CSJ - SL1927-2019

ON República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1927-2019 Radicación n.” 60257 Acta 16 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 21 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró BETTY YANET HERMANN ARDILA contra la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES Betty Yanet Hermann Ardila llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación (empleador), con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo entre las partes, desde el 25 de agosto de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2009, el cual terminó sin justa causa por decisión del empleador; que siempre tuvo la condición de SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 60257 trabajador oficial y, por tanto, es beneficiaria por extensión de la convención colectiva suscrita entre el ISS y sintraseguridad social; como consecuencia de lo anterior, se condene al ISS a reintegrarla al cargo de economista, sin solución de continuidad, con el consecuente pago de salarios, y prestaciones legales y extralegales; los salarios dejados de percibir, las cesantías y sus intereses, las primas de navidad, servicios, vacaciones y técnica, la

dotación; al reintegro de los aportes a salud y pensión, al igual que de primas por concepto de pólizas Únicas de seguros de cumplimento; y a la indexación. Como petición subsidiaria al reintegro, solicitó el pago de la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, en los términos del artículo 5% de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, o la que sea procedente legalmente; y la indemnización moratoria de que trata el artículo 1 de la Ley 797 de 1949. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el ISS la vinculó mediante varios contratos de prestación de servicios, suscritos entre el 25 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2009, los cuales tuvieron como objeto la prestación personal del servicio como economista en el departamento de contratación de servicios de salud de la EPS sede administrativa seccional Cauca; señaló que la labor desempeñada lo fue de manera personal, subordinada y recibiendo una retribución mensual según lo acordado en cada contrato; y que la labor contratada se prestó de forma

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.” 60257 permanente por espacio de cuatro años, cuatro meses y seis días. Agregó que lo que realmente existió fue una relación laboral, y en consecuencia se debian reconocer los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones legales y extralegales y demás emolumentos laborales, liquidados en las mismas condiciones que los trabajadores oficiales de la plata de personal del ISS que desempeñaron el mismo o similar cargo u oficio, en ese mismo periodo; que en

aplicación del principio de la realidad sobre las formas era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente para su vinculación, a cuyos beneficios no ha renunciado; y que el 24 de agosto de 2010 presentó la reclamación ante el ISS, pero que a la fecha de radicación de esta demanda no se había emitido respuesta. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, expresó que unos no eran ciertos y que otros no lo eran, argumentando que lo que realmente existió fue unos contratos de prestación de servicios conforme la Ley 80 de 1993, suscritos de manera voluntaria y consciente, y cada uno diferente y liquidado a su terminación, en forma interrumpida y celebrado de acuerdo a la oferta de servicios prestada por el contratista independiente, los que terminaron por vencimiento del plazo pactado en cada uno de ellos.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n. 60257 En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reintegrar a la demandante; el carácter de servicio público prestado por la reclamante de los derechos no deriva implicitamente el reconocimiento de prestaciones sociales; ausencia total y absoluta de relación laboral y prestaciones sociales; cobro de lo no debido; vinculación mediante contrato administrativo de prestación de servicios; principio de dirección, confianza y control estatal de los servidores públicos; presunción de eficacia y oponibilidad de las clausulas contenidas en los contratos administrativos de prestación de servicios; prescripción, carencia de acción o derecho a demandar; e inexistencia de la supuesta e hipotética obligación.

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 17 de mayo de 2012 (f. 170-193), resolvió: PRIMERO. - Declarar que entre la señora BETTY YANET HERMANN ARDILA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES existió una relación laboral desde el 25 de agosto de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2009, según detalles de la motiva. SEGUNDO. - Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, bajo los alcances dispuestos en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. - Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora BETTY YANET HERMANN ARDILA la suma de ciento setenta y mnueve millones cincuenta y siete mil cuatrocientos sesenta y cinco pesos ($179.057.465), según detalle de la motiva.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n. 60257 CUARTO. - Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar la indemnización moratoria prevista en el art. 1% del Decreto 797 de 1979, la cual principiará a correr desde el 1 de abril de 2010 (90 días transcurridos a partir de la terminación del contrato) hasta que se cumpla con el pago total de la obligación, se tendrá en cuenta como salario para esta liquidación el utilizado para liquidar las prestaciones sociales, esto es, el salario percibido por la trabajadora durante el último año de servicios esto es tres millones quinientos cincuenta y un

mil quinientos sesenta y dos pesos ($3.551.562). QUINTO. - Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar las costas del proceso. [...] Las sumas otorgadas corresponden a: 1) la diferencia salarial entre los honorarios cancelados y la asignación salarial como empleada de planta $48.520.754; ii) las cesantías $16.392.081; úti) la prima de navidad $8.640.860; iv) la prima de servicios $3.979.903; v) las vacaciones $7.404.292; y vi) la prima de vacaciones $4.146.6072.

I. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante fallo del 21 de noviembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el ISS, decidio: PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el día diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012), por el Juzgado Primero del Circuito de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por la señora BETTY YANET HERMANN ARDILA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en los siguientes términos: condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora BETTY YANET HERMANN ARDILA la suma de setenta y tres millones novecientos cincuenta y cinco mil novecientos treinta Yy siete pesos ($73.955.937), suma en la que se encuentra incluida la sanción moratoria hasta la fecha

(16/ 10/2012).

SEGUNDA: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia

proferida el día diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012),

SCLAJPT-10 V.0O 5

Radicación n. 60257 dentro del preidentificado proceso, en el sentido de que el salario que se tendrá en cuenta para la liquidación de la indemnización moratoria desde el 17 de octubre de 2012 hasta su pago efectivo, es el salario percibido para la trabajadora durante el último año de servicio, esto es un millón setecientos cincuenta mil setecientos veintitrés pesos ($1.750.723).

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: COSTAS en esta instancia a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, [...] En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problemas jurídicos, primero, establecer si los contratos que vincularon a las partes, se rigen por la Ley 80 de 1993 o si por el contrario bajo la normatividad aplicable a los trabajadores oficiales del ISS; segundo, procede la revisión de la liquidación de los derechos laborales realizada por el a quo, dado que no existía parámetro de confrontación en la planta de personal; y tercero, era procedente irrogar condena al ISS por indemnización moratoria.

Consideró como fundamento de su decisión que la figura del contrato de trabajo se aplicaba, en el sector privado al trabajador particular regido por el código sustantivo del trabajo, y en el público, al trabajador oficial, de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968. Informó que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales desde la emisión de la sentencia CC C579-1996

que declaró inexequible el parágrafo del articulo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2 del articulo 3 del Decreto-ley 1651 de 1977, son trabajadores oficiales por ser la entidad SCLAJPT-10 V.00 6 y) Radicación n. 60257 una empresa industrial y comercial del Estado, es decir, desde el 31 de octubre de 199%6. Reafirmó lo anterior con la sentencia CSJ SL, 25 may. 2001, rad. 15709. Sostuvo respecto de la presunción de contrato de trabajo, que desde la Ley 90 de 1946, se hablaba de contrato ficto o presunto, al cual la Corte llamó contrato primacía de la realidad, tal principio fue incluido como mínimo fundamental dentro de la Constitución Política de 1991, en los siguientes términos «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales»; agregó que se ha abusado tanto de la práctica cotidiana de vincular trabajadores a través de otro tipo de contrato, que la OIT en la conferencia internacional del trabajo 95 en el año 2006, aprobó las recomendaciones sobre la relación laboral, invitando a los Estados a que formulen y aplique políticas para combatir vinculaciones de trabajo disfrazadas. Indicó que, en el Código Sustantivo del Trabajo, existen dos artículos, de máxima importancia para el derecho laboral, el primero, es el 24 «se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo», y el segundo, el 14 que estableció que «las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de

orden público y, por consiguiente, los derechos Yy prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley»; presunción que ha tenido un alto desarrollo jurisprudencial, en el sentido de fijar que basta con demostrar la prestación

SCLAJPT-10 V.0O 7

Radicación n. 60257 personal del servicio, para que se presuma la relación laboral, sin que sea necesario probar la subordinación, pues esta le corresponde al empleador, en apoyó a su tesis citó las sentencias CSJ SL, 16 dic. 1959, GJ XCI pag. 1227; CSJ SL, 5 may. 1982, GJ CLIX pag. 301; y CSJ SL, 29 jun. 2011, rad. 39377. Señaló que, lo que refulge de los hechos debe imponerse sobre las formas escritas, de lo que resultaban desvirtuadas la serie de relaciones contractuales celebradas por las partes bajo las directrices de la Ley 80 de 1993, pues era claro que la documental (f. 6-8 y 70-80) y los testimonios de Maria Amparo Pungo Pérez, Rene Willird Chicangana Hernández y Maria Constanza González Baquero, denotaban la prestación personal del servicio, lo que daba lugar a la presunción de la relación laboral, además que dichas probanzas referían que la demandante estuvo sometida a subordinación. Expuso que, en efecto durante el tiempo de vinculación de la accionante con el ISS, entre el 25 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2009, esta fungió como economista bajo las órdenes de la señora Maria

