CSJ - SL193-2019

48 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL193-2019 Radicación n.” 74800 Acta 02 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ESTHER MOLINA DE GARRIDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 6 de abril de 2016, en el proceso ordinario que adelanta contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES La citada a-cionante promovió demanda laboral contra Colpensiones, a fin de que se le reajustara la pensión de vejez que le concedieron en virtud del Acuerdo 049 de 1990 con el «79% del IBC indexado con IPC al consumidor de 100 últimas semanas», el retroactivo de las diferencias pensionales, los intereses moratorios, la sanción moratoria, Radicación n. 74800 la indexación, las costas del proceso y lo que se encuentre probado ultra y extra petita.

En respaldo de sus pretensiones, adujo que tiene derecho a la reliquidación deprecada porque cotizó 1.061 semanas, y que agotó la via gubernativa el 30 de agosto de 2013. Adicionalmente, refirió que la prestación se causó el 10 de enero de 1994, en vigencia de la Constitución Politica de 1991 (£ 13 a 16).

Mediante auto de 10 de diciembre de 2014, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali tuvo por no contestada la demanda (f. 42). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, a través de fallo de 17 de junio de 2015, absolvió a la accionada de todas las pretensiones, condenó a la actora a pagar las costas del proceso y concedió el grado jurisdiccional de consulta (£f. 49 y CD No. 3).

I. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en Radicación n.” 74800

casación, confirmó la del a quo (£ 6 y 7 y CD No. 5, cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que la actora no tenía derecho a que se le reliquidara la pensión de vejez de acuerdo con la indexación de las últimas 100 semanas cotizadas, dado que la prestación había sido reconocida en virtud del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y, por esa razón, el ingreso base de liquidación debía calcularse conforme a lo establecido en el inciso 3.” del artículo 36 ibidem. Por otra parte, señaló que, contrario a lo afirmado por la demandante, la prestación no se causó el 10 de enero de 1994, pues a esa fecha únicamente contaba con 782.70 semanas de cotización y solo cumplió las 1000 requeridas el

2 de abril de 1998, es decir, en vigencia del sistema general de pensiones. En cuanto a la tasa de reemplazo, determinó que correspondía al 78% del TIBL de acuerdo con el parágrafo 2.% del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, dado que la accionante había cotizado un total de 1.061 semanas en toda la vida laboral, según la Resolución n.” 013872 de 2000.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia. Radicación n.” 74800

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se «acceda a todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda».

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de transgredir la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del «inciso 3% del artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa (falta de aplicación) del numeral 2% parágrafo 1% del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, 53 de la Constitución Nacional y 21 del CST, en relación con los artículos 12 y 13 del citado Acuerdo 049 de 1990, 141 de la ley 100 de 1990, 65 del CST, 4”, 48 y 230

de la Constitución Política». Para sustentar el cargo, señala que no discute los siguientes supuestos fácticos que tuvo por probados el sentenciador de segundo grado: (i) que cumplió 55 años de edad el 10 de enero de 1994, (ii) que cotizó un total de 1.061 semanas, (iii) que el último aporte lo realizó el 31 de enero de 2000, (iv) que Colpensiones le reconoció la pensión $O Radicación n.” 74800 de vejez mediante la Resolución n. 013872 de 2000, y (v) que es beneficiaria del régimen de transición. En ese contexto, aduce que erró el Tribunal al determinar el ingreso base de liquidación conforme al inciso 3.5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues con esa decisión vulnera el principio de la «situación más favorable al trabajador» y los mandatos constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Política. Igualmente, señala que el ad quem, luego de establecer que la actora era beneficiaria del régimen de transición, debia remitirse al parágrafo 1.% del numeral 2. del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, que consagra que la pensión de vejez debe liquidarse a partir de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador durante las últimas 100 semanas. Asimismo, menciona que era necesario que la referida norma se aplicara en su integridad y no solo en cuanto al tiempo de cotización, monto y edad, pues el fin de establecer un régimen transicional era salvaguardar los «derechos adquiridos respecto a determinada norma de los trabajadores próximos a pensionarse» y que quien se

beneficiara del mismo, obtuviera las prerrogativas consagradas en el régimen anterior. En el mismo sentido, refiere que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han dictado pronunciamientos en los que han establecido que el régimen de transición Radicación n.” 74800 preserva la edad, el tiempo de servicios y el monto de la norma anterior, y que en el último concepto se entiende incluido el ingreso base de liquidación. Para afianzar su postura, hace alusión a la sentencia T-236-2006 de la Corte Constitucional. Por último, sostiene que la pensión se debe reconocer teniendo en cuenta la última semana cotizada y que la tasa de reemplazo aplicable era del 79%, toda vez que al haber cotizado 1.061 semanas le correspondía un monto de 78.66%, que al aproximarla al entero siguiente, por razones de equidad, le correspondería aquel porcentaje.

VII. RÉPLICA La parte demandada, al oponerse al cargo, estima que uno de los fines del recurso extraordinario de casación es unificar la jurisprudencia para brindar seguridad jurídica a los administrados, razón por la cual aun cuando el Consejo de Estado tenga una posición diferente, actúa como órgano de cierre de otra jurisdicción y no es una corte de casación.

