la convención colectiva, no es competente para pronunciarse respecto de un tema que le concierne al ISS en calidad de exempleador, y lo adecuado era dar traslado a la fiducia encargada de la administración del patrimonio autónomo relacionado con el ISS, para que en su calidad de vocera se pronuncie. El ISS manifiesta que la demanda presenta una grave falla técnica por cuanto se hace una extensa enumeración de normas, pero dentro de la sustentación del cargo no aparece mención de en qué forma fueron no aplicadas, por

lo cual no es viable para la Corte entender el alcance de la acusación propuesta. Además, observa que se está presentando una petición nueva como lo es la nulidad de lo pactado convencionalmente >xpor 2unos - supuestos incumplimientos del gobierno macional respecto al funcionamiento del ISS, lo cual no fue solicitado en la demanda inaugural.

VII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta, «por haber incurrido en errores de hecho mamnifiestos que

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Radicación n. 68690 condujeron a la errónea interpretación» de los artículos 1 y 2 del Decreto 1252 del 2000, en armonía con los artículos 17 y 49 de la Ley 6 de 1945; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículos 16, 21, 43, 467 y 468 del CST; artículo 53 de la Constitución Política, y artículos 61 y 77 del CPTSS. Atribuye al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que en el presente proceso no había ningún hecho que se hubiera podido declarar probado, por la no asistencia de la demandada a la audiencia de conciliación. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que dentro del expediente no obran elementos para entrar a determinar la manera errónea de liquidación, por parte del Instituto de Seguros Sociales, de las prestaciones sociales. 3.-. . Dar por demostrado, sin estarlo, que el Juez de primera instancia, actuó responsablemente en este caso y realizó una

interpretación acorde con la finalidad que tenía tanto el Sindicato como el Instituto de Seguros Sociales en el momento de pactar esa exclusión de la retroactividad de las cesantías. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que al existir una norma convencional en donde se pactó la no retroactividad de las cesantías, no se puede aplicar el Decreto 1252 del 2000. 5.- Dar por demostrado sin estarlo que no existen pruebas diferentes al indicio grave para condenar a la demandada a reajustar las cesantías y demás prestaciones sociales. 6.- No dar por demostrado, estando probado todo lo devengado por el trabajador en el último año de servicios. Indica que tales yerros se cometieron por la apreciación errónea de las siguiente piezas procesales y pruebas: a) la demanda inicial (f. 3-22); bj el alegato de primera instancia (f. 580); c) el recurso de apelación (f. 280); d) la sustentación del recurso de apelación (f. 586591); e) el alegato de conclusión de segunda instancia (f SCLAJPT-10 y.DO 16 >Óº Radicación n. 68690 598); f) la Resolución 0153 del 26 enero de 2010 (£ 27 y 344); g) los 17 desprendibles de sueldo (f. 38-46 y 284292); h) la Resolución 220 de 2011 (f. 47-51 y 335-339); 1) la constancia 7564 sobre los salarios devengados en el último año (f.? 91-92); j) el artículo 59 de la convención colectiva de trabajo (f. 131); K) los folios 295 a 328 del

expediente; y /) la transcripción de desprendibles de sueldo del demandante (f.” 461). En la demostración del cargo señala que el Tribunal al no apreciar en debida forma la demanda, el alegato de primera instancia, el recurso de apelación y su sustentación, y el alegato de conclusión de segunda instancia, valoró erradamente la causa demandada. Sostuvo que los hechos de la demanda, contrario a lo indicado por el ad quem, todos son susceptibles de probar con «testimonio», pues ninguno está referido a un punto de derecho, y todos están debidamente probados con prueba documental, por lo q1ie erró al negar la aplicación de las consecuencias jurídicas que establecen los articulos 31 y 77 del CPTSS. Arguye que el error manifiesto de hecho se produjo porque el Tribunal no apreció debidamente la demanda y los alegatos antes indicados, en donde se habían consignado los hechos, las pretensiones, los fundamentos y razones de derecho, pues los mencionó de forma genérica y no desvirtuó los fundamentos de los derechos reclamados y debidamente probados, pues de haberlos valorado correctamente hubiera encontrado que lo que se pretende

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Radicación n,” 68690 es la liquidación de la cesantía en forma retroactiva como lo ordena la Ley. Igualmente, indica que de haber apreciado la Resolución 0153 del 26 de enero de 2010 expedida por el ISS, hubiese establecido que en ese valor no fue incluida la liquidación de prestaciones sociales. Que de los 17 desprendibles de sueldo, la Resoiución 220 de 2011, y la

constancia 7564 sobre los salarios devengados en último año, se deprendía con absoluta certeza el contenido del folio 421, para poder concluir el salario base para liquidar las prestaciones sociales a las que el actor tiene derecho, tal como se desprenden de la liquidación de cesantias (f.” 20), sin embargo, el Tribunal negó la reliquidación con el único argumento de que solamente se había probado la resolución 220 del 4 de febrero de 2011 y no los factores salariales con los cuales se realizó la liquidación. Advierte que el ad quem invirtió la carga de la prueba al exigirle al demandante probar los factores salariales con los cuales le liquidaron las cesantías, cuando a él solo le correspondía demostrar los factores devengados, y sí no fueron incluidos en la resolución de liquidación, es error del empleador que las reconoce, pero nunca pueden ser el fundamento para negar la reliquidación a el trabajador. Finalmente, aduce que de haber qapreciado correctamente el material probatorio recaudado, el Tribunal no hubiese incurrido en los errores de hecho endilgados y la violación de las normas sustanciales, las cuales protegen el

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JoP Radicación n.” 68690 derecho a la cesantía retroactiva del trabajador conforme el Decreto 1252 del 2000.

IX. RÉPLICA Colpensiones indica que el único yerro que tiene que ver con el régimen de prima media, es el que hace refiere a «no dar por demostrado, estando probado todo lo devengado por el trabajador en el último año de servicios», sin embargo, lo correcto es efectuar la liquidación con lo cotizado al 15S y

no con lo devengado. El ISS manifiesta que nuevamente se está planteando una pretensión diferente a la contenida en la demanda inicial, esto es, la nulidad de lo pactado convencionalmente, sin embargo, señala que la decisión del ad quem fue acertada como quiera que no existe ninguna manifestación que demuestre la invalidez de la convención colectiva suscrita para el periodo 2000-2003, prorrogada automáticamente por la no denuncia de las partes.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 suscrita entre el sindicato y el ISS, dispuso que el empleador liquidaría al 31 de diciembre de 2001 en forma retroactiva la cesantía a todos los trabajadores, y sobre dicho monto el 12% por concepto de intereses sobre ese concepto, y a partir del año 2002 y subsiguientes se liquidarían SCLAJPT-10 ,OO 19

Radicación n. 68690 anualmente al igual que sus intereses, disposición que se debe aplicar por cuanto no fue denunciada ni demandada su validez, y esa misma convención en su artículo 3% fijó que era aplicable a todos los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del 1SS, razón por la cual para el cambio de régimen de la cesantía no se requería de manera individual consentimiento o aceptación. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal al darle validez el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, desbordó parámetros constitucionales y legales porque ésta desmejora al trabajador. Señaló que el

régimen de la cesantía retroactiva tuvo su origen en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 y que en la actualidad lo gobernaba el Decreto 1252 de 2000, el cual fijó que los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en dich