Amparo Pungo Pérez, de la Dra. Liliana Riomal como jefe del departamento de contratación y de Maria Socorro Terán la Gerente, además que desempeño de su cargo bajo el acatamiento de normas, instrucciones y horario establecido por la entidad demandada.

SCLAJPT-10 Y.O 8

07 Radicación n.” 60257 Reveló que el clausulado contractual que vinculó a las partes, no solo le imponiía a la accionante ejecutar de manera personal la labor contratada, sino también la sometía a hacerlo en el lugar indicado por el ISS, quedando a discrecionalidad del contratante la potestad de imponer sanciones, lo que estructura una relación dependiente y subordinada, ajena y extraña a la autonomia e independencia propia de los contratos de prestación de servicios, por lo que evidenciaba una relación laboral, latente bajo una forma contractual que no se efectuó en la práctica. De otro lado, expreso que la labor cumplida por la parte actora era la de economista, actividad que no corresponde a situaciones de excepción que no puedan ser cubiertas con personal de planta, como, por ejemplo, los profesionales universitarios. Advirtió que por el hecho de que las partes hubiesen celebrado contratos bajo la apariencia de prestación de servicios profesionales independientes, por sí solo no le dan tal connotación, máxime cuando la labor exigida impone obligaciones que no concuerdan con esta clase de contratación, la que se caracteriza por la temporalidad, y si con una realidad que confirmaba que el vínculo fue de carácter laboral. Expuso que debía «puntualizar la Sala que la apelación

se limitó a discutir la existencia del contrato de trabajo, por lo cual se revela en aplicación del principio de consonancia que regula esta instancia de estudiar otros aspectos como por SCLAIPT-10 V.0O g Radicación n. 60257 ejemplo la continuidad en la prestación del servicio, de lo cual no se queja el recurrente». Estimó que respecto de la falta de parámetro de confrontación entre un funcionario de planta y la demandante, por cuanto el a quo liquidó las acreencias laborales reajustando su salario al de un profesional universitario, sin embargo, observó que esa decisión carecia de sustento probatorio, habida cuenta que en efecto en el plenario no existía prueba que permitiera establecer que las funciones desempeñadas por la señora Hermann Ardila como economista eran las misma que realizaba un profesional universitario, por lo tanto, procedió a reliquidar los derechos laborales reconocidos en primera instancia, conforme la base salarial resultante de los contratos de prestación de servicios, asi: Concepto Desde Hasta Valor Cesantías 24/08/2005 | 31/12/2009 | $8.453819 Prima de navidad 24/08/2007 | 31/12/2009 | $4.291.306 Prima de servicios 24/08/2007 | 31/12/2009 | $1.977.434 Vacaciones 24/08/2006 | 31/12/2009 | $3.776.500 Prima vacaciones 24/08/2007 | 31/12/2009 | $2.059.827 Indemnización moratoria | 1/04/2010 | 16/10/2012 | $53.397.052

Finalmente, frente a la condena por sanción moratoria, indicó que resultaba oportuno el antecedente jurisprudencial citado por el a quo, esto es, la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, en la que expresó que esa corporación al considerar más de un centenar de asuntos análogos, concluyó que los contratos de prestación

SCLAJPT-10 V.00 10

99 Radicación n. 60257 de servicios celebrados por el ISS, en realidad eran de carácter laboral, sin embargo, esa entidad ha hecho caso omiso y persiste en continuar utilizando esa forma de contratación para situaciones como la que ocupaba a la sala, lo que conllevaba a que el actuar sistemático del ISS fuere una burla de los derechos fundamentales del operario. Por lo anterior sostuvo que esta inconformidad no prosperaba, sin embargo, ante la reliquidación de los derechos laborales, resultaba obligatorio recalcular la liquidación por este concepto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el ISS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo entre el 25 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2009, para que, en sede de instancia, modifique la decisión del a quo y en su lugar declare que el último contrato ficto de trabajo que ató a las partes, tuvo vigencia entre el 1 de diciembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, reduciendo la liquidación de las

