CSJ - SL195-2023

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL195-2023 Radicación n.° 90676 Acta 03 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELSON HUNDRID ESTUPIÑÁN REINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la CAJA

DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA –

COMFENALCO VALLE.

I. ANTECEDENTES Nelson Hundrid Estupiñán Reina llamó a juicio a Comfenalco – Valle para que se declarara que entre ellos existió un contrato de trabajo del 8 de mayo de 2013 al 30 de noviembre de 2015 y que, en consecuencia, se condenara al pago de las cesantías y sus intereses, las primas, las

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Radicación n.° 90676 vacaciones; la sanción por no consignación de aquel auxilio y la indexación de lo adeudado, junto con las costas. Narró que el 8 de mayo de 2013 suscribió con Comfenalco un contrato de prestación de servicios médicos especializados, como ginecólogo; que la última de sus prórrogas automáticas finalizó el 30 de noviembre de 2015; que el término inicialmente estipulado fue de 12 meses; que el cargo que ejercía no era provisional, sino fijo; que el salario promedio que devengó fue de $8.391.091.

Afirmó que siempre estuvo subordinado; que de ello dan cuenta i) las cláusulas octava y décima del vínculo, ii) el acatamiento de las órdenes y directrices de la representante legal de la demandada y, iii) el cumplimiento de horarios; que, sin embargo, no se le cancelaron los créditos laborales y prestaciones sociales pretendidos (f.° 15 a 25, cuaderno de primera instancia, expediente digital). La accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aclaró que en el marco de lo autorizado por el artículo 3° literal a) del Decreto 4747 de 2004, lo que suscribió con el reclamante fue un «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS POR EVENTOS MÉDICOS» para la sección de «MEDICINA ESPECIALIZADA EN EL ÁREA DE GINECOLOGÍA Y OBSTETRICIA», que inició en la fecha mencionada en el gestor y «finalizaba el 7 de mayo de 2014». Aseguró que, de acuerdo a la cláusula sexta del convenio, contrario a lo expuesto por el demandante, la

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Radicación n.° 90676 atadura se renovaba de «mutuo acuerdo»; que, en todo caso, los servicios del actor fueron interrumpidos y realizados con autonomía técnica, directiva y científica, a tal punto que aquél laboraba al servicio de otras instituciones de la salud como la Clínica Santa Sofía del Pacífico y contaba con su consultorio particular. Destacó que el accionante no estuvo sujeto a horario alguno; que sobre el particular declararon varios galenos

extraprocesalmente, dando cuenta que, [...] era completamente claro que como médicos especialistas prestaban el servicio mediante la elaboración de una programación de turnos en donde dichos profesionales de la salud tenían la posibilidad o el privilegio de escoger el horario en las horas de la mañana, en horas de la tarde según la disponibilidad del tiempo que tenían para la institución, en razón a los demás servicios profesionales que prestaban en otras Instituciones Prestadoras de Salud de la ciudad. Precisó que, de acuerdo con los artículos 180 de la Ley 100 de 1993; la Resolución n.° 3905 de 1994 y la 714 de 1997 del Ministerio de Salud; así como con el Decreto 1011 de 2006 del Ministerio de la Protección Social, «[...] el mecanismo de control respecto de la atención y calidad de los servicios médicos que el demandante prestaba a los usuarios de la IPS, estaba precedido de una AUDITORÍA MÉDICO

ADMINISTRATIVA».

Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, inexistencia del contrato de trabajo en el nexo existente entre el demandante y la demandada, exoneración de responsabilidad, carencia del derecho para demandar, buena fe del contratante,

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Radicación n.° 90676 inexistencia de obligación de pagarle al demandante lo derechos reclamados en la demanda, prescripción y pago (f.° 127 a 169, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura el 22 de febrero de 2018, decidió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de fondo propuestas por la demandada.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo realidad entre el demandante [...] y la demandada [...], entre el 8 de mayo de 2013 y el 30 de noviembre de 2015, en la modalidad verbal a término indefinido.

