CSJ - SL1930-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1930-2021 Radicación n.° 82268 Acta 16 Bogotá, D. C., cinco (05) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAQUELINE GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de marzo de 2018, en el proceso que instauró la recurrente contra la

COORDINADORA DE SERVICIOS DE PARQUE

CEMENTERIO SAS – COORSERPARK SAS.

I. ANTECEDENTES Jaqueline González Hernández promovió proceso laboral ordinario contra Coorserpark SAS, con el fin de que se declarara que con la demandada sostuvo una relación laboral, regida por un contrato de trabajo a término indefinido desde el 08 de abril de 2002 hasta el 02 de julio

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Radicación n.° 82268 de 2014, que el pago denominado «premio salarial» es realmente salario y que la terminación del contrato de trabajo se dio por despido indirecto. Que como consecuencia de la anterior declaración, se debe proceder al pago de las siguientes condenas: la liquidación definitiva de prestaciones sociales; la reliquidación con la totalidad del salario de los años 2002 a 2014 de la prima de servicios, las cesantías, los intereses de las cesantías, las vacaciones; la indemnización por despido indirecto; la sanción de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el no pago oportuno de las cesantías; la sanción

moratoria de que trata el art. 65 del CST; la indexación de las condenas; las costas del proceso y lo extra y ultra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) entre las partes existió una relación laboral regida por medio de un contrato de trabajo a término indefinido, cuyo inicio fue el día 08 de abril de 2002, desempeñando el cargo de asesor de servicio al cliente, con un horario acordado de lunes a viernes de 7:00 a. m. hasta las 6:00 p. m., una forma de pago quincenal y sin que jamás se le reconocieran horas extras; ii) las partes acordaron como salario: una base salarial más comisiones mensuales; iii) en promedio, el último año (2014) devengó $3.900.000. mensuales; iv) la empresa de forma quincenal reportaba en los desprendibles de nómina una base salarial de un (1) salario mínimo y las comisiones bajo el concepto «premio no salarial»; v) dichas comisiones retribuían directamente el servicio prestado y se pagaban de forma periódica y habitual; vi) las cotizaciones al

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Radicación n.° 82268 Sistema Integral de Seguridad Social fueron sufragadas por un valor equivalente a un salario mínimo legal; vii) no se tuvo en cuenta la totalidad del salario para liquidar prestaciones sociales; viii) el pago se hacía mediante transferencia bancaria a una cuenta a su nombre en el Banco de Bogotá; ix) la demandada desde octubre de 2012 modificó las condiciones para devengar comisiones de forma unilateral; x)

tenía una base de datos de 140 clientes con quienes debía realizar gestiones a diario con el fin de que continuaran con el servicio de la demandada y así devengaba su comisión; xi) desde octubre de 2012 la demandada de manera unilateral le quitó 100 clientes, motivo por el cual el valor de las comisiones disminuyó ostensiblemente; xii) con la anterior modificación unilateral por parte de la demandada, pasó de devengar $3.900.000 mensuales en promedio, a $1.400.000; xiii) se le afectó el derecho fundamental a la intimidad con la instalación de un GPS (sistema de posicionamiento global) y la aplicación Office Track en el celular, sin su consentimiento; xiv) con la desmejora salarial, la demandada le causó daños y perjuicios, pues al haber vulnerado sus derechos adquiridos salariales, no tuvo como pagar en su totalidad los créditos bancarios; xv) el 02 de julio de 2014 le notificó a la demandada la decisión de terminar el contrato de trabajo por causas imputables al empleador; xvi) hasta la fecha, no ha recibido el pago de su indemnización por el despido indirecto y xvii) de forma periódica le fue descontado de sus salarios el valor de un plan del celular para beneficio de la empresa, sin su autorización.

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Radicación n.° 82268 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la existencia de la relación laboral regida por medio de un contrato de trabajo a término indefinido, cuyo

inicio fue el día 08 de abril de 2002, desempeñando el cargo de asesor de servicio al cliente y el pago en forma quincenal mediante transferencia bancaria en su cuenta del Banco de Bogotá; de los demás, dijo que no eran ciertos. En su defensa sostuvo que la demandante trabajaba en el mantenimiento de clientes y, en ese sentido, no había lugar al reconocimiento de comisiones por ventas, porque éstas no se realizaban y que «el premio no salarial» se otorgaba por mera liberalidad; que la base de datos de clientes era variable; que por tratarse de una mera liberalidad del empleador el premio no se otorgó en los años 2013 y 2014 y que los hechos que presuntamente motivaron la renuncia de la demandante ocurrieron en el año 2012, por lo que no puede aceptarse que los mismos sean motivo para la renuncia ocurrida en el año 2014. Propuso las excepciones de prescripción; inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; buena fe; pago y todas las demás que resulten probadas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera

