CSJ - SL1947-2024

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1947-2024 Radicación n.° 97877 Acta 20 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO MATEUS ORTEGÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022) en el proceso que le instauró a

AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. -

AVIANCA S. A. y a LA CAJA DE AUXILIOS Y

PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE

AVIADORES CIVILES - CAXDAC.

I. ANTECEDENTES Luis Eduardo Mateus Ortegón, demandó a Aerovías del Continente Americano S. A. – Avianca S. A. y a la Caja

De Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana De

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Radicación n.° 97877 Aviadores Civiles - CAXDAC, a fin de que se condenara a la primera a pagarle el valor mayor de la pensión, producto de la inclusión del factor salarial de viáticos por alojamiento, en los montos que fueron calculados en el dictamen pericial aportado con la demanda, o los que resultaran en el proceso y que no fueron tenidos en cuenta en el reconocimiento de la prestación pensional que hizo CAXDAC al actor, de manera retroactiva y hasta que fuera actualizada la mesada. También, requirió costas.

De manera subsidiaria, pidió se condenara a Avianca

S. A. a actualizar, reportar y pagar con destino a CAXDAC, el cálculo actuarial o el valor diferencial, que corresponde al factor salarial de viáticos por alojamiento causados en el último año de servicios, anterior al otorgamiento del beneficio, en los montos que fueron liquidados en el dictamen anexo a al escrito gestor, o lo acreditado en el sub judice. Así, una vez llevado a cabo lo previo, se impusiera orden a CAXDAC, para que procediera con la reliquidación de la pensión y cancelara a su vez, el retroactivo correspondiente (f.° 5 a 6, demanda, cuaderno de primera instancia, expediente digital de la Corte).

Como supuesto para su dicho, contó que: i) trabajó para Avianca S. A. del 20 de marzo de 1979 al 30 de abril de 2017, desempeñándose en el cargo de Piloto A-330; ii) se le pagaba un salario variable compuesto por conceptos descritos en la cláusula 91 de la CCT, más otros factores como viáticos que la empresa cancelaba de manera permanente por concepto de manutención, razón por la

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Radicación n.° 97877 cual el devengo variaba mes a mes dependiendo del tiempo de permanencia en el exterior y el destino al cual era enviado en su calidad de aviador civil; iii) el estipendio recibido, «no incluía el pago de los viáticos por alojamiento» pese a que el concepto se encontraba determinado en la CCT y debía ser incluido, iv) fue pensionado por CAXDAC el

29 de noviembre de 2002 teniendo como referencia el 75 % del jornal promedio mensual devengado en el último año de servicios arrojando una mesada inicial de $6.180.000, según el tope máximo vigente de la época.

Agregó que: v) este fue limitado por la referida entidad, a los topes que disponía para entonces el apartado 18 de la Ley 100 de 1993; vi) el salario promedio del último año de labores, no incluyó el concepto de viáticos por alojamiento en razón a que Avianca S. A. nunca le reconoció ese factor con incidencia salarial, como tampoco lo reportó a la CAXDAC, para fines pensionales; vii) luego de otorgarle la de jubilación, continuó al servicio de Avianca S. A., mediante Otrosí a su contrato de trabajo hasta que se produjo su retiro definitivo el 30 de abril de 2017; viii) con petición del 19 de diciembre de 2018, pidió se le diera respuesta a varios interrogantes para cuantificar el aludido emolumento; ix) por carta del 5 de febrero de 2019, se le respondió de manera parcial porque «aportó los itinerarios de vuelo, los salarios devengados y la liquidación definitiva, pero no [dio cuenta de] lo pertinente al valor cancelado por alojamiento», indicándose que no existe un control individualizado del uso de las habitaciones y en cuanto a los contratos hoteleros, se negó a entregar copia de estos

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Radicación n.° 97877 hasta cuando no existiera orden por parte de autoridad judicial. Acotó que x) con los documentos que Avianca S. A.

