CSJ - SL1931-2023

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1931-2023 Radicación n.° 92860 Acta 24 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró DORA LUZ GAVIRIA SCHOTTMULLER a la recurrente, a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A., la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.

A. y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Téngase al Dr. Oscar Andrés Blanco Rivera y al Dr. José Roberto Herrera Vergara como apoderados de Porvenir S. A. y Colfondos S. A., respectivamente, conforme a los

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Radicación n.° 92860 memoriales aportados al cuaderno digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES Dora Luz Gaviria Schottmuller demandó a las accionadas, para que se declarara la ineficacia del traslado a las diferentes AFP y, en consecuencia, se entendiera sin solución de continuidad la efectuada a Colpensiones, condenando a la última administradora del RAIS, Protección

S. A. a enviarle el saldo obrante en su cuenta de ahorro individual junto a los rendimientos financieros.

Así mismo, se ordenara a la entidad pública al reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990. Como sustento de sus pretensiones afirmó que: i) nació el 29 de agosto de 1958 y a la fecha de radicación de la demanda contaba con 1.788,29 semanas aportadas al sistema general de pensiones; ii) en noviembre de 1984 se afilió al Instituto de Seguros Sociales, cotizando en ese régimen cerca de 400 semanas; iii) el 16 de junio de 1994, se trasladó a la AFP Porvenir S. A. debido a que el asesor le refirió que iba a tener mejores beneficios que en la otra administradora, la cual se iba a acabar, sin que se le diera información técnica adecuada, cierta completa y comprensible sobre tal acto; iv) en marzo de 2001 se cambió a Colfondos S. A. y en agosto de 2004 a Protección S. A.; v) pidió una proyección de pensión a este último fondo quien le dio un valor inferior al que se le había indicado al momento

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Radicación n.° 92860 de su paso al RAIS; vi) si se hubiere mantenido en el RPMPD su mesada sería de $6.242.258, mas no la de $3.485.353 que le señaló la administradora, pues es beneficiaria del régimen de transición y tenía derecho a la prestación de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990 y vii) radicó ante

Colpensiones reclamación administrativa la cual fue denegada (f.° 1 a 17, cuaderno del juzgado). Colfondos S. A. se opuso a lo pretendido. En relación con los hechos admitió la fecha de nacimiento de la actora y de la vinculación a esta sociedad, así como su traslado a Protección S. A., de los demás enseñó que no le constaban. Propuso las excepciones que denominó: validez de la afiliación, «inexistencia de la obligación de traslado», prescripción, buena fe, «compensación y pago» y la genérica o innominada (f.º 89 a 98, ib). Protección S. A. también rechazó las pretensiones. Aceptó los hechos relativos al ingreso en el fondo privado y la solicitud presentada ante esta sociedad en relación a la proyección de su pensión, de los demás reveló que no eran de su certeza o no tenía conocimiento al ser asuntos de terceros. Como elemento de defensa de mérito formuló los de: «inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir», buena fe, prescripción, «aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones» y la innominada o genérica (f.º 106 a 131, ib).

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Radicación n.° 92860 Colpensiones, se resistió a lo peticionado por la actora y precisó que no podía dar respuesta sobre asuntos sobre los cuales no tuvo injerencia, salvo lo concerniente a la edad de la demandante la que considera acreditada en el expediente.

Estableció como elementos de oposición, los que nombró como: relatividad de los actos jurídicos, incumplimiento de los requisitos legales, «inexistencia de nulidad del traslado de régimen pensional», prescripción, «imposibilidad de condena en costas» y la genérica (f.º 178 a 183, ibidem) Porvenir S. A., se contrapuso a lo rogado por la accionante y admitió su atadura con aquella desde 1994, así como su traslación a Colfondos S. A., de lo demás, acotó que no eran verídicos unos y que se trataban de asuntos de terceros otros. Como medios exceptivos, presentó los de prescripción, «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe, «prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin justa causa y la innominada o genérica (f.º 191 a 205, ib). Mediante el auto del 11 de febrero de 2019, se accedió a la reforma de la demanda, enfocada en adicionar como pretensión la solicitud de intereses moratorios a cargo de Porvenir S. A. o subsidiariamente a Colpensiones (f.º 223, cuaderno del juzgado), frente a la cual se opusieron estas sociedades.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante decisión proferida el 26 de abril de 2019, resolvió

(f.° 238 CD y 239 a 240, ibidem):

PRIMERO: DECLARAR que el traslado de la señora DORA LUZ GAVIRIA SCHOTTMULLER, […], a los fondos de pensiones y

cesantía PROTECCIÓN S. A., PORVENIR S. A Y COLFONDOS S.