TERCERO: CONDENAR a la demandada [...] a RECONOCER y CANCELAR a favor del demandante [...], las siguientes sumas de dinero, causadas durante la vigencia del contrato de trabajo realidad. • 3.1 Auxilio de Cesantías la suma de $21.229.990,00. • 3.2 Intereses a las Cesantías la suma de $2.317.733,00. • 3.3 Prima de Servicios la suma de $21.229.990,00. • 3.4 Vacaciones Compensadas la suma de $10.614.995,00, suma que deberá INDEXARSE a partir del mes de diciembre de 2015 y hasta cuando se verifique su pago. • 3.5 Sanción por no consignación de las cesantías de los años 2013 y 2014 (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), la suma de

$197.363.521,00.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas por el demandante.

QUINTO: COSTAS a cargo de la parte demandada y a favor del demandante (f.° 336 a 337, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 16 de septiembre de 2020, al resolver la

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Radicación n.° 90676 apelación de la demandada, revocó la primera decisión. Afirmó que debía establecer si, de conformidad con los artículos 22, 23 y 24 del CST, existió un contrato de trabajo, por cuanto, mientras el juez unipersonal lo dio por demostrado, en razón a que la atadura civil enseñaba la prestación personal del servicio y la subordinación, la apelante insistió en que la labor del reclamante fue autónoma e independiente. Estimó que «la estructuración jurídica» de la relación «no puede fundamentarse» en el contrato de prestación de servicios suscritos (f.° 179, ibidem), «si se quería sostener que es eficaz el régimen que este enuncia», por cuanto lo que se discute es precisamente su naturaleza; que, sin embargo, era posible acudir a esa documental, para tener por demostrados: la remuneración, la actividad personal e, inclusive, la sujeción jurídica del trabajador al empleador. Concluyó, al examinar el interrogatorio de parte del demandante y las declaraciones de José Omar Hurtado Rojas, Rosario Quiñónez García, Omar Alonso Méndez, María Ángela García y Luz Areli Gamboa Perea, que aquél realizaba actividades para la demandada; que a partir de marzo de 2014, también suministraba sus servicios en favor de otra Clínica; que en ésta los «turnos eran fijos»; que, por esa razón, él se ausentaba de la IPS de la demandada, los primeros 10 días de cada mes y solicitaba a quien programaba las cirugías, ecografías o consultas, que no le fijara agenda en esos lapsos.

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Radicación n.° 90676 Razonó que, lo último, [...] no está acorde con la estructuración de la subordinación, pues tal indicación es corriente que se tramite bajo permiso del empleador y no como aviso de disponibilidad limitada, siendo que el tiempo de la labor humana se acuerda dentro de una jornada laboral en beneficio de la empresa o industria, en este caso relacionado con los servicios de salud y no en ejecución potestativa del contrato de trabajo de quien se considera trabajador subordinado. Precisó que, aunque no encontraba ánimo de favorecimiento en lo dicho por Omar Méndez, lo cierto era que la manifestación sobre «continuidad del servicio [...] obedeció a lo dialogado entre él [...] y el actor»; además de que el tercero aceptó «que no podía dar detalles» sobre tal punto, pues su colega pertenecía a una especialidad diferente a la suya; que, inclusive, aunque en principio refirió que el reclamante laboraba en un horario de lunes a viernes, tal versión «tuvo que ser moderada», al ponérsele de presente que el señor Cortés Corredor prestaba sus servicios para otra clínica. Sostuvo que, por tanto, dado que ese declarante era de los más cercanos a los hechos y que sus dichos no estaban contrastados en otro medio de prueba, en el caso existía «[...] dificultad para indicar la jornada [laboral] o frecuencia cierta de la prestación del servicio, en el sentido que, incluso, el testigo [...] al indicar que pertenecía a otra especialidad, no estableció en detalle y con razón de su dicho la labor del actor».

Reiteró que no estaba demostrada «la frecuencia de la prestación del servicio [...] o que el actor asistiera en jornadas

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Radicación n.° 90676 que indicaran un número de días relevante por semana», por lo que, «[...] las cláusulas en abstracto consideradas por el [primer juez] bien pueden ser indiciarias de la subordinación, pero, en concreto requerían su valoración en conjunto con otros medios de prueba», pues, en perspectiva de los artículos 22 y 24 del CST, la actividad personal y, con ello, su subordinación, «debe ser continua, identificada en el tiempo o dentro de trascursos ciertos». Insistió que, aun cuando se demostraran múltiples servicios, era imprescindible que «al interior de cada extremo temporal se logre evidenciar su continuidad, para que sea por la prueba directa de la subordinación o su presunción no desvirtuada, (para) que se cumpla la segunda condición normativa del artículo 22 del CST»; que esas condiciones, [...] imponen un elemento subyacente en la prueba directa de la subordinación o en el hecho indiciario de la misma, esto es, que se determine, en rigor de certeza, la duración de la existencia de la relación de trabajo, tanto en extremos como que su frecuencia, que puede ser equiparable a una jornada laboral o un continuo de tiempo que reste incertidumbre sobre cualquier intermitencia al interior de los extremos, es decir que la relación de trabajo no se muestre como difusa [...]. Señaló que, aunque por la intensidad horaria, sobre la que declaró la representante legal de la demandada, era