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Radicación n.° 82268 instancia, mediante fallo del 20 de octubre de 2017 (f.° 361 – 362 y archivo de audio digital), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que los conceptos denominados bonificaciones, premios no salariales por asistencia al duelo, por recolección de cartas, por auditoría, por Trans seg y priv A (sic),

por asesoría personal y comisiones, que JACKELINE GONZÁLEZ HERNANDEZ recibió durante la vigencia de su contrato de trabajo, constituyen salario.

SEGUNDO: CONDENAR a COORDINADORA DE SERVICIOS DE PARQUE CEMENTERIO SAS a pagar a la actora las siguientes acreencias: • Por concepto de prima de servicios: $310.108,92 • Por concepto de cesantías: $19.116.299,95 • Por concepto de intereses de cesantía: $37.366,76 • Por concepto de vacaciones: $450.136,94

TERCERO: CONDENAR a COORDINADORA DE SERVICIOS DE PARQUE CEMENTERIO SAS a pagar a la actora la suma de $9.971.074,79 por concepto de indemnización por no consignación de cesantías.

CUARTO: CONDENAR a COORDINADORA DE SERVICIOS DE PARQUE CEMENTERIO SAS a pagar a la actora la suma de $29.843,33 diarios por concepto de indemnización moratoria, contados desde el 02 de julio de 2014 y hasta el 02 de julio de 2016, momento a partir del cual deberá cancelarle intereses moratorios sobre las sumas debidas por concepto de cesantías y prima de servicios, a la tasa máxima de créditos de libre asignación, certificados por la Superintendencia Financiera.

QUINTO: ADVERTIR que la anterior sanción dejará de causarse en el momento que se efectúe el pago total de las sumas adeudadas por concepto de cesantías y prima de servicios.

SEXTO: ABSOLVER a COORDINADORA DE SERVICIOS DE PARQUE CEMENTERIO SAS de las demás pretensiones incoadas

en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conoció de la apelación de las partes y, mediante fallo del 13 de marzo de

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Radicación n.° 82268 2018, resolvió confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá el 20 de octubre de 2017. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que de conformidad con el art. 66A del CPTSS su análisis se contraía a estudiar si «[…] si las sumas que la actora recibió por concepto de premios no salariales, auxilio de alimentación y de habitación constituyen salario, como también, si a la actora le asiste derecho al pago de la indemnización por despido sin justa causa. Finalmente, si la demandada debe pagar indemnización moratoria». En esa dirección, encontró fuera de controversia la existencia del contrato del trabajo entre las partes, así como sus extremos temporales y el hecho de que éste finalizó por renuncia de la trabajadora «[…] alegando incumplimiento de obligaciones por parte del empleador y desmejoras de sus condiciones de trabajo». Procedió a examinar el contenido de los artículos 127 y 128 del CST, a los cuales dio lectura, para concluir que los denominados premios no salariales eran un beneficio que «[…] claramente se entregaba como retribución directa del servicio que ejecutó la demandante a favor de la demandada por los buenos resultados económicos que obtenía la empresa, sumado a su habitualidad, pues se reconoció por más de 12

años […]» y que, además, «[…] la proporción de este rubro en relación con los demás ingresos que recibía la demandante de la convocada a juicio resulta desmedida y contraria a las

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Radicación n.° 82268 normas que protegen el salario mínimo, pues nótese, que la señora González Hernández recibía el equivalente del salario mínimo, el cual tenía incidencia salarial, mientras que aproximadamente entre $2.338.061 pesos, $1.269.058, $2.576.553 pesos, o $2.796.353 pesos en promedio, eran los denominados premios no salariales. Estos valores se observan en los folios 48 a 89 del expediente». Apoyó su aserto en las funciones que desempeñaba la demandante, visibles en documento a f.° 46; en la comunicación dirigida a los ejecutivos de asesoría al cliente de fecha 27 de octubre de 2008, en la cual se advertía que cualquier deserción de un cliente originaría una merma del 20% en el valor de las bonificaciones otorgadas y en el testimonio de Adriana Serrano, quien precisó que «[…] las bonificaciones o comisiones que percibió la demandante eran producto de las afiliaciones que ella realizaba […]», todo lo anterior pese a que las partes habían estipulado que estas sumas no constituían salario, por lo cual determinó que «[…] las sumas que recibió la demandante a título de premios no salariales, sí tienen connotación salarial, por lo que nada erró el juez de primera instancia al ordenar reliquidar las acreencias laborales».

Respecto del auxilio de alimentación y habitación, el Colegiado manifestó que despachaba desfavorablemente esta pretensión «[…] en consideración a que en el escrito de demanda no se solicitó que se incluyeran estos rubros como factor salarial, pues tanto en el acápite de hechos, como de pretensiones, se hizo referencia a premios no salariales al

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Radicación n.° 82268 indicarse que se declare que el pago denominado premio no salarial es realmente salario; esto se lee en la demanda a folios 5 a 6 del expediente». Y agregó que, si en gracia de discusión se admitiera que esas acreencias fueron solicitadas como base salarial, de conformidad con el artículo 128 del CST, «[…] este pago no constituye salario, máxime cuando no se demostró si retribuía directamente el servicio prestado por la demandante, como tampoco si se entregaron en forma periódica». Sobre la indemnización por despido injusto, el juez vertical observó el documento contentivo de la comunicación de 02 de julio de 2014, en el cual la actora consignó las razones de su decisión y de él extrajo que «[…] fueron cuatro los motivos que indicó la demandante en su carta de renuncia: desmejora salarial ante la disminución de clientes; un seguimiento electrónico, que para la demandante constituía acoso; la jornada adicional sin ningún pago y la omisión en el pago del auxilio de rodamiento. Del primero, señaló que no aparecía demostrado que «[…] la disminución de los clientes obedeciera a una política o conducta sistemática de la empresa»; respecto del

seguimiento electrónico, dijo que la demandante «[…] tenía conocimiento y aceptó este condicionamiento al momento de suscribir el contrato, sin que tal hecho ahora pueda entenderse como persecución»; en cuanto a la jornada laboral acotó que ésta «[…] se mantuvo durante toda la ejecución del contrato de trabajo, sin que la demandante realizara ninguna

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Radicación n.° 82268 manifestación al respecto, por lo que no resulta acertado ahora aducirla como causal de terminación del contrato con justa causa» y, finalmente, sobre la omisión en el pago del auxilio de rodamiento, expresó que no se había acreditado el pago de ese rubro a lo largo de los 12 años de duración de la relación laboral y, por el contrario, figuraba en los desprendibles de nómina visibles a f.° 48 a 89, que la demandante recibió auxilio de transporte. Finalmente, en este aspecto concluyó el juez colectivo que «[…] del análisis en conjunto y crítico de las pruebas documentales y testimoniales, para la Sala no existe certeza de la ocurrencia de los hechos que afirma ocurrieron (sic), afirma la señora Jacqueline González la condujeron a renunciar en forma motivada, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia en este punto». En cuanto a la reliquidación de aportes, la halló improcedente, dado que «[…] no fue solicitada en la demanda sin que pueda esta Corporación, en virtud de los principios ultra y extra petita proferir condena en este aspecto, pues según el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la

Seguridad Social, esta facultad es exclusiva de los jueces de primera instancia» Finalmente, sobre la indemnización moratoria, reiteró lo ya dicho en relación con que los llamados premios no salariales sí constituían salario y, con apoyo en la sentencia CSJ SL, 13 may. 2008, rad. 29806, determinó que no hubo buena fe del empleador en este caso y confirmó la condena.

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Radicación n.° 82268 Mediante escrito adiado 03 de abril de 2018, la demandante solicitó «[…] emitir una sentencia complementaria al fallo de fecha 13 de marzo de 2018, donde se emita un pronunciamiento sobre la reliquidación de la sanción moratoria solicitada oportunamente en el recurso de apelación». A través de auto fechado 24 de abril de 2018, el Tribunal, para resolver la solicitud impetrada, procedió a transcribir la intervención de la demandante al interponer el recurso de apelación y enfatizó que «[…] es evidente que la reliquidación de la sanción moratoria que solicitó la parte apelante, se refería a que se incluyeran como factores salariales los auxilios de habitación y alimentación, aspecto que fue considerado en la sentencia que profirió esta Sala […]», razón por la cual decidió no acceder a la solicitud de adición de la sentencia presentada por la parte demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente

la sentencia recurrida «[…] en cuanto confirmó el fallo proferido el 20 de octubre de 2017 […] en lo que le fue

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Radicación n.° 82268 desfavorable a mi representada», para que, en sede de instancia se condene a Coorserpark SAS a lo siguiente:

DECLARACIONES:

1. Que la terminación del contrato de trabajo se dio por despido indirecto.

2. Que el pago denominado "beneficio de habitación y/o beneficio de alimentación" es realmente salario.

3. Que el pago denominado "auxilio de transporte, medios de transporte, beneficio de vehículo y beneficio de vivienda" es realmente salario.

CONDENATORIAS:

1. Que se debe pagar la indemnización por despido indirecto.

2. Que se reliquiden las prestaciones sociales y vacaciones tomado como factor salarial los conceptos auxilio de habitación y/o beneficio de alimentación.

3. Que se reliquiden las prestaciones sociales y vacaciones tomado como factor salarial los conceptos auxilio de transporte, medios de transporte, beneficio de vehículo y beneficio de vivienda.

4. Que se reliquide la sanción moratoria teniendo en cuenta el último salario devengado promedio del último año de servicios al incluir los factores salariales solicitados.

5. Que se reliquide la sanción por no consignación oportuna de cesantías teniendo en cuenta el último salario devengado promedio del último año de servicios al incluir los factores salariales solicitados.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales no merecieron réplica y serán agrupados teniendo en cuenta la afinidad sobre el elenco

normativo denunciado, la argumentación esgrimida y la finalidad perseguida.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida «del numeral 6, del literal B, artículo 7o.

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Radicación n.° 82268 del Decreto 2351 de 1965, con el cual se modificó el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, violación en que incurrió el sentenciador a causa de darle un sentido diferente a la norma». En la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal creó una condición que no se encuentra en la ley en cuanto a la omisión del empleador de no pagar horas extras, por cuanto decidió «[…] no acreditar este incumplimiento con el argumento que se le reprochaba a la trabajadora haber esperado hasta el final del contrato de trabajo para reclamar tal solicitud». Señala que si se observa la contestación de la demanda, en el hecho 6 se acepta que «[…] el horario de trabajo diario fue de 10 horas, sin que entrara a aclarar las 8 horas diarias laboradas, ni demostrara un eventual horario flexible, motivo por el cual y al estar acreditado que se trabajaron 10 horas diarias, esto es 2 horas extras diarias y estas no fueron pagadas, se encuentra acreditada que existen unas horas extras no pagadas por el empleador […]» y que dicho incumplimiento motivó al despido de la trabajadora, lo cual ésta «[…] enunció expresamente en la carta de renuncia motivada». Por lo anterior considera que hubo aplicación indebida de la norma citada como violada, lo cual conduce a que debe

casarse la sentencia, en cuanto absolvió a la demandada a reconocer y pagar la indemnización por despido injustificado «[…] para en su lugar declarar que la terminación del contrato

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Radicación n.° 82268 de trabajo se dio por despido indirecto y en consecuencia condenar al pago de la indemnización por despido propia del contrato a término indefinido […]».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «del numeral 6, del literal B, artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965, con el cual se modificó el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, violación en que incurrió el sentenciador a causa de interpretar erroneamente (sic) la norma».

En la demostración del cargo, la censura utiliza similares argumentos a los esbozados en el cargo primero, con la única diferencia que la modalidad por la cual se encamina la acusación, es la de errónea interpretación.

VIII. CONSIDERACIONES Si bien advierte la Sala que el alcance de la impugnación no brinda la precisión que la jurisprudencia y la doctrina reclaman, máxime en tratándose de una solicitud de casación parcial cuyo nivel de exigencia es mayor, lo cierto es que tal deficiencia es superable, pues del contexto del petitum se infieren las pretensiones frente al actuar de la Corte como Tribunal de Casación y, en sede de instancia, cuya materialidad se analizará más adelante, por cuanto inciden en la decisión que se ha de tomar.