certificó, se acudió a un perito calculista, a fin de que cuantificara en un dictamen pericial, los viáticos pagados concepto de alojamiento y por ende, lo no tenido en cuenta durante el último año de actividades; xi) pese a que Avianca

S. A. se negó a proporcionar los contrato hoteleros, convenios o facturas, que permitieran liquidar y trasladar a pesos lo cancelado por aquel concepto, el experto pudo realizar este punto, con los cds que contienen los convenios y contratos hoteleros suscritos por la empresa, con los diferentes hoteles en el mundo en donde la enjuiciada tiene establecida su operación y que fueron aportados por ella previa orden judicial dada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, dentro de los expedientes números 11001310500520140066000 y

1100131050005201464300.

Anotó que: xii) el dictamen, reveló los valores que la Avianca S. A. por concepto de viáticos de alojamiento, no incluyó en el devengo promediado del último año de servicios, que se reportó a la CAXDAC; xiii) la clasificación de aquellos rubros, está determinada en la cláusula 120 de la CCT, suscrita entre Avianca S. A. y la ACDAC, así: […] en los casos de pernoctada, la empresa pagará el hotel, asegurando habitación privada para cada tripulante, en un lugar de primera categoría y éste no podrá ser cambiado unilateralmente, suministrando el transporte correspondiente.

Cuando la empresa no provea el hotel, reconocerá a sus

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Radicación n.° 97877 tripulantes el valor pagado por éstos por concepto de habitación.

Expuso que: xiv) pernoctó siempre que le fue requerido y que nunca usó un sistema de alojamiento distinto al suministrado, pues no se le debió reembolsar ningún valor; xv) en los lugares contratados por Avianca S. A., no se utilizaba el sistema de ingreso y salida check in y check out, en tanto que, únicamente se usaba un general declaration y unas listas o planillas de ingreso y salida que el hotel tenía listas previamente para cada tripulación, sin que al trabajador se le entregara registro o factura alguna por estadía, pues el pago era realizado por la accionada directamente al hotel, mediante procedimiento interno entre las partes, sin que interviniera el trabajador.

Relató que xvi) Avianca S. A. nunca especificó ni informó en comprobante de pago de nómina, recibo o cualquier medio físico o verbal, el valor mensual por viáticos de alojamiento; xvii) agotó reclamación administrativa el 17 de septiembre de 2019 y, xviii) el 21 de octubre de 2019 se le negó lo perseguido (f.° 5 a 9, ib.). CAXDAC, se resistió a los pedimentos de la demanda. En cuanto a los supuestos de hecho, únicamente reconoció que se le brindó una pensión y que emitió Comunicación n.° COS 2019-002-476 del 21 de octubre de 2019, que negó pedimentos del convocante. Para su defensa, invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no

debido, carencia de respaldo normativo, buena fe,

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Radicación n.° 97877 prescripción, genérica, «sostenibilidad financiera de Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles ACDAC – CAXDAC» (f.° 315 a 324, ib.). Avianca S. A. se contrapuso a las pretensas del escrito gestor. En lo referente a los supuestos fácticos solo aceptó el periodo trabajado, el reconocimiento pensional y las limitantes por los topes que disponía para entonces el apartado 18 de la Ley 100 de 1993, que luego de la pensión, continuó trabajando hasta que se produjo su retiro el 30 de abril de 2017 y que, pidió información al ente sobre viáticos por alojamiento. Para protegerse, trajo a colación los medios exceptivos de prescripción, pago, «pensión reconocida con tope legal aplicable a las pensiones reconocidas por administradoras de prima media con prestación definida como lo es CAXDAC», «la naturaleza de los beneficios convencionales recibidos por la trabajadora», inexistencia de la obligación, buena fe, compensación y la genérica e innominada (f.° 1 360 a 370, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, por decisión del 24 de mayo de 2021 (f.° 448 a 449, ibidem) resolvió:

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Radicación n.° 97877

PRIMERO: ABSOLVER a Avianca y a CAXDAC de todas y cada

una de las pretensiones incoadas en su contra.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y reconocimiento de la pensión conforme los topes legales establecidos en la ley propuestas por las demandadas CAXDAC y Avianca.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte actora. Se fijan las agencias en derecho en medio salario mínimo legal mensual vigente a favor de cada una de las demandadas.

CUARTO: En el evento de no ser apelada esta decisión envíese

al Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral en Grado Jurisdiccional de Consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA

INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo de 2022 al desatar el recurso de apelación elevado por la parte demandante, confirmó la determinación de primer grado y condenó en costas, a la vencida (f.° 43 a 65, cuaderno de segunda instancia, expediente digital de la Corte). En lo que interesa al medio extraordinario, estimó como aspectos no reprochados: i) la existencia del vínculo laboral del actor con Avianca S. A. del 20 de marzo de 1979 al 30 de abril de 2017 y en vigencia del cual, se desempeñó como piloto A – 330, situaciones que fueron aceptadas por la encausada en el escrito de contestación; ii) la calidad de pensionado del actor, prestación que le fue reconocida por CAXDAC, mediante Comunicación del 30 de enero de 2003 aportada por las partes al plenario, otorgamiento que operó a partir del 29 de noviembre de 2002 y en consideración al

tiempo laborado: 23 años, 8 meses y 9 días.

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Radicación n.° 97877 Como problema jurídico, dijo que inicialmente abordaría si conforme al recurso, había lugar a condenar a Avianca a tener como factor salarial los viáticos por alojamiento. Evocó que al proceso se aportó copia de respuesta a petición (f.° 25, cuaderno de primera instancia, expediente digital), para que se informaran cuáles fueron los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación pensional, se le informara los itinerarios de vuelo, copia de los contratos hoteleros y cuánto debió cancelarse por concepto de costo de alojamiento en los hoteles en los que se hospedó durante la vigencia de la relación. Al efecto, recordó que la enjuiciada respondió con certificado del detalle de dichos rubros tenidos en cuenta para la liquidación de su derecho pensional y la relación de los itinerarios de vuelo a él asignados entre los años 2000 y 2002 y, finalmente, en cuanto al punto de la petitoria de certificación de valores pagados, dijo: [...] realizadas las consultas internas con las áreas respectivas, encontramos que no es posible entregarle un valor individualizado de costos hoteleros por lo siguiente:

A. La compañía dentro de la ejecución de sus contratos comerciales, con los diferentes hoteles ubicados en cada una de las ciudades donde la empresa tiene su operación, debe realizar el bloqueo de una determinada cantidad de habitaciones, teniendo como supuesto la programación de los vuelos y la cantidad de los tripulantes, así como las necesidades del servicio. En tal sentido mes a mes se verifica la utilización de

las habitaciones reservadas sin detallar sus ocupantes.

B. En línea con lo anterior, no existe un control individualizado de las habitaciones utilizadas por los tripulantes durante sus

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Radicación n.° 97877 asignaciones, por lo que no puede inferirse o afirmarse que determinada habitación sea asignada a un tripulante en específico, por lo tanto, no hay una cuantificación individualizada del valor de cada habitación. Por lo anterior, no existe un costo individualizado por cada uno de los tripulantes que se hospedan en los hoteles cuando están en servicio. Lo pagado a estos hoteles, repetimos, es una tarifa global pactada en el marco de negociaciones comerciales ... " Aclaró, que la jurisprudencia ha insistido que cuando en un proceso judicial el trabajador afirma haber recibido viáticos permanentes en desarrollo del contrato o a su terminación y además, que estos no se le tuvieron en cuenta como factor de salario para liquidar sus prestaciones, es a esta parte la que le corresponde la carga de la prueba en ese sentido, al ser este supuesto de hecho que le da fundamento a la pretensión; de igual manera, que al nominador se le impone el deber de precisar, cuándo efectúa el pago de viáticos, cuáles están destinado a cubrir gastos de alimentación y alojamiento. Que, como lo manifestó el demandante, en el sub judice existieron desplazamiento ordenados por Avianca al señor Luis Mateus y como se desprende de la relación de itinerarios, también se acredita que dichos desplazamientos se encontraban relacionados con las funciones propias del cargo de piloto que ocupaba el convocante. Recordó que la cláusula 120 de la CCT para la vigencia

1999 – 2001, por la demandada Avianca S. A. y ACDAC – CAXDAC, consagra el derecho a percibir viáticos de cada tripulante. Al efecto, la citó.

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Radicación n.° 97877 Puntualizó, que revisados los elementos de prueba, contrario a lo indicado por el apelante, no se acreditó con certeza i) los días en que el demandante pernoctó en los hoteles destinados por la compañía para el alojamiento del personal, porque si bien la testimonial a que aludió en sus alegaciones, señala que los tripulantes se hospedaban en distintos hoteles, no se precisaron las fechas en que ellos tuvo lugar a dicho hospedaje; ii) si bien era cierto que se aportaba un dictamen pericial, el mismo no podía ser tenido en cuenta independientemente de la idoneidad de quién lo rindió, debido a que se basó en cifras generales que el perito tomó de las tarifas establecidas en los convenios para el suministro de habitaciones celebrado entre Avianca S. A. y los diferentes hoteles, pero el valor no se deriva de los contratos celebrados y por ello, no había veracidad del valor que se reconoció por el servicio de alojamiento, por cuanto si bien la empleadora aportó con la contestación los contratos de hoteles para los años 2000 a 2002, estos no contenían el de todos los destinos a los que se desplazó el llamante a juicio en dichas anualidades, conforme a la relación de vuelo. Estimó que el juez debió indagar frente a los costos que asumió Avianca S. A. por hospedaje, que era la

demandada quien tenía la obligación de certificar lo pagado por viáticos de alojamiento evidenciándose que no hubo reticencias del juez de primera instancia para la práctica de la prueba de certificación de costos de hospedaje asumidos por Avianca S. A., en la medida en que la accionada en varias oportunidades manifestó e incluso certificó la

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Radicación n.° 97877 imposibilidad de allegar dichas pruebas, notándose que tal circunstancia la puso de presente desde la contestación de la demanda a la petición que elevó ante esta el actor. De allí, que no era posible obligarla a lo imposible, ya que, si bien los contratos detallaban los gastos unitarios de la habitación y obraban itinerarios del accionante, no era dable determinar si en efecto pernoctó en dichos hoteles. Memoró lo dicho en proveído CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 35818 y concluyó que al no poderse determinar con precisión el valor del componente por alojamiento del concepto de viáticos contenido en el numeral 1° del art. 130 del CST, modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990, debía confirmarse la decisión.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luis Eduardo Mateus Ortegón, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case la sentencia acusada, para que en sede de instancia, se revoque la determinación de primer grado y, en consecuencia, se acceda a las pretensas principales o subsidiarias de la demanda (f.° 3, escrito de

casación, expediente digital).

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Radicación n.° 97877 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y se estudian a continuación conjuntamente el primero y el tercero, luego se abordará el segundo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa al fallo dictado por el colegiado de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 1604 y artículo 64 (subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890) del CC; de la APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 48 del Código Procesal del Trabajo; de la INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículo 167 y 327 del Código General del Proceso; de la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 327 CGP, a los que se llega por remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral, violación medio de estas normas procesales que conducen a APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 130 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y por la vía directa el numeral 7º del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo y de los artículos 11, 14, 15 del Decreto 60 de 1973, modificado el artículo 4º del Decreto 1282 de 1994.

Esgrime que con las inferencias del Tribunal, se exonera al empleador de cumplir con las obligaciones de: i) reconocer y pagar con carácter salarial los viáticos permanentes por alojamiento; ii) del deber de hacer, previsto

en el numeral 2° del artículo 130 del CST, que consagra sobre estos emolumentos «siempre que se paguen debe certificarse el valor de cada uno de los conceptos»; iii) la obligación de certificar consagrado en el numeral 7° del apartado 57 del CST, en cuanto al salario devengado; iv) el deber de informar el último devengo percibido completo, en

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Radicación n.° 97877 los términos del Decreto 60 de 1973, 4° del Decreto 1282 de 1994; v) el compromiso procesal de aportar la prueba en un proceso judicial. Evoca que la decisión fustigada, se soporta en la imposibilidad de cumplimiento de la obligación –cánones 64 y 164 del CC-, de aportar la prueba en que se certificar lo devengado por alojamiento, amparándose en que «no existe un costo individualizado por cada uno de los tripulantes que se hospedan en los hoteles cuando están en servicio. Lo pagado a estos hoteles, repetimos, es una tarifa global pactada en el marco de negociaciones comerciales». Dice, que no debe aceptarse la imposibilidad alegada por la encartada de i) reconocer como factor de salario los viáticos permanentes; ii) especificar su valor, por circunstancias que a) no conllevan dificultad absoluta; b) no tiene origen en circunstancias extrañas al empleador; c) ni irresistibles para él. A su criterio, más que una imposibilidad absoluta, lo que puede hacer es una dificultad contable. Pero, remarca que la empresa fija pautas para determinar lo básico de

todo contrato, como la prestación del servicio, el valor del mismo, las condiciones para su facturación y es ella la que voluntariamente, decide omitir controles individualizados. En esa medida, tampoco puede hablarse de algo irresistible o inevitable.

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Radicación n.° 97877 Así, afirma que para el caso, no se reúnen las condiciones de que el hecho sea imprevisible, irresistible y que no provenga del obligado, para considerar que hay exoneración de obligaciones. Máxime, que evitar un registro por parte del dador del empleo, va en contra del numeral 2° del artículo 130 del CST. Discurre que la interpretación errónea en la que se incurre sobre las normas procesales invocadas, se derivan en: - [...] la lobotomía al concepto de la carga probatoria, para reducirla a un solo hemisferio, comprendido en el primer inciso del artículo, el deber de su cumplimiento para la parte que alega los hechos base de sus pretensiones, sin modificar su alcance, en los términos previstos en el inciso segundo de la misma norma, según la cual, esa obligación no puede de ser predicada de manera absoluta, sino que ha de ser relativizada a las circunstancias propias del proceso, dando cabida a una distribución diferente según las facilidades para acceder a la prueba. - El Tribunal, aunque invoca el artículo 167 del Código General del Proceso incumple el mandato legal contenido en él, configurando una INTERPRETACIÓN de la norma, acogiendo en un todo el pronunciamiento judicial de 2009, para cuando la disposición no había sido modificada por el CGP y no se había

introducido el concepto de carga dinámica de la prueba. Aduce que la carga probatoria, es un mandato para el juez laboral, contenido en el canon 167 del CGP, aludido por el colegiado, pero de manera equivocada pues, se aleja de las pautas dadas por esta Corte en la «35818 de 2009», en tanto que, dice, el empleador es quien está en situación más favorable de aportar los elementos de juicio (CSJ SL2123-2022), como en el sub judice¸ los días en que los

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Radicación n.° 97877 empleados debieron cumplir con itinerarios internacionales que él prefijaba (CSJ SL1193-2023). Colige que al interpretarse mal el mandato 167 del CGP, se generó la indebida aplicación del apartado 48 del CPTSS, que lo instituye como director del proceso y con el deber de propender el equilibrio de las partes, por lo que el fallador debió corregir asimetría, para no desproteger al trabajador. Agrega que la interpretación equivocada mencionada, condujo a la infracción directa la disposición 327 del CGP, pues, el colectivo tenía la facultad oficiosa de decretar pruebas en segunda instancia, al advertir que quedaba abocado a perder sus derechos, pues las aportadas al plenario no eran concluyentes. Sobre el monto de la pensión, endilga dislate por la aplicación indebida del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 5° de la Ley 797 de 2003, porque no se explicó en la sentencia cómo se usó, cuando se decidió

simplemente confirmar la determinación de primer grado dejándose de lado la existencia de pretensiones a cargo de las demandadas CAXDAC y ACIANCA S. A. Por esta circunstancia, además, asevera se incurre en la violación directa de los artículos 11, 14, 15 del Decreto 60 de 1973 reglamentado por los 1°, 3° y 4° del Decreto 1282 de 1994, al no aplicarlas cuando el demandante era beneficiario del régimen de transición de los aviadores civiles.

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Radicación n.° 97877 En esa medida, acude a lo dicho por el juez de primera instancia sobre el monto de la pensión, para indicar que en virtud del beneficio de traslación y lo consignado en las normas reseñadas, al momento de liquidársele la pensión, CAXDAC arbitrariamente desconoció el contenido del mandato 4° del Decreto 1282 de 1994 que le otorgaba el derecho a que se le reconociera con el 75 % del promedio de lo devengado en el último año de servicios y sin topes de ninguna naturaleza, pues la norma no los concibe. De allí, que se hubiera violado la inescendibilidad de la norma, pues al aplicar disposiciones de la Ley 100 de 1993, específicamente el 18 vigente a la época, se establecía un límite de 20 SMLMV como monto máximo de pensión que se reclama; que la pensión ha de concedérsele con sujeción integra al Decreto 60 de 1973, como se explicó en proveído

CSJ SL11382-2014.

Por consiguiente, expone que si el salario base para reconocer las pensiones de los aviadores en transición, es el promedio de lo devengado en la anualidad previa del fin de los servicios, existía para Avianca S. A. la obligación de contar los viáticos por alojamiento en el IBL que reportó CAXDAC. Así las cosas, afirma debe reliquidarse su prestación, incluso atendiendo el límite impuesto por el AL 01 de 2005 de 25 SMLMV para pensión, pues, no es ni cercano al resultado que arrojaría el nuevo cálculo (3 a 16, ib.).

VII. CARGO SEGUNDO

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Radicación n.° 97877 Ataca el fallo del juez plural, por la «vía directa, por concepto de indebida aplicación» de los artículos: [...] 129, 130 (modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990) artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, los cuales fueron transgredidos, también, por la VIOLACIÓN MEDIO de los artículos 167, 280 y 283 del Código General del Proceso, INTERPRETADOS ERRÓNEAMENTE, a los que se llega por remisión del artículo 145 del CGP, y por VIOLACIÓN DIRECTA de los artículos 11, 14, 15 del Decreto 60 de 1973, reglamentado por el artículo, 1, 3 y 4 del Decreto 1282 de 1994. Esgrime que en tratándose de las condiciones de las partes respecto al acceso a la prueba y su facilidad para aportarla, se debe acudir a la vía indirecta, como se decantó

en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2022, rad, 87915. De yerros, alega: Errores de hecho sobre la facturación

1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que era inevitable la facturación y pago de manera colectiva por los servicios hoteleros.

2. No haber dado por demostrado, estándolo, que Avianca, podía y efectivamente lo exigía, que los hoteles facturaran los servicios señalando individualmente al huésped trabajador.

Errores sobre el requisito y la prueba de la pernoctación

3. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que no se podía establecer el valor de los viáticos si no se demostraba que el trabajador había pernoctado.

4. No haber dado por demostrado, estándolo, que con la prueba del valor pagado por servicios de hotel a cada tripulante, y en particular, por el demandante, se habría demostrado la causación de los viáticos.

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Radicación n.° 97877

5. No haber dado por demostrado, estándolo, que del pago de servicios de hotelería al aviador demandante, se infiere la pernoctación.