Así mismo, considera que el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 tuvo por finalidad salvaguardar los derechos de ciertas personas que estaban cerca de causar la pensión y servir de puente entre la norma anterior y la nueva ley; sin embargo, esa transición no fue absoluta, es decir, no quedaron vigentes todas las normas del régimen anterior,

pues el mismo artículo consagró que solo se mantendria la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto. Radicación n. 74800 En consonancia con lo anterior, expresa que, en el caso de la accionante, el ingreso base de liquidación no se calcula conforme a las últimas 100 semanas, pues ese aspecto quedó cobijado dentro de la transición. Por el contrario, afirma que el artículo 36 de la Ley 100 consagra un IBL propio, por lo cual, no se debe aplicar el Acuerdo 049 de 1990. Para sustentar lo anterior, aludió a la sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008. VILI. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la recurrente, no son objeto de cuestionamiento en sede de casación que: fi) la actora es beneficiaria del régimen de transición pensional consagrado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, fii) el Instituto demandado reconoció la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 y (1) la accionante cotizó un total de 1.061 semanas. Asi las cosas, le corresponde a la Sala establecer: (1) si erró el ad quem al determinar que el IBL de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, reconocida a la demandante por ser hbeneficiaria del régimen de transición, se determina conforme al inciso 3.% del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o si, por el contrario, ha de establecerse según lo previsto en el régimen anterior, y (i1) si se equivocó el juez de alzada al establecer que la tasa de

reemplazo correspondía al 78%, sin que fuera posible aproximarla al entero siguiente. Radicación n.” 74800 De entrada, la Corte advierte que el Tribunal no cometió el primer error que se le endilga, dado que su decisión acompasa con la línea jurisprudencial reiterada, uniforme y pacífica de esta Sala (CSJ SL 43336, 15 feb. 2011, CSJ SL 37929, 10 may. 2011, CSJ SL12845-2015, CSJ SL9808-2016, CSJ SL12419-2017, CSJ SL3106-2018, entre otras), según la cual el régimen de transición regulado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 solo conservó a sus beneficiarios lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto porcentual de la prestación; los demás aspectos, tales como el ingreso base de liquidación, quedaron sometidos al imperio normativo de la nueva ley de seguridad social, por lo que no es posible acudir a disposiciones precedentes. Al amparo de esta construcción jurídica, ha dicho la Sala que el concepto «monto» hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación. Por lo tanto, aunque el monto y el ingreso base de liquidación son dos conceptos que están intimamente ligados para cuantificar la pensión, son diferentes. Consecuente con lo anterior, esta Corporación también ha puesto de presente que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del sistema general

de pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, como en este caso, se rige Radicación n.” 74800 por lo previsto en el inciso 3. del articulo 36 ibidem, y para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 del mismo cuerpo normativo, lo cual, en modo alguno, vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, porque es en virtud del mandato expreso de la Ley 100 de 1993 que el cálculo debe hacerse en esa forma. Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSJ SL15602-2014, CSJ SL64762015, CSJ $SL12998-2015, y, recientemente, en CSJ SL9808-2016, CSJ SL4093-2017 y CSJ SL13184-2017, CSJ SL2010-2018, adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de

estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las refendas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las Radicación n. 74800 normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rge por tales disposiciones legales (...) (...) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. De este modo, al haber definido el ad quem que la norma aplicable en materia de ingreso base de liquidación era la Ley 100 de 1993 y no las disposiciones del Acuerdo

049 de 1990, no incurrió en ningún error, pues lo cierto es que la base salarial debía ser liquidada con fundamento en la nueva ley de seguridad social, tal como lo encontró procedente el Tribunal en el sub examine. Ahora, es claro para esta Colegiatura que no es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que regula especificamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara menos de 10 años para consolidar su derecho pensional. De manera que, al existir ese precepto legal vigente que regula la situación de forma univoca, es el único aplicable. 10 Radicación n.” 74800 Por último, en cuanto al argumento de la censora según el cual la tasa de reemplazo aplicable al ingreso base de liquidación debe ser del 79%, dado que al haber cotizado 1.061 semanas le correspondia un porcentaje de 78,660%, que por razones de equidad debía aproximarse al entero siguiente, es preciso advertir que el articulo 20 del Acuerdo 049 de 1990 al referirse al monto de la pensión de vejez, estableció que la misma estaría integrada por: «a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base Y, b) Con aumentos equivalentes al tres porciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con

posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario». En ese sentido, dicha norma es clara al expresar la forma en la que se calcula el monto de la prestación, esto es, 45% por las primeras 500 semanas, el cual se debe incrementar en un 3% por cada 50 semanas adicionales. Así, para el caso de la demandante, que contaba con 1061 semanas el monto de la pensión corresponde a 78%, sin que sea posible aproximarlo al entero siguiente. Adicional a lo anterior, la norma mno contempla la posibilidad de calcular proporcionalmente el porcentaje a aplicar sobre el IBL, como lo sugiere la recurrente. En consecuencia, tampoco erró el Tribunal al determinar que el monto aplicable al ingreso base de 11 Radicación n. 74800 liquidación es del 78% por contar la actora con 1.061 semanas de cotización. A la luz de lo discurrido, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3-750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO

CASA la sentencia proferida el 6 de abril de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que ESTHER MOLINA DE GARRIDO adelanta contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 12 13 h ! Radicación n.” 74800 A / D £ … - f … … '6wl(4 … … … …

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REFERENCIA: ESTHER MOLINA DE GARRIDO vs.

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto

considero que no se ha explicado con sulficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n. 74800 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación —IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de

inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3% del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. Radicación n. 74800

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 19983, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el

derecho de opción, en la medida en que se considera que el inciso tercero del artículo 36 mno regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el Radicación n. 74800 promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo

que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para Radicación n. 74800 las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, asi: Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacia parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente

actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como Oobjeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el Radicación n. 74800 legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «os que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». — Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva

ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Radicación n. 74800 Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la mnueva, lo cual deviene claro con la Radicación n.” 74800 implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del

derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta integramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la Radicación n. 74800 misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este pfimer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin

embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en Radicación n. 74800 el trato, fin