A., son válidas y eficaces, al no haber ningún vicio del consentimiento al momento de su vinculación y estar precedida del asesoramiento debido por cuenta del ASESOR.

SEGUNDO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S. A., […], a PORVENIR

S. A., […], COLFONDOS S.A, […] y COLPENSIONES […], de todas las pretensiones de la demanda incoadas por la señora DORA

LUZ GAVIRIA SCHOTMULLER.

TERCERO: Las excepciones propuestas por las demandadas, han quedado resueltas Implícitamente con lo determinado.

CUARTO: En caso de no ser apelada esta providencia, se ordena el envío del proceso al H. TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA DE DECISIÓN LABORAL, en grado jurisdiccional de consulta, debido a que la sentencia ha sido adversa en su totalidad a las pretensiones de la demanda.

QUINTO: Las costas […]

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de marzo de 2021 (f.º 296 a 309, cuaderno digital de segundo grado), decidió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 26 de abril de 2019 proferida por el JUZGADO QUINCE LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en el presente proceso ordinario laboral,

promovido por el señor DORA LUZ GAVIRIA SCHOTTMULLER

contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

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Radicación n.° 92860

PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y

ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.

A., la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., para en su lugar: DECLARAR la INEFICACIA del traslado que realizó la demandante al RAIS, administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y, CESANTÍAS PORVENIR S.A., y en consecuencia declarar la reactivación sin solución de continuidad de la afiliación de la actora al RPM del ISS hoy

COLPENSIONES.

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PROTECCIÓN S. A., efectuar la devolución a COLPENSIONES, de la totalidad de las sumas existentes en la cuenta de ahorro pensional de la demandante, es decir las cotizaciones con sus rendimientos e intereses y a reintegrar además, el importe del porcentaje que como cuota de administración haya descontado de la cotización, es decir el 100% de la cotización que no fue consignado en la cuenta de ahorro pensional de la actora.

Así mismo, se CONDENA a PORVENIR S .A. y a COLFONDOS S.

A. a efectuar la devolución a COLPENSIONES, del importe del porcentaje que como cuota de administración que hayan descontado de la cotización de la demandante, es decir el porcentaje del 100% de la cotización que no fue consignado en la

cuenta de ahorro pensional de la actora.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante pensión de vejez a partir del 3 de febrero de 2018 en cuantía de $6.175.899. Por concepto de retroactivo pensional causado entre el 3 de febrero de 2018 y el 29 de febrero de 2021, se CONDENA a Colpensiones a pagar a la demandante la suma

de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS pesos ($255.762.582), conforme la tabla de la parte motiva de este fallo. A partir del 1° de marzo de 2021, Colpensiones deberá continuar pagando a la demandante, una mesada pensional de $6.720.932, incrementada en los años siguientes, conforme lo dispone el artículo 14 de la ley 100 de 1993.

CUARTO: DISPONER, que respecto de las mesadas pensionales retroactivas que se paguen a la actora, se descontará el aporté legal al sistema de seguridad social en salud.

QUINTO: COSTAS […] En lo que atañe al recurso de casación, indicó que analizaría si la afiliación de la actora era eficaz y en caso de

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Radicación n.° 92860 no serlo, determinaría las condiciones de su retorno al RPMPD y si había lugar al reconocimiento pensional. Para resolver, reseñó los artículos 13, 60 y 114 de la Ley 100 de 1993 y 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994, a fin de establecer que para el momento del traslado, se debía

impartir al vinculado una «cabal y completa asesoría jurídica que lleve a un asegurado a tomar una decisión responsable e informada, […], realmente entendible para cada persona conforme a su grado de cultura y su situación particular, pues los casos no presentan las mismas características o condiciones». Luego se refirió al contenido de las decisiones CSJ SL12136-2014, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, a fin de establecer que: i) las AFP tenían que cumplir con el deber de instrucción desde su creación; ii) la simple firma del formulario no era suficiente para acreditar esta obligación; iii) la carga de demostrar este cumplimiento era del fondo de pensiones y vi) esta línea jurisprudencial no aplicaba solo para personas con régimen de transición. Con fundamento en ello, recordó que la demandante se trasladó a Porvenir el 16 de junio de 1994 y que para ese momento era beneficiaria del beneficio transicional por tener mas de 35 años a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pudiendo acceder a una pensión con 1000 semanas en cualquier tiempo, lo que no obtenía en el RAIS, aspecto que no fue enterado a aquella en el acto objeto de reproche, por lo que deduce que:

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Radicación n.° 92860 Conforme a lo anterior, es evidente que, si a la demandante se le hubiera efectuado francamente la explicación antes relatada, jamás hubiera tomado la decisión de trasladarse de régimen pensional, pues las reglas de la experiencia y la lógica nos enseñan que nadie va a arriesgar un derecho del que tiene una expectativa cierta y fácil de alcanzar, para aventurarse en obtener

el mismo derecho en condiciones manifiestamente desventajosas y más difícil de conseguir Dicho entendimiento no se derruyó con el interrogatorio de parte de la activa ni del testimonio de Jairo Alberto Vélez, pues de ellos no se desprendió que se hubiere informado de forma total a la demandante, en especial en lo referente al monto futuro de su pensión. Cuestionó el que el juez de primera instancia se limitara a señalar que se había suscrito el formulario correspondiente, pues tal elemento no logra demostrar lo pretendido, así mismo en nada afecta el traslado horizontal, pues la ineficacia del cambio de régimen pensional, se estudia es al momento en el que este se da mas no lo que sucede después. Por lo que dejó sin efectos la traslación en comento ordenando el reintegro de saldos en la cuenta de ahorro individual, así como los pagos de seguros previsionales, el aporte al fondo de garantía mínima de pensión y la cuota de administración, con fundamento en las decisiones CSJ

SL4964-20148, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019.

Fijó que el asunto tratado era imprescriptible, razón por la que no declararía esa consecuencia. En cuanto a la pensión de vejez, reiteró que la

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Radicación n.° 92860 accionante era beneficiaria del régimen de transición y que esta acreditó la densidad de semanas, edad y retiro del sistema, razón por la que procedió a otorgar y liquidar la prestación en cabeza de aquella, junto al debido descuento de seguridad social en salud.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora Colombiana de

pensiones - Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación «case totalmente» la decisión del Tribunal, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo inicial.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colfondos S. A., Porvenir S. A. y la demandante y pasarán a examinarse conjuntamente, dada su afinidad temática y argumentativa.

VI. PRIMER CARGO Cuestiona la legalidad del fallo por vulnerar la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de […] la regla jurídica contenida en el art. 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del art. 145 del CPL, como medio que produjo la aplicación indebida del art. 271 y 272 de la

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Radicación n.° 92860 Ley 100 de 1993, en relación con los artículos, 13, 14, 21, 31, 36, 60 y 114 ibídem, 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994, 4 del Decreto 2241 de 2010, literal c artículo 3º de la ley 1328 de 2009, 97 del Decreto 663 de 1993, así como la infracción directa del artículo y 112 de la ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Nacional Luego de resumir la sentencia de segundo grado, expresa que el ad quem erró al entender indebidamente el

artículo 167 del CGP. En cuanto al primer precepto, aduce que no se aplicó debidamente la teoría de la carga dinámica de la prueba, pues ella no puede ser utilizada de forma genérica, sino que debe atenerse a las circunstancias particulares de cada caso y manifiesta: En los eventos de ineficacia de afiliación, la Corte Suprema de Justicia, en decisiones emitidas en asuntos como los traídos a colación por el Tribunal, cuyos argumentos son aplicados en el caso concreto sin atender las situaciones particulares de cada caso, invirtiendo la carga de la prueba en cabeza del fondo privado y eximiendo a la parte demandante de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en una de las partes, sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza de la parte demandante. Con relación a este último punto razona que en sentencia CC C086-2015, es menester analizar las particularidades de cada caso, teniendo en cuenta «(i) la posesión de la prueba en una de las partes, (ii) la existencia de circunstancias técnicas especiales, (iii) la previa y directa intervención en los hechos, (iv) el estado de indefensión o de incapacidad de una de las partes, “entre otras circunstancias

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Radicación n.° 92860 similares”». Con fundamento en ello, refiere que en torno al primer elemento, establece que:

Hasta el año 2016, los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, para probar el conocimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de ahorro individual con solidaridad. Imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época se constituye en una situación de carácter imposible, más aún en el presente caso, donde, tal como lo consigna el Tribunal en la sentencia recurrida, y no es objeto de debate, la señora DORA LUZ GAVIRIA SCHOTTMULLER se trasladó del REGIMEN DE PRIMA MEDIA al de AHORRO INDIVUAL ante la AFP PORVENIR S. A. suscribiendo formulario de vinculación del 16 de junio de 1994, y posteriormente en el mismo régimen, se vinculó a COLFONDOS y PROTECCIÓN S.A. en marzo de 2007 y el 17 de agosto de 2004, respectivamente, en cuyos formularios dejó plasmada su voluntad afiliación […] Adiciona que el hecho de trasladarse entre distintas administradoras privadas, ratificaban la manifestación de la demandante de pertenecer a este régimen, como se indicó en decisión CSJ SL1008-2021, la cual reproduce. Destaca que en aplicación al principio de primacía de realidad sobre las formas: […] en caso de discrepancia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia

a lo que surge en la práctica, como acontece en el caso bajo estudio, donde la demandante presenta proyecciones, reclamaciones e incluso alega la existencia de vicios en su consentimiento al suscribir el contrato de afiliación inicial, no obstante, estos documentos no concuerdan con la realidad, ante la existencia de varios traslados en el mismo RAIS en los años

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Radicación n.° 92860 2001 y 2004, éste último a Protección AFP donde se encuentra hasta la actualidad, lo cual deja en evidencia, su conocimiento respecto del funcionamiento de dichas entidades, y su voluntad de permanecer allí. Ahora, como se indicó, incluso en la misma providencia que se acaba de traer a colación, la carga dinámica e inversión de la prueba, exige la igualdad entre las partes con parámetros de buena fe y lealtad procesal y es solo bajo esas circunstancias que el principio “quien alega debe probar” cede su lugar al principio “quien puede debe probar”, pero en este caso “quien puede probar” no es el fondo de pensiones Con relación al segundo parámetro, indica que no pueden omitirse aspectos que podrían dar a entender la inoperancia de la aplicación dinámica del deber de probar, como el paso del tiempo, la profesión del sujeto, las actividades financieras que realiza el sujeto, entre otras. En lo atinente a la previa y directa intervención en los hechos, señaló que es necesario entender que no todos los afiliados son parte débil de la relación contractual y que en todo caso nadie puede alegar su propia culpa en su favor citando para ello la decisión CC T122-2017, así mismo hizo

referencia de la teoría de las acciones a riesgo propio o «autopuestas» determinadas en el fallo CSJ SP1291-2018 y enseña: También precisó que si la infracción a ese deber se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado generando riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados es preciso establecer el marco en el cual se realizó la conducta e identificar las disposiciones que la gobernaban. Ello con el propósito de develar si mediante la valoración ex ante y ex post el resultado que se produjo puede ser imputado al comportamiento del procesado. Ahora bien, la parte débil en el caso sub examine debe ser considerada como quien carece de capacidades para ilustrarse y asesorarse de la mejor manera y no como una persona per se vulnerable que está imposibilitada de tener un entendimiento

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Radicación n.° 92860 mínimo del sistema, incapaz de realizar actividades orientadas a instruirse mejor e incompetente para aportar pruebas que expongan la existencia de un vicio en el consentimiento ATRIBUIBLE AL FONDO, evento que no se analizó tan siquiera de manera mínima dentro del fallo objeto de recurso. Con esto último, refiere que la Corte Constitucional estableció que no puede utilizarse de forma arbitraria la carga de la prueba como se enseñó en proveído CC C0862016, máxime cuando era deber del afiliado asesorarse por su cuenta. Posteriormente cita el contenido del artículo 4º del Decreto 2241 de 2010, para indicar que: […] existen unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados al

sistema general de pensiones, destacándose que el SILENCIO en el transcurso del tiempo se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el Régimen seleccionado, aunado al hecho, de haberse efectuado varios traslado en el mismo, como ocurre en el caso de autos. Adicionalmente, el Ad quem desconoció lo dispuesto en el artículo 112 de la ley 100 de 1993, precepto respecto al cual, en aclaración de voto realizada por el Magistrado Jorge Luis Quiroz, en un caso similar señaló “las personas que cumplan los requisitos para seleccionar el régimen de ahorro individual con solidaridad no podrán ser rechazadas por las administradoras del mismo, lo que implica un deber negativo ante la solicitud de afiliación a través del formulario que reúna las exigencias legales“, ante lo cual, una vez reunidos los requisitos de la solicitud de traslado, el fondo no podía rechazarla. No obstante, sin mayor consideración, en la sentencia impugnada se invierte la carga de la prueba, exigiéndole al fondo de pensiones soportar el cumplimiento de requisitos frente a un hecho en los que se encuentran involucradas dos partes, fondo y afiliado, por lo que no puede ser exigible la obligación de información a solo una de ellas, exonerando sin ninguna consideración a la parte demandante de probar el supuesto de hecho de su pretensión, otorgando así un trato desigual a las partes, que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y con ello el debido proceso de Colpensiones (f.º 1 a 11, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

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VII. SEGUNDO CARGO Acusa la segunda decisión de trasgredir por la vía jurídica en la modalidad de aplicación indebida del: […] literal c) del artículo 3° de la ley 1328 de 2009, 2 y 4 a 7 del Decreto 2241 de 2010, en relación con los artículos 13, 14, 21, 31, 36, 60, 114, 271 y 272 de la ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 97 del Decreto 663 de 1993, Ley 1748 de 2014, artículo 3º del Decreto 2071 de 2015, 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994, lo que condujo a la infracción directa de los arts. 1495, 1503 y 1509 del Código Civil, 11 del Decreto 692 de 1994, art. 29 y 334 de la Constitución Política, Acto legislativo 01 de 2005, en lo que respecta al principio de sostenibilidad financiera del sistema.

Asegura que el Tribunal aplicó normas que no se encontraban vigentes al momento de los hechos pues se hace referencia en precedentes jurisprudenciales a preceptos que no regulaban la situación en ese momento. Para ello recuerda que el deber de información se fue robusteciendo en tres etapas, una primera en el Decreto 633 de 1993 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, posteriormente la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y finalmente la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de

2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Y afirma: Por lo tanto, para la Sala los casos deben juzgarse con las normas vigentes para entonces, y ello implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que éste desde un inicio ha existido.

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Radicación n.° 92860 No obstante lo anterior, en la sentencia impugnada se acude a las obligaciones contenidas en los artículos 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994 para las AFP, ignorando que la citada norma en ninguno de sus acápites establece que el deber de información se deba otorgar al afiliado en los términos que considera el Juez Colegiado, más aún, si se tiene en cuenta que para la fecha de la afiliación al RAIS por parte de la demandante, año 1994, regía la normatividad correspondiente a la primera etapa, Decreto 663 de 1993, el que únicamente obligaba a las administradoras a “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado” (art. 97-1). Dicha preceptiva únicamente exigía el formulario con la consigna de la leyenda de haberse tratado de una decisión libre y voluntaria, conforme lo dispone el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Asevera que para el momento de la vinculación al RAIS solo estaban vigentes los artículos 13 de Ley 100 de 1993, 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 11 del Decreto 692 de 1994, los que reproduce, para señalar que solo era necesario el formulario de afiliación, sin que existieran exigencias relativas a la realización de proyecciones o asesoría documentada. Acota que el requerir información en los términos precisados por el juzgador de segundo grado, era propio del Decreto 2241 de 2010 el cual entró en vigencia el 1º de julio de ese año, por lo que no estaba en vigor al momento de la traslación y que si así fuera la misma norma contempla deberes a cargo del trabajador no valorados, así como contiene el silencio como manifestación tácita de voluntad. Por otro lado, dice que «la indebida interpretación y aplicación de las normas antes referidas, condujo a la

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Radicación n.° 92860 inaplicación y falta de consideración de otras normas del Código Civil, que establecen correlativamente obligaciones en relación con la demandante», para lo que cita el canon 1495 del CC y manifiesta: Así pues, es claro que la afiliación a cualquiera de los Regímenes comprende un acuerdo de voluntades que lo convierte en un contrato que reúne las siguientes particularidades: - Por sus características comprende obligaciones de tipo contractual. (art.1495 del CC). - Tiene un carácter formal, pues es obligatoria y solemne (Afiliación y desafiliación tácita). - Es libre y voluntaria (Lit. b. del artículo 13 de la Ley 100 de

1993.). - Es bilateral, por lo tanto existen obligaciones reciprocas (Decreto 2241 de 2010). - De adhesión, en tanto el afiliado se acoge a las condiciones propias del régimen seleccionado, siendo que estas emanan de la ley. - Aleatorio, ya que el hecho de que eventualmente algunas prestaciones de una de las partes puede depender de un acontecimiento futuro e incierto (invalidez, vejez o sobrevivientes). Reiterando con ello, la exigencia de requisitos inexistentes a la fecha del traslado. Señala que aunado a lo dicho, la permanencia de la actora en el fondo desvirtuaba esa responsabilidad objetiva, pues era una persona capaz (arts. 1503 y 1509 del CC), sin que su consentimiento fuera afectado por vicio alguno y en todo caso si se tratare de error de derecho el mismo no da lugar a la nulidad del acto y afirma que

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Radicación n.° 92860 El análisis y decisión del Tribunal objeto de recurso crea una situación ventajosa que favorece a la demandante y pone en riesgo a los demás afiliados, puesto que la simple manifestación años después de su vinculación al RAIS, respecto a que los fondos no le brindaron información precisa, clara y exacta y lo indujo en error, y pese haber retornado al de prima media, le permita obtener la ineficacia de su afiliación, la recuperación del régimen de transición y consecuente reliquidación pensional con base en el Acuerdo 049 de 1990, sin que sea necesario allegar el más mínimo elemento probatorio al interior del proceso. Estas situaciones ponen en un estado de indefensión

injustificado a Colpensiones, quien no participó en la afiliación y traslado de la demandante, y es quien en últimas soporta los efectos de la decisión judicial, en la medida que debe responder por la carga prestacional impuesta, poniendo en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema y con ello el derecho pensional de los actuales y futuros afiliados Así mismo, no se tuvo en cuenta que la demandante era abogada y fiscal y que por su salario medio alto, no puede ser considerada como una persona que no tenga conocimiento de las consecuencias del cambio de régimen. Agrega que se está ante un abuso del derecho, con fundamento en la CC SU631-2017, pues: El análisis y decisión del Tribunal objeto de recurso crea una situación ventajosa y de abuso del derecho que favorece a la demandante y pone en riesgo a los demás afiliados, puesto que la simple manifestación años después de su traslado, respecto a que el fondo no le brindo información precisa, clara y exacta, le permite obtener el traslado al RPM sin que sea necesario allegar el más mínimo elemento probatorio al interior del proceso. Estas situaciones ponen en un estado de indefensión injustificado a Colpensiones, quien no participó en la afiliación y traslado de la demandante, y es quien en últimas soporta los efectos de la decisión judicial, en la medida que debe responder por la carga prestacional impuesta de una persona que no aportó al fondo común, poniendo en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema y con ello el derecho pensional de los actuales y futuros afiliados.

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Estimó que no se tuvo en cuenta el principio de sostenibilidad financiera, pues existían estudios del Ministerio de Hacienda que evidenciaban un déficit de 21.35 billones afectando el principio en comento, poniendo en peligro la seguridad social de los demás afiliados y transcribe la decisión CC T489-2010 y los artículos 48 y 334 de la CP y resaltando la afectación de las providencias como la impugnada (f.º 11 a 22, ib). .

VIII. RÉPLICA La demandante se opuso a la prosperidad del recurso al estimar que no existió ninguna arbitrariedad del juez de segunda instancia, ya que se ciñó al precedente de la Sala, citando algunas providencias en la materia.

De igual forma entiende que no podría existir un análisis particular para determinar en que casos debe invertirse o no la carga de la prueba, asimismo que no hay lugar a los actos de relacionamiento citados por la recurrente. Finalmente que no existe afectación al sistema pues se entregaría