dable inferir «[...] que la entidad requería de tiempo completo especialista en la respectiva área, en relación con el actor, por la existencia de otros profesionales en la especialidad contratada propiamente no [podía] establecerse una disponibilidad cierta»; que ello tampoco se seguía de «la facturación presentada en ejercicio de equivalencia de la jornada laboral, dada la dificultad en extrapolarla a la certeza

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Radicación n.° 90676 de asistencia continua o determinada del actor» y que, de esos medios, menos emergía «[...] una claridad en elementos de subordinación directa frente a lo aseverado por el demandante». Agregó que los seguimientos de calidad, como la auditoría médica o la instrumentación dispuesta por la demandada para el servicio, no demostraban la subordinación, pues «[...] los conocimientos especializados [...] junto al espacio de salud habilitado [...] requieren de profesionales especializados, sin la cual, no podría realizarse los servicios requeridos por los usuarios» (sentencia, cuaderno de segunda instancia, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la segunda sentencia y confirme en su integridad la primera.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y que, a pesar de que no comparten vía de impugnación, dado que se fundan en semejantes normas jurídicas, se examinaran conjuntamente (demanda de casación, cuaderno de la Corte

ibidem).

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VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 25 y 53 de la CP; 22, 23 y 24 del CST, en relación con los 1°, 2°, 5°, 9°, 16, 25, 26, 34, 43, 57, 186, 249, 253 y 306 del CST; 99 de la Ley 50 de 1990; 1°, 2° y 3° de la Ley 52 de 1975; 165, 167, 176 y 191 del CGP; 177 del CPC; 60, 61 y 145 del CPTSS «(estas últimas como violación medio)».

Asevera que el colegiado incurrió en los siguientes defectos fácticos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el hecho de que [...] laborara los primeros 10 días de cada mes en la Clínica Santa Sofía, y durante estos días no contara con disponibilidad ni turnos de trabajo para la entidad accionada, desvirtúa la existencia de un contrato de trabajo.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el presente asunto «existen vacíos probatorios que a esta Sala no le permiten aseverar como demostrada e identificada la jornada laboral del actor, es decir que pueda identificarse la frecuencia de la prestación personal del servicio».

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el caso de autos «[…] no puede establecerse una disponibilidad cierta […] ni tampoco tener certeza de asistencia continua o determinada del actor […]».

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que los seguimientos de calidad, la auditoría médica a que estaba sujeto el actor, así como la instrumentación dispuesta por la demandada para el servicio, no son elementos de juicio para establecer una subordinación directa.

5. No dar por demostrado, siendo ello un hecho absolutamente palmario, que [...] prestó sus servicios para COMFENALCO del 8 de mayo de 2013 al 30 de noviembre de 2015 de forma continua e ininterrumpida, esto es, sin solución de continuidad, en la forma pactada con la demandada, es decir, excluyendo los primeros 10 días de cada mes en razón a la vinculación del actor

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Radicación n.° 90676 en la Clínica Santa Sofía.

6. No dar por demostrado, siendo evidente, que el vínculo que [le] unió [...] en su calidad de Ginecólogo con la entidad accionada, fue de estirpe laboral, al encontrarse acreditados cada uno de los elementos del contrato de trabajo, en especial la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el hecho de [...] hubiese trabajado para la Cínica Santa Sofía durante los primeros 10 días de cada mes, dicha coexistencia de contratos no es óbice para desconocer la relación laboral que sostenía con la entidad accionada.

8. No dar por demostrado, estándolo, que conforme lo pactado en el mismo contrato de prestación de servicio, [...] debía someterse a una serie de directrices y obligaciones, al igual que contar con disponibilidad durante los días que prestara sus servicios a la

institución accionada.

9. No dar por demostrado, siendo evidente, el sometimiento a continuas directrices al que se encontraba sometido [...] