CSJ - SL1943-2019

114 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.” 2 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1943-2019 Radicación n.” 67038 Acta 16 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAÚL SANTOS MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró la ELECTRIFICADORA

DE SANTANDER S. A. ESPESSA S. A. ESP.

I ANTECEDENTES ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S. A. ESP, llamó a juicio al señor RAÚL SANTOS MARTÍNEZ, con el fin de que se le declarara responsable de los perjuicios ocasionados en «el pago de lo no debido», tras haberle reconocido las mesadas causadas, entre septiembre de 2003 y diciembre de 2007, que en realidad no le adeudaba; que, en consecuencia, se le

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Radicación n.” 67038 condenara a reintegrar, en los cinco días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, indexados, $338.582.652, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso. Adicionalmente, solicitó la expedición de copias con destino a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo

Superior de la Judicatura, para que se adelantaran las acciones legales para «verificar la comisión de conductas penales y/o disciplinarias» en que pudo incurrir el demandado. Narró, que RAÚL SANTOS MARTÍNEZ es beneficiario del régimen de transición; que en esa calidad, el 9 de abril de 2003, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985; que el 4 de septiembre de ese mismo año, paralelamente, requirió a la electrificadora, en su condición de ex empleadora, por el pago de igual prestación; que «mediante oficio del 25 de noviembre de 2013», negó la petición, aclarándole que había realizado los respectivos aportes a la entidad de seguridad social, para la subrogación del riesgo; que, no obstante lo anterior, el 12 de febrero de 2004, el accionado presentó demanda para obtener el reconocimiento de la pensión; que aquella, correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga; que, mediante sentencia del 21 de abril de 2005, condenó a la última empleadora a su pago, a partir del 10 de septiembre de 2003, en cuantía mensual de $2.067.394, hasta tanto el ISS asumiera la de vejez, más un retroactivo de $47.437.747. 2

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120 Radicación n. 67038 Agregó, que la decisión proferida en primer grado fue revocada parcialmente, en sentencia del 19 de octubre de 2007, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que aclaró que la electrificadora estaba

oblígada al pago de la pensión causada, con ocasión de los servicios prestados por el señor SANTOS MARTÍNEZ, a entidades del Estado, es decir, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1965 y 1848 de 1969, sin perjuicio de la subrogación que operara del ISS; que en acatamiento de las decisiones judiciales, el 18 de diciembre de 2007, canceló al demandado $338.582.652, por las mesadas generadas entre el 10 de septiembre de 2003 y el 31 de diciembre de 2007. Expuso, que mediante oficios del 19 y 20 de diciembre de 2007 y del 2 de enero de 2008, el demandado autorizó el giro del retroactivo y de las mesadas a su cuenta bancaria y requirió, porque, de ser el caso, se le inscribiera en el ISS, para que, realizadas las correspondientes cotizaciones, se pudiera compartir la prestación; que procedió con el trámite de afiliación obligatorio, el cual fue rechazado por la entidad de seguridad social, argumentando que el demandado no podía ser afiliado, pues se encontraba pensionado por el instituto, en razón a que mediante Resolución n. 1256 del 17 de marzo de 2004, notificada el 15 de abril de ese año, concedió desde el 10 de septiembre de 2003, la pensión solicitada, con fundamento en los artículos 1% de la Ley 33 de 1985, 8 de la Ley 71 de 1988, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, 31 de la Ley 100 de 1993 y en la Circular n. 521