condenas al monto que resultare de este periodo e impartiendo absolución por concepto de indemnización moratoria. SCLAJPT-10 V.00 a Radicación n. 60257 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los articulos 1, 8, 11 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3 y 4 del Decreto 2127 de 1975; 5, 8, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 24 del CST; 3 del Decreto 2012 de 2012; 26 del Decreto 2013 de 2012; Decreto 1042 y 1045 de 1978, en relación con los artículos 3, 4, 6, 13, 14, 17 y 32 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 51, 54 A, 61 y 145 del CPTSS; y 176, 177, 187, 251, 22, 254, 258, 269, 277 y 279 del CPC.

Estima que a tal violación se llegó como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que Betty Yaneth Hermann Ardila estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales mediante un solo contrato, que tuvo vigencia entre el 25 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2009.

2. No dar por demostrado, estándolo que Betty Yaneth Hermann Ardila estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales

mediante varios contratos, con vigencia el primero de ellos entre el 16 de agosto de 2005 y el 31 de julio de 2008, el segundo entre el 12 de agosto de 2008 y el 11 de septiembre de 2008, el tercero entre el 18 de septiembre de 2008 y el 17 de octubre de 2008 y el cuarto y último entre el 1 de diciembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2009. 3 No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación de las obligaciones deprecadas en la demanda inicial debe llevarse a cabo solamente respecto del último contrato, que tuvo existencia entre el 1 de diciembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2009.

SCLAIPT-10 V.0O 12

Radicación n.” 600257

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que Instituto de Seguros Sociales, hoy en liguidación, se hizo acreedor al pago de la sanción consagrada por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el comportamiento contractual de Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, estuvo revestido de buena fe, razón por la cual no está obligado al pago de la sanción consagrada por el artículo 1% del Decreto 797 de 1949.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el comportamiento contractual y pos contractual de Betty Yaneth Hermann Ardila careció de buena fe, razón por la cual no tiene derecho a recaudar la sanción consagrada por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

Cita como pruebas mal apreciadas, las siguientes: a)

las certificaciones expedidas por el jefe del departamento de recursos humanos de la seccional cauca (f.? 8 y 71); y b) los testimonios de María Amparo Pungo Pérez, René Willard Chicangana Hernández y María Constanza Conzalez Baquero (f. 59-68); y como dejados de valorar al determinar la conducta de buena o mala fe del ISS, la contestación de la demanda (f. 25-39) y el escrito contentivo del recurso de apelación (f. 194-197). En la demostración del cargo empieza por informar que el Tribunal fundó su decisión en las certificaciones obrantes a folios 8 y 71 y en los testimonios recolectados en el proceso, dejando de lado el restante y escaso material probatorio. Agrega que es consciente de que la declaración de terceros no constituye motivo de casación; sin embargo, dado que los testimonios junto con los certificados que se señalan como mal apreciados son el pilar de la decisión, es de derecho su análisis en esta oportunidad.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n. 60257 Para sustentar los errores 1, 2, y 3, indica que la certificación expedida por el jefe del departamento de recursos humanos del Instituto de Seguros Sociales en la Seccional Cauca (f. 8 y 71), hace constar que la aqui demandante prestó los servicios profesionales como economista de acuerdo a los siguientes contratos: Contrato X Fecha In:cial Plazo Fecha Final PDOI9114 16 de agosto de 2005 3 meses 16 das P-0309592) ! de diciemire de 2005 lmeses

P-9-2 82 25 de e:1ero de 2006 7 meses 7 cdhas F-O36534| 1 de septembre de 2006 3 meses POo=97I8| 1ded:ciemire de 2006 2meses P-052226 1 de febrero de 2007 Smeses P0SEES6 3 de mlio de 2007 2 meses 29 das POS777S 1 de octubre de 2007 |] meses 17 das P-039337| 18 de ciembre de 2007 | 3 meses 13 das 53 00000N947 1 de abr:i de 20058 +mes-s 3ide julio de 2008 - e : . T = 5000004963| 12 de agosto de 7008 1 mes|11 de septnembre de 2005 5000005382| 18 de septiembre de 2005 ? mes|17 de octubre de 2008 £090:09039| 1 de diciembre de 2008 2 meses 5000910869 2 de febrero de 2009 2 meses 27 das 5000013072 + de mavo de 2009 S meses 2lcdhas 5000015054 23 de suño de 20059 ? meses 9dias 500001525 1 de octubre de 7009 t mes12dias 300001713| 13 de nov:embre de 2009 i mes 15 dias|30 de diciembre de 2009 Sostiene que mno discute la naturaleza de la vinculación, sin embargo, al revisar en detalle las fechas de iniciación y terminación de cada uno de los citados contratos, encuentra acreditado que la señora Hermann Ardila estuvo prestando servicios al ISS durante cuatro periodos independientes entre si, asi: 1.- Entre el 16 de agosto de 2005 y el 31 de julio de

2008, en el que se suscribieron diez contratos.

SCLAJPT-10 v.0O 14 y1

Radicación n.” 60257 2.- Doce días después de finalizado el lapso anterior, inició un segundo periodo que va del 12 de agosto de 2008 al 11 de septiembre del mismo año, como lo acredita el contrato 5000004963, cuya duración fue de un mes. 3.- Luego de una interrupción de seis días la contratista se vinculó al ISS por tercera vez, entre el 18 de septiembre y el 17 de octubre de 2008, según contrato 5000005882, cuyo plazo de duración también fue de un mes. 4.- Y finalmente, 1 mes y 14 días después de concluida la ejecución del contrato anterior, la contratista comenzó un cuarto y último período de vinculación que fue del 1 de diciembre de 2008 al 30 de diciembre de 2009. Arguye que a la luz de los artículos 252, 254 y 279 del CPC, y 54 A del CPTSS, la certificación analizada constituye plena prueba de los hechos en ella consignados, máxime si se tiene en cuenta que ese documento fue incorporado por la parte demandante como anexo a la demanda inaugural y que posteriormente fue allegado por el ISS a solicitud del a quo. Así mismo afirma que acorde con lo estipulado en el artículo 258 del CPC, éste goza de presunción de indivisibilidad probatoria, es decir, su alcance no puede fraccionarse o seleccionarse para darle validez de forma parcial. Argumenta que en ese orden de ideas, el documento

SCLAIPT-10 YV.00 15

Radicación n. 60257

demuestra fehacientemente, que la prestación total de los servicios se dividió en cuatro lapsos. Acota que la otra probanza que sirvió al sentenciador para construir su raciocinio fueron las declaraciones que terceros rindieron en el proceso, quienes fueron contestes en afirmar que Betty Yaneth Hermann Ardila trabajó con ellos en la oficina de Contratación de la Seccional Cauca; que a la par de ellos debía cumplir un horario para desarrollar su actividad; que recibía órdenes e instrucciones de los superiores jerárquicos; y que desempeñaba su labor en las instalaciones de la Entidad, no obstante, ninguno de ellos precisó cuál fue la fecha de iniciación y terminación de los servicios de la economista o si su vinculación había sido en forma continua o intermitente; cuántos contratos había suscrito y cuál el plazo de ejecución de cada uno de ellos. Esgrime que si bien, la demandante se vinculó al ISS el 16 de agosto de 2005 y se desvinculo definitivamente el 30 de diciembre de 2009, no era menos cierto que la prestación del servicio se realizó de forma intermitente en cuatro periodos, diferentes entre sí, y que el último fue desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2009. Alega que los testimonios acreditan la subordinación en la relación aboral, mas no precisaron los extremos de la misma. Menciona que, de haberse apreciado correctamente la certificación y las declaraciones en mención, el Tribunal una vez definida la naturaleza de la vinculación, debió

SCLAJPT-10 V.0O 16

119 Radicación n. 60257 verificar la posibilidad de que ese nexo hubiese tenido interrupciones, es decir, que se trataban de varias relaciones laborales, y que la prestación del servicio no había sido de forma continua, como en realidad ocurrió, pues de haberle dado el justo alcance y valor a los medios de prueba, no hubiere cometido el evidente yerro de dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante estuvo vinculada al ISS, sin solución de continuidad, mediante un solo contrato, entre el 25 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2009, y por el contrario hubiese colegido que eran diferentes relaciones, siendo la última desde el 1 de diciembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009. En cuanto a los errores 4, 5 y 6, referentes a la indemnización moratoria, sostiene que independientemente de que hubiese revisado la liquidación para disminuirla, el Tribunal no realizó la más mínima argumentación sobre la procedencia o no de esta indemnización, frente a una serie de razones de hecho derivadas de las probanzas del proceso, de las cuales surgía evidente la buena fe del ISS al momento de suscribir los contratos de prestación de servicios, en especial el escrito de la contestación de la demanda y el recurso de apelación, en donde el supuesto jurídico de la vinculación fue bajo la Ley 80 de 1993. Alega en consecuencia, que, de haberse apreciado las piezas procesales, el ad quem habría establecido que el Instituto de los Seguros Sociales actuó de buena fe, pues como «ente paraestatal» que es, en su actuar no cabe