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Radicación n.° 82268 No obstante, lo anterior, de entrada debe expresarse que los cargos no están llamados a prosperar por las razones que a continuación se explican. Se recuerda, el Tribunal dedicó un apartado entero al tema de la indemnización por despido injusto y, luego de estudiar los cuatro situaciones que encontró habían motivado la renuncia de la actora para configurar un hipotético despido indirecto, estableció claramente que tal situación no estaba probada, pues en sus propias voces señaló que «Entonces, del análisis en conjunto y crítico de las pruebas documentales y testimoniales, para la Sala no existe certeza de la ocurrencia de los hechos que afirma ocurrieron, afirma la señora Jacqueline González la condujeron a renunciar en forma motivada, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia en este punto» (Subrayas de la Sala). Sin embargo, la acusación se ha encausado por la vía directa, en las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea de la misma norma, eso sí cuidando de hacerlo en cargos separados, pero extrañamente invitando a la Corte a apreciar medios de convicción, lo cual en la senda escogida resulta contradictorio, ya que ese camino tiene como presupuesto la total conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias del sentenciador de segundo grado. En efecto, la impugnación en su argumentación solicita observar la contestación de la demanda, que a no dudarlo es un documento y pieza procesal, así como la carta de renuncia

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motivada de la actora, arrimada como prueba al plenario por la misma demandante, alejándose por completo del debate estrictamente jurídico que propuso en la acusación y que debería girar en torno a la aplicación indebida o a la errónea interpretación del numeral 6.° del literal b) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior, con el propósito de demostrar que, en el presente caso, o bien el juzgador habiendo seleccionado la norma correcta le hizo producir efectos diferentes a los contemplados en ella, en el entendido de que se está bajo el amparo de la primera modalidad mencionada (aplicación indebida) o le imprimió un sentido equivocado al precepto, caso en el cual debería indicar, además, el recto entendimiento del mentado mandato, para que la Corte pueda efectuar la comparación respectiva, bajo la segunda modalidad de ataque (errónea interpretación), para así evidenciar la supuesta creación de una condición que en la ley no se encuentra, como lo afirma la recurrente. De esta suerte, la forma en que se hace el desarrollo de la censura, para la Corte es inasible el estudio propuesto, por cuanto se aleja de la discusión de puro derecho, acudiendo a pruebas y situaciones fácticas, lo cual tiene por consecuencia, dar al traste con la acusación, por cuanto la aceptación de los hechos, tal cual los encontró probados el juez de alzada (CSJ SL, 16 mar. 2010 rad. 35795; CSJ SL, 18 may. 2009, rad. 32198 y CSJ SL, 05 mar. 2009, rad.

32529, entre otras), no debe ser una mera apariencia, sino corresponder a la realidad, dada la ruta seleccionada, que en

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Radicación n.° 82268 este caso, a todas luces resulta equivocada frente a lo argüido por el Tribunal. No obstante, si se entendiera que los cargos fueron propuestos por la vía indirecta, habría que observarse que de entrada el segundo presenta un dislate insuperable, en la medida en que fue planteado en la modalidad de interpretación errónea, la cual resulta incompatible con la vía de los hechos (CSJ SL985-2021, entre muchas otras). Que el cargo primero, formulado en la modalidad de aplicación indebida, refiere de manera genérica dos medios de convicción, la carta en la cual la impugnante consigna las razones por las cuales presenta su renuncia, entre las cuales se encuentra, según la demanda de casación, «que no le pagaba las horas extras debidas» y la contestación de la demanda que, según la misma fuente, frente al hecho sexto acepta que el horario de trabajo diario fue de 10 horas. Y no se señala si esos elementos probatorios fueron mal valorados o inapreciados, ni se indica concretamente qué se dio por acreditado sin estarlo o qué se dio por no demostrado estándolo y cómo todo ello incidió en la decisión del sentenciador. No empece, el Tribunal sí fue claro al cimentar su decisión en que «[…] no existe certeza de la ocurrencia de los hechos […]» y a esa conclusión arriba «[…] como consecuencia del análisis en conjunto y crítico de las pruebas documentales y testimoniales […]», con lo cual, no fue

únicamente en los medios someramente enunciados en que formó su convencimiento, sino en toda la plataforma

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Radicación n.° 82268 probatoria existente en el proceso, amén de que la impugnante, en su escasa argumentación, parece confundir los conceptos de horario de trabajo y jornada laboral. Por lo dicho, los cargos son infundados.

IX. CARGO TERCERO Acusa por la sentencia de aplicación indebida «del artículo 14 del Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, violación en que incurrió el sentenciador a causa de los errores evidentes de hecho originados en la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras».