del 2 de diciembre de 2002. 3

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Radicación n. 67038 Dijo, que el ISS tuvo en cuenta los días que el señor SANTOS MARTÍNEZ, laboró para la Policía Nacional y los que fueron cotizados al fFondo de Pensiones Territorial Santander; que el pago de la prestación, fue condicionado al reconocimiento de las cuotas partes pensionales por parte de las entidades públicas y a la desafiliación del sistema; que por lo anterior, contra la resolución en mención, el demandado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación; que, mediante Resolución n. 005601 de marzo de 2004, el ISS modificó el reconocimiento de la prestación en lo que toca con las cuotas partes pensionales y el porcentaje de liquidación. Aludió, que en sentencia del 28 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dictada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por el accionado, se obligó al ISS a responder expresamente el recurso de apelación, que no había sido decidido; que, a través de Resolución n.” 00537 de 2005, notificada el 21 de julio de ese año, el ISS confirmó la Resolución n. 005601 de 2004, que había modificado la n. 1256 de esa anualidad; así como también, informó al accionado, que el pago del retroactivo estaría disponible para su cobro a partir de agosto de 2005. Precisó, que el 15 de septiembre de 2004, el demandado instauró una acción de tutela contra el ISS, en aras de obtener la protección a sus derechos fundamentales al pago

de la pensión de jubilación y al de petición, acción de amparo que fue resuelta negativamente por el Juzgado Segundo de

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N Radicación n. 67038 Menores de Bucaramanga; que el 4 de noviembre de 2005, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los artículos 1% y 2 de las «Resoluciones n. 005601 del 2004 y 00537 de 2005», junto con la consecuente reliquidación pensional, con base en el 75 % de lo devengado en el último año de servicios; que dirimido un conflicto de competencia, aquella demanda correspondió al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga; que el demandado, el 16 de abril de 2007, solicitó «ADECUAR [...] DEMANDA DE RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN MENSUAL VITALICIA DE JUBILACIÓN en contra del ISS»; que el 29 de mayo y el 9 de junio de 2008, solicitó la terminación y el desistimiento del proceso; que esas peticiones fueron resueltas favorablemente el 11 de junio de ese mismo año. Expresó, que el 13 de febrero de 2006, como consecuencia del reconocimiento pensional que realizó el ISS, suspendió el pago de la prestación, reclamando al pensionado por el pago de las mesadas no debidas; que el 20 de febrero de ese año, aquél, mediante derecho de petición, solicitó la inclusión en nómina de pensionados de la electrificadora; que aquella le fue negada mediante Oficio del 14 de mayo de la misma anualidad, porque la pensión que

reconoció el ISS en la Resolución n. 1256 de 2004, dispuso que era incompatible con cualquier otra asignación o pensión del erario. Resaltó, que el accionado era abogado; que omitió deliberadamente informar a la empresa y a la jurisdicción ordinaria sobre el reconocimiento pensional y los pagos que 5 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n.” 67038 le había efectuado el ISS, desde julio de 2005 y de $63.044.400 a título de mesadas retroactivas causadas, de septiembre de 2003 a junio de 2005, haciendo incurrir en error, tanto a los jueces como a la empresa; que por lo anterior, le ha requerido en varias oportunidades para que proceda con el reintegro de los dineros que percibió sin causa alguna (f. 2 a 20, cuaderno principal). RAÚL SANTOS MARTÍNEZ se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos que en abril de 2003, solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación; que en septiembre de ese mismo año, requirió igual prestación a la demandante; que en febrero de 2004, demandó a la electrificadora para obtener la pensión solicitada; que mediante Resolución n.” 1256 de 2004, notificada el 15 de abril de esa anualidad, el ISS le concedió la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 10 de septiembre de 2003, dejando en suspenso el pago; que aquella fue modificada, a través de Resolución n. 005601 de noviembre de 2004, concediendo «pensión de jubilación por

cuotas partes» en un monto del 75 %); que en septiembre de 2004, interpuso acción de tutela, para lograr el pago de la prestación; que tras acción de cumplimiento que promovió, el Tribunal Administrativo de Santander, ordenó al ISS resolver el recurso de apelación que interpuso, el cual fue resuelto en la Resolución n.” 537 de junio de 2005, que le informó que podría cobrar el retroactivo, desde agosto de ese año.

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122 Radicación n.” 67038 También asintió, que mediante sentencia del 21 de abril de 2005, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, confirmada el 19 de octubre de 2007, condenó a la electrificadora al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 10 de septiembre de 2003, hasta tanto el ISS asumiera la pensión de vejez; que el 4 de noviembre de 2005, solicitó ante la jurisdicción administrativa, la mulidad de las resoluciones de reconocimiento y reliquidación de la prestación; que dicha acción fue remitida ante el Juzgado Laboral; que adecuó la demanda para obtener el reajuste de la prestación; que en mayo y junio de 2008, presentó desistimiento de aquella. Dijo, que era verídico que, en diciembre de 2007, la electrificadora le reconoció $338.582.652, como retroactivo de las mesadas causadas entre septiembre de 2003 y diciembre de 2007; que en este mes y enero de 2008, allegó formulario de inscripción en el ISS; que por parte de la actora

le fue suspendido el pago de su prestación, por lo cual solicitó que se le incluyera en nómina nuevamente; que ha sido requerido en varias oportunidades para el reintegro de unos dineros. Negó, que haya dado lugar a que la jurisdicción y la demandante hubieren incurrido en error; que hubiera procedido deslealmente, pues aun cuando no informó a los despachos judiciales sobre el reconocimiento de la pensión por parte del ISS, no se encontraba obligado a ello y tampoco lo consideró necesario; aclaró, que procedió a cobrar el dinero del retroactivo, porque la electrificadora le solicitó que «/...] 7 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 67038 cobrara el cheque prontamente»; que aceptó el pago que realizó la demandante porque le correspondía «/...] por la decisión del Honorable Tribunal, y era al ISS a quien debía proceder a devolver lo pagado [...]»; que la interpretación en la que se funda la demanda, según la cual la ESSA S. A. ESP, está exonerada del pago de la pensión de jubilación, es negarle eficacia a una sentencia judicial en firme; que, para evitar el pago de la doble pensión, /...] hace más de 2 años [está] fuchando para reembolsar al ISS los dineros pagados por esa entidad, la cual se ha negado a suspender los actos administrativos que reconocieron la pensión». Agregó que, si bien es cierto la electrificadora, en Comunicaciones del 13 de febrero y 14 de mayo de 2008, le informó que «consideraban que habían hecho un pago de lo no debido y que [...] debía en su momento reintegrar a la empresa,

el valor pagado de más», nunca le indicaron cuándo debía hacer la devolución, cuál era el monto pagado en exceso, ni atendieron la petición del oficio que les dirigió, en que les expuso: Si hoy llegase a conocer una decisión judicial, acto administrativo o concepto jurídico de ustedes o del ISS, donde se me señale que no es al ISS, sino a la ESSA S. A. ESP a quien se debe reembolsar el monto equivalente a lo que he recibido del ISS, inmediatamente lo cumpliré (ver anexos 2, 3 y 4). Formuló las excepciones perentorias de legalidad y buena fe, inexistencia de causa, acción temeraria y de mala fe de la demandante, pago de lo debido y la genérica (f. 122 a 135, ibídem).

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123 Radicación n.” 67038 Adicionalmente, presentó demanda de reconvención, para obtener la reliquidación del monto de la pensión reconocida, a partir del 10 de septiembre de 2003, la indexación de la primera mesada, aplicando una tasa de reemplazo del 75 % a los salarios que devengó durante el último año de servicios, los intereses moratorios y las costas. Sostuvo, que apeló la decisión proferida en su favor por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en la que se condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, desde la fecha en la que cumplió los 55 años de edad, argumentando que el IBL había sido liquidado con un factor salarial errado; que mediante sentencia del 19 de octubre de 2007, el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bucaramanga, declaró que la ESSA era la obligada a cubrir la prestación, de conformidad con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, sin perjuicio de la subrogación del riesgo en el ISS; que el 19 de diciembre de 2007, la electrificadora canceló el valor equivalente a las mesadas pensionales con retroactividad a septiembre de 2003, sin especificar la forma en la que liquidó la pensión y los factores que tuvo en cuenta. Expuso, que el 20 de febrero de 2008, solicitó a la accionada la inclusión en nómina de pensionados y que informara sobre los factores que tuvo en cuenta para liquidar la prestación; que el 14 de mayo de aquella anualidad, la empleadora le comunicó: i) que no había causa legal para continuar pagando la prestación; ii) que la cifra indexada para la primera mesada pensional, arrojaba una suma de

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Radicación n. 67038 $4.905.184 y, iii) que debía devolver los saldos pagados equivocadamente; que en replica a lo anterior, requirió que le precisaran los montos de lo cancelado de más, así como también que expidieran una certificación o concepto en la que se determinara que el rembolso lo debían hacer a la ESSA S. A. ESP y no al ISS. Aludió, que en los últimos dos años, insistió a la entidad de seguridad social para que suspendiera el cumplimiento de las resoluciones de reconocimiento pensional, sin lograrlo; que ha continuado devengando las mesadas provenientes de la administradora de pensiones, porque, de no hacerlo, se

reintegraría el dinero y no cuenta con otra mesada, pues la accionada se niega a reactivar el pago de ella; que no ha presentado demanda para lograr la reliquidación pensional, esperando la derogatoria o la suspensión de los actos de reconocimiento pensional «/...] como un obrar de buena fe, por ser consiente de no tener derecho a percibir dos pensiones [...]»; que la suma de lo devengado en el último año de servicio, determina un promedio salarial de $7.934.318, por lo que su mesada debió ser de $5.950.738 (folios 372 a 380 1b.). A través de auto del 16 de diciembre de 2010, se tuvo por no contestada la demanda de reconvención (f. 396 a 397, ibidem). IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 10 de diciembre de 2012, resolvió:

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Primero: ORDENAR que el demandado, RAÚL SANTOS MARTÍNEZ, deberá reintegrar la suma de $411.046.658, por concepto de pago de retroactividad de las mesadas pensiondales [...].

La anterior suma deberá ser indexada hasta el momento de su pago.

Segundo: ABSOLVER a RAÚL SANTOS MARTÍNEZ de las demás pretensiones invocadas [...].

Tercero: DENEGAR las pretensiones de la demanda de reconvención [...]. [...] (£.- 499 a 519, cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bucaramanga, al resolver la apelación del demandado y demandante en reconvención, el 13 de noviembre de 2013, confirmó la primera y ordenó compulsar copias a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander y a la Fiscalía General de la Nación, para que adelantaran las investigaciones disciplinarias y penales, por las eventuales conductas en las que hubiere podido incurrir el impugnante. Dijo, que debía dilucidar si acertó el primer funcionario al ordenar al demandando reintegrar los dineros que recibió de la electrificadora, «por una pensión de jubilación que previamente ya le había sido reconocida y pagada por el 155»; así como también, si procedió acertadamente, al abstenerse de analizar de fondo las súplicas de la reconvención. Afirmó, que fueron aceptados los siguientes hechos:

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Radicación n.” 67038 i) Que el 9 de abril de 2003, el demandado solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación, invocando ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, «por haber trabajado por más de 20 años como servidor público al servicio de la Policía Nacional, el Departamento de Santander y, por último, a la demandante». i) Que aquella solicitud fue resuelta favorablemente en la Resolución n.” 1256 de 2004, que ordenó el pago de la prestación, a partir del 10 de septiembre de 2003, en cuantía de $2.468.443 (f.? 36 a 38, cuaderno del Juzgado). iiij Que contra ese acto, el pensionado interpuso

recursos de reposición y apelación tendientes a lograr el reajuste pensional (f. 54 a 59, 1bíidem). iv) Que el 17 de noviembre de 2004, el ISS, mediante Resolución n.” 005601, resolvió la reposición y modificó la tasa de remplazo en un 75 %; así como también, varió el porcentaje de las cuotas partes a cargo de las entidades concurrentes (f. 39 a 42, 1b.). v) Que el 14 de junio de 2005, resolvió la apelación con la Resolución n.” 00537, que ratificó el estatus de beneficiario del régimen de transición en perspectiva de la Ley 33 de 1985 (£. 54 a 59, 1bídem). vi) Que el 4 de noviembre de 2005, aquél presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra

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A25 Radicación n. 67038 del ISS «para obtener la nulidad de los artículos 1 y 2 de las Resoluciones n.” 1256, 005601 y 000537» y la consecuente reliquidación pensional indexada, con base en el 75 % de lo devengado en el último año de servicios, la cual fue remitida ante la jurisdicción laboral. vii) Que el pensionado elevó sendas peticiones para la terminación y desistimiento del proceso, lo que fue aceptado el 11 de junio de 2008 (f. 60 a 65 y 123, 1b.). viti) Que el 4 de septiembre de 2003, después de que

solicitó la prestación ante el ISS, requirió a la electrificadora, el reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir del 10 de septiembre de ese año. ix) Que el 21 de abril de 2005, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, condenó a la ESSA S.

A. ESP a reconocer a RAÚL SANTOS MARTÍNEZ, la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del 10 de septiembre de 2003, cuando cumplió los 55 años de edad, en cuantía de $2.067.394, hasta tanto el ISS asumiera la pensión de vejez, más un retroactivo de $47.437.747. x) Que el Tribunal, el 19 de octubre de 2007, confirmó que el demandado era acreedor de la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, a cargo de la electrificadora, hasta tanto el ISS la subrogara, pero revocó la cuantificación y reliquidación pensional realizada por el primer fallador (f.? 216 a 244 y 245 a 266, ibídem).

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Radicación n.” 67038 x1) Que el demandado, como lo aceptó en la contestación de la demanda, nunca notificó o informó, ni a su empleador ni a la jurisdicción ordinaria laboral, sobre el reconocimiento prestacional que le había concedido el ISS (f. 123, ib.) y, xii) Que el 18 de diciembre de 2007, la ESSA S. A. ESP, dio cumplimiento a lo ordenado en providencia judicial con

el comprobante de egreso 5791 y el cheque 25231799 del Banco Popular, «documentos en los cuales consta que le canceló [...] $338.582.652 por razón de las mesadas generadas del 10 de septiembre de 2003 al 31 de diciembre de 2007» (f. 202, 203, 270 y 271, ibídem). Sostuvo, que resultaba evidente que el demandado, recibió de la demandante, un pago de una segunda pensión de jubilación, por unos mismos tiempos de trabajo, es decir, que percibió un reconocimiento económico sin causa lícita «a sabiendas de su irregular proceder», producto de su «actuación desleal», consistente en la «deliberada omisión de informar o notificar al empleador y a la jurisdicción laboral», el reconocimiento de la pensión legal de jubilación, por parte del ISS, a partir del 10 de septiembre de 2003; que el demandado solo hizo explícita aquella situación, el 26 de febrero de 2008, cuando la comunicó a la entidad de seguridad social, hecho que fue descubierto por la empleadora, suspendiendo el pago de la mesada (f.$ 272 a 273, ibídem). Razonó, que la acción impetrada tiene su fuente normativa en el artículo 2313 del CC, pues el accionado hizo

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126 Radicación n.” 67038 incurrir en error a la justicia, al propiciar un reconocimiento y pago pensional a cargo de la demandante, sin reparar en que, previamente, ya había satisfecho esa prestación con el mismo tiempo de servicio, pero a cargo del ISS, configurándose un pago de lo no debido de carácter objetivo,

que emerge, según la sentencia CSJ SL, 23 abr. 2003, rad. 7651, ante la prueba de la inexistencia de la deuda, que es en lo que «consiste el error del solvens». Resaltó, que si el demandado hubiera puesto en conocimiento de la jurisdicción laboral, como debió, conforme el artículo 305 del CPC, aplicable por la remisión del artículo 145 CPTSS, el reconocimiento pensional otorgado por el ISS, tratándose de un hecho modificativo de la relación sustancial, hubiera variado la condena emitida, pues en ese contexto, la ESSA S. A. ESP, estaba relevada de asumir el pago de la misma prerrogativa pensional; que así las cosas, el señor Santos Martínez, hizo incurrir en error a los falladores de instancia; que, por lo anterior, no podía alegar válidamente, la inmutabilidad de la cosa juzgada o del derecho adquirido, especialmente porque la protección prevista en el artículo 58 de la CN, exige que aquellos no sean obtenidos, como lo fueron, con fraude o abuso del derecho; que sobre el particular, la Corte Constitucional, ha explicado que no pueden constituirse como derechos adquiridos pensionales, los obtenidos a través de: i) la alteración de documentos o, i) el aprovechamiento de la interpretación judicial o administrativa para provocar resultados incompatibles con el ordenamiento.

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Radicación n.” 67038 Explicó que, además, dada la condición de abogado que ostenta el pensionado, tampoco podia alegar que su conducta estuvo acompañada de buena fe, pues conocía que

de conformidad con el articulo 128 de la CN, en relación con la naturaleza de la demandada (sociedad mixta con participación de la nación: 82.49 %, del departamento de Santander: 14.37 % y del municipio de Bucaramanga: 2.76 %), estaba prohibido percibir más de una asignación que provenga del erario o de instituciones en las que tenga mayoría el estado. Agregó, que las conclusiones esbozadas, no 'son derruidas con el hecho de que el señor Santos Martínez, «en un trasnochado acto de contrición», años después de haber percibido el doble pago, haya demandado la legalidad de los actos de reconocimiento expedidos por el ISS, pues independientemente de las resultas de ese trámite, lo cierto es que «se materializó un detrimento patrimonial de la demandante y un correlativo enriquecimiento del demandado al recibir por el período ya señalado un pago sin causa por mesadas pensionales en cuantía de $338.582.652»; que ningún planteamiento en torno a la invocación del principio de favorabilidad realizaría, porque no estaban cumplidos los requisitos jurisprudenciales para su procedencia, esto es, no existía duda sobre la aplicación de normas vigentes. Explicó, en relación con la demanda de reconvención, que de conformidad con las sentencias CSJ SL, 2 ag. 2004, rad. 22585; CSJ SL, 24 feb. 2007, rad. 33578 y CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 29256, tratándose de pensiones de jubilación

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121 Radicación n.” 67038 como la reconocida, con fundamento en la Ley 33 de 1985, para efectos de determinar el IBL, debe procederse sobre lo cotizado, durante el tiempo al que el trabajador le hiciere falta para la consolidación del derecho, a la vigencia del régimen de seguridad social, si fuere menor a diez años, esto es, como lo indica el inciso 3 del artiículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con base en los factores salariales determinados en el articulo 1% del Decreto 1158 de 1994, que a su vez, modificó el artículo 6% del Decreto 691 de igual año; que, por ende, no procedía la reliquidación solicitada, con base en los salarios devengados en el último año de servicio, conforme lo solicitó el demandante en reconvención y que, como sobre el particular «nada demostró», sus pretensiones debían fracasar (f. 574 a 601, cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por RAUÚL SANTOS MARTÍNEZ, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y se le absuelva de las pretensiones (f.” 13, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula seis cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y, por razones metodológicas, en atención a la vía, los argumentos expuestos y al objetivo que persiguen, serán estudiados asi:

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Radicación n.” 67038 inicialmente, los cargos primero y tercero de forma conjunta; posteriormente, el segundo, de manera independiente; seguidamente, al unisono, los cuarto y quinto y, finalmente, el sexto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la via directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los articulos 145 del CPTSS y 305 del CPC, que condujo a la falta de aplicación de los artículos 3”, 13, 14, 16 y 21 del CST; 3%, 10”, 11, 31, 32, 33, 36 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 1%, 68, 72 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 60 del Acuerdo 224 de 1966, reglamentado por el Decreto 3041 de 1966; 6% del Acuerdo 029 de 1985, reglamentado por el Decreto 2879 de 1985; 45 del Decreto 1748 de 1995; 5” del Decreto 813 de 1994 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 750 de 1990, en armonía con los artículos 4”, 46, 47, 48, 53, 93, 94 y 228 de la CN.

Sostiene, que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 145 del CPTSS y el 305 del CPC, pues fue desacertado señalar que el conocimiento de la existencia del reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del ISS,

hubiera cambiado la decisión de la jurisdicción ordinaria, sin siquiera «señalar las razones de la afirmación antes realizada»; que el reconocimiento de la prestación por parte

de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S. A. ESPESSA

S. A. ESP «fue resuelta en derecho», por lo que la

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N2% Radicación n. 67038 argumentación de la existencia del doble pago, no tiene asidero jurídico. Precisa, que el Tribunal violó la ley sustantiva por falta de aplicación, porque para el 1 de abril de 1994, contaba más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios, por lo que cumplía con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición; que aquella normativa, permite la aplicación ultractiva de la normatividad anterior más favorable, únicamente en los siguientes aspectos «edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y monto de la pensión»; que en consecuencia, le es aplicable la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969, que señalan como requisitos: i) 20 años de servicios; ii) 55 años de edad y úii) una tasa de reemplazo del 75 %. Refiere, que cumplió la totalidad de requisitos para acceder a la pensión de jubilación, porque prestó sus servicios a la Policía Nacional, durante 11 años y 8 meses; al Departamento de Santander, por 8 años, 3 meses y 26 días y, a la Electrificadora demandada en reconvención por 8

años, 10 meses, 6 días; que como ésta fue su última empleadora oficial, debido a que el ISS no es una entidad de previsión social, de conformidad con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, era la obligada a realizar el pago de la pensión. Puntualiza, que de igual manera, el Colegiado «otalmente desconoció» el artículo 60 del Acuerdo 224 de

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Radicación n. 67038 1966, reglamentado por el Decreto 3041 de 1966 y el artículo 6% del Acuerdo 029 de 1985, reglamentado por el Decreto 2879 de 1985, que consagran la compartibilidad pensional, la cual «consistente en que la empresa asuma la pensión hasta que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder a la mencionada prestación con el Instituto de Seguros Sociales, para que posteriormente asuma la diferencia pensional entre las dos»; que al momento de la afiliación al sistema de seguridad social para los riesgos de IVM, esto es, el 16 de noviembre de 1989, contaba 19 años, 11 meses y 26 días de edad, por lo que resulta «absurdo» el argumento del Juez plural, según el cual «el hecho de que el ISS reconociera la pensión, cambiaría el derecho [...] más cuando este cumplió con la totalidad de los requisitos de la Ley 33 de 1985». Agrega, que el ISS debió reconocer la pensión de jubilación, conforme a la Ley 71 de 1988, no como lo hizo, ilegalmente conforme a la Ley 33 de 1985, «situación en la que

incurre el fallador en error»; que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, según el artículo 48 de la CN y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas son irrenunciables, «por lo que la normatividad laboral y de seguridad social prevalece sobre cualesquiera - otra normatividad jurídica (salvo la Constitución y los Tratados y Convenios Internacionales)» (f. 13 a 19, ibídem).

VII. RÉPLICA Solicita que se niegue la prosperidad del cargo, porque carece de técnica en razón a que presenta una alegación

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129 Radicación n. 67038 prolongada, en la que no identifica el error jurídico o fáctico que increpa al Tribunal; no cuestiona la valoración que realizó de los medios de conv