obtener ventajas o beneficios de sus servidores haciendo de

SCLAJPT-10 V.0O 17

Radicación n. 60257 lado la probidad o pulcritud, y como resultado no hubiese incurrido en los yerros fácticos endilgados, pues la decisión ajustada a derecho era no imponer la sanción moratoria, toda vez que confluían al proceso los requisitos para aplicar la vía exceptiva consagrada por la reiterada jurisprudencia, tal como, la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 36821. Estima que conforme esa sentencia, era fácil determinar que el Tribunal aplicó equivocadamente el artículo 1% del Decreto 797 de 1949 al despachar, sin fórmula de juicio, condena indemnizatoria, apartándose del deber de análisis profundo del acervo probatorio para determinar el comportamiento contractual de la accionada, a fin de establecer la existencia de buena fe, además que dicha sanción no es inexorable. Advierte que el hecho de que el ISS hubiere recibido «muchas condenas por ese concepto» tampoco constituía análisis serio de su comportamiento dentro de la relación individual que lo ató con la demandante, ya que, era luego de ese estudio que el fallador podía haber colegido si hubo o no buena fe de alguna de las partes contratantes, y que el ad quem luego de trascribir apartes de una sentencia, concluyó alegremente, sin fórmula de juicio, que «con estas consideraciones, la Sala refrenda la decisión de la Juez de primera instancia, por tanto este punto de reproche tampoco prospera». Indica que, respecto de lo anterior, era imperativo para

el sentenciador ' evaluar, primero, la hipotética SCLAJPT-10 V.00 18 lg”) Radicación n.” 60257 manifestación de conformidad o desacuerdo de la contratista durante la ejecución del vínculo por el no pago de los derechos que, a su juicio, le correspondían o la razón de la aceptación inicial de la naturaleza jurídica de la relación; y segundo, las razones de la entidad para justificar su actuar.

VII. RÉPLICA La opositora argumenta que el cargo se debe desestimar, toda vez que el tema objeto de inconformidad, esto es, la supuesta intermitencia o solución de continuidad en el servicio, no se discutió en el transcurso del proceso, al punto que en el recurso de apelación nada se dijo al respecto, pues la alzada no solo demarca la competencia del Tribunal sino también el interés jurídico para recurrir.

VIIL CONSIDERACIONES El Tribunal frente al tema objeto de recurso extraordinario, esto es, la interrupción o solución de continuidad en el contrato de trabajo que declaró el a quo entre el 25 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2009, indicó que debía “puntualizar la Sala que la apelación se limitó a discutir la existencia del contrato de trabajo, por lo cual se releva en aplicación del principio de consonancia que regula esta instancia de estudiar otros aspectos como por ejemplo la continuidad en la prestación del servicio, de lo cual no se queja el recurrente (Subraya la Sala). Finalmente, respecto de la indemnización moratoria

SCLAJPT-10 V.oO 19

Radicación n.”? 60257

establecida en el artículo 1% del Decreto 797 de 1949, indicó que la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506 citada por el a quo, era oportuna para avalar la decisión de primera instancia. La censura radica su inconformidad en dos temas puntuales, el primero, respecto de la valoración de la certificación de folios 8 y 71, la cual refiere fue mal valorada como quiera que de ella se desprende que el servicio prestado por la demandante lo fue en cuatro periodos, así: 1) entre el 16 de agosto de 2005 y el 31 de julio de 2008; 11) del 12 de agosto de 2008 al 11 de septiembre del mismo año; iti) desde el 18 de septiembre y el 17 de octubre de 2008; y iv) del 1 de diciembre de 2008 al 30 de diciembre de 2009; igualmente cuestionó la apreciación de los testimonios, dado que ninguno de ellos precisó cuál fue la fecha de iniciación y terminación de los servicios de la accionante o si su vinculación había sido en forma continua o intermitente; cuántos contratos había suscrito y cuál el plazo de ejecución de