6. No haber dado por demostrado estándolo, que, al no existir reembolsos en dinero por alojamiento, se ha de concluir que operó el alojamiento suministrado por AVIANCA.

7. No dar por demostrado, estándolo, que no obra en el expediente prueba por parte de Avianca S.A., de un solo permiso para que el trabajador no se hospedara en los hoteles que le suministraba la compañía, a fin de pernoctar con ocasión

del servicio.

8. No dar por demostrado, estándolo, que no obra en el expediente prueba por parte de Avianca S.A., de valores cobrados al demandante cuando no cumplió con la reserva de la habitación, en los hoteles donde la compañía demandada contrató el alojamiento.

9. Dar por establecida la carga de la prueba de la causación y valor de los viáticos, sin fundamento, a la parte demandante.

Errores sobre la carga dinámica de la prueba.

10. No dar por establecida la carga dinámica de la prueba de la causación y valor de los viáticos por alojamiento, existiendo los fundamentos legales para hacerlo, a cargo de la parte demandada.

11. No haber dado por demostrado, estándolo, que contractualmente AVIANCA pactó con los hoteles que se le remitiera directamente toda la facturación de hospedaje, por lo que, tiene en su poder el empleador toda la facturación que discrimina costos de hospedaje y empleados.

12. No haber dado por demostrado, estándolo, que los empleados no tienen acceso a las facturas de hospedaje

(imposibilidad del empleado de acceder al material probatorio).

13. No haber dado por demostrado estándolo, que AVIANCA se reservó contractualmente la posibilidad de solicitar directamente a los hoteles información discriminada de cada uno de los empleados - huéspedes.

14. No haber dado por demostrado, estándolo, que previamente AVIANCA remite a los hoteles información de los empleados que se hospedarán, es decir, tiene un control estricto de donde se queda cada uno de sus empleados.

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Radicación n.° 97877

15. No haber dado por demostrado, estándolo, que AVIANCA conoce sus gastos de hoteles y el número de auxiliares de vuelo y pilotos que se hospedan en ellos.

16. No haber dado por demostrado, estándolo, que AVIANCA, de acuerdo con su actividad, y de la mano con las reglas de la experiencia, debe conocer los costos derivados del hospedaje de cada uno de sus empleados.

17. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada si tenía un control sobre el uso de las habitaciones, luego existía todo un sistema de facturación o procedimiento individualizado de pago, por el uso de ellas en los hoteles contratados para la tripulación, con direcciones institucionales de correo electrónico y con cláusulas estrictas para que las facturas de alojamiento le fueran enviadas a esa persona jurídica y no a los trabajadores.

18. No dar por demostrado, estándolo, que, en la contestación al derecho de petición, la demandada confesó que, en ejecución de sus contratos comerciales con los diferentes hoteles ubicados en cada una de las ciudades donde tiene establecida su operación, realiza un bloqueo de habitaciones según la programación de los vuelos, y la cantidad de tripulantes, y así mismo mes a mes verifica la utilización de las habitaciones reservadas.

19. No dar por demostrado, estándolo, que las asignaciones o itinerarios de vuelo impuestos por la demandada al trabajador, dan cuenta de los vuelos efectivamente ejecutados por él, con fechas de origen, destino y fechas de regreso.

20. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en su

calidad de aviador civil, debía pernoctar en habitación de uso individual y, en los hoteles que le suministraba y cancelaba la demandada AVIANCA S.A., a fin de que el trabajador pudiese desarrollar la labor en el exterior, y cubrir la necesidad de alojamiento fuera del domicilio contractual. Errores sobre el monto de la pensión otorgada al demandante

21. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante es beneficiario del régimen de Transición de los Aviadores Civiles.

22. No dar por demostrado, estándolo, que el régimen de transición de los aviadores civiles, carece de límite en cuanto al monto de la pensión.

23. No dar por demostrado, estándolo, que el régimen de transición de