Como errores de hecho, la impugnación propone los siguientes: «1° No dar por demostrado estándolo que el beneficio de alimentación es salario». «2° No dar por demostrado estándolo que el beneficio de habitación es salario». Como pruebas indebidamente apreciadas, la censura señala: i) El testimonio de Enois Adriana Serrano Tabares, de quien dice afirma que los beneficios de alimentación y habitación no se le reconocían a ningún trabajador, ni a la

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Radicación n.° 82268 demandante y que la empresa disfrazaba las comisiones bajo varias denominaciones como medios de transporte, auxilio de transporte, auxilio o beneficio de habitación, auxilio de alimentación, premios no salariales y bonificaciones. ii) Su propia declaración de parte, de la cual dice es una

confesión y en la que depone los mismos temas del testimonio anteriormente señalado. En la demostración manifiesta que el Tribunal calificó el pago como no salarial únicamente por el nombre, sin analizar su naturaleza, «[…] la cual conforme el testimonio e interrogatorio de la actora se evidencia que la empresa pagaba las comisiones registrándolos en el desprendible de nómina con varias denominaciones, entre estos auxilio (sic) de alimentación y de habitación, por lo que dichos conceptos realmente son comisiones o salario […]»

X. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida «del artículos (sic) 145 y 146 del Decreto 2663 de 1950 - Código Sustantivo del Trabajo. En las anteriores infracciones incurrió el Tribunal a través de la VIOLACIÓN MEDIO del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 35

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Radicación n.° 82268 de la Ley 712 de 2001». Como errores de hecho señala el siguiente: No dar por demostrado, estándolo, que en el recurso de apelación interpuesto por el demandante se le reprochó al Aquo que los pagos realizados a la trabajadora denominados auxilio de transporte, medios de transporte, beneficio de vehículo y beneficio de vivienda, realmente eran salario, argumentos que el Tribunal omitió analizar y en consecuencia pronunciarse al respecto. Afirma que los yerros del Tribunal se cometieron por la errónea apreciación de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación que formuló la demandante.

En la demostración del cargo hace una transcripción de un fragmento de la intervención de la parte demandante en instancias al formular la apelación y, a renglón seguido, asegura que el Colegiado omitió pronunciarse o estudiar de fondo todos los auxilios y conceptos no salariales, los cuales eran denominados: auxilio de transporte, medios de transporte, beneficio de vehículo y beneficio de vivienda, designaciones con las cuales se pagaban las comisiones, «[…] tal como en el debate probatorio se evidencia, (Declaración y testimonio de ENOIS ADRIANA SERRANO TABARES, Interrogatorio a la demandante JAQUELINE GONZALEZ HERNANDEZ.), declaraciones que evidencian que las comisiones devengadas por los trabajadores entre ellos, la demandante se pagaban bajo distintos conceptos, de lo cual el Tribunal no estudió, a pesar de haber sido sustentado en el recurso de apelación».

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XI. CONSIDERACIONES Téngase presente, el Tribunal despachó desfavorablemente lo relativo a tener como factor salarial el auxilio de alimentación y habitación fundamentando su decisión en que «[…] en el escrito de demanda no se solicitó que se incluyeran estos rubros como factor salarial, pues tanto en el acápite de hechos, como de pretensiones, se hizo referencia a premios no salariales al indicarse que se declare que el pago denominado premio no salarial es realmente salario; esto se lee en la demanda a folios 5 a 6 del expediente», pero además, agregó que «[…] si en gracia de

discusión se admitiera que estas acreencias fueron solicitadas como base salarial en virtud del artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, este pago no constituye salario, máxime cuando no se demostró si retribuía directamente el servicio prestado por la demandante, como tampoco si se entregaron en forma periódica […]» La censura, por su parte, radica su inconformidad en un testimonio y una declaración de parte, que como bien lo señala ella misma, no son pruebas hábiles en casación laboral, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2.° del numeral 1.° del artículo 87 del CPTSS, modificado por el art. 7.° de la Ley 16 de 1969, salvo que primero se haya logrado un ataque eficaz contra alguna de las que sí lo son y enlista como pruebas calificadas no apreciadas, la sentencia de primera instancia y la apelación, para concluir que el Tribunal omitió estudiar el tema, como consecuencia de ese yerro.

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Radicación n.° 82268 Pues bien, salta a la vista el extravío de la censura en relación con los verdaderos fundamentos del Tribunal para la decisión que tomó en el caso sub examine, pues, se itera, sí tomo una decisión de fondo, pero contraria a los intereses de la demandante en instancias, hoy recurrente en casación. Así, mientras para la recurrente el problema estriba en la apreciación indebida de piezas procesales y elementos de convicción, para el sentenciador el busilis de la cuestión tiene que ver con elementos que atañen al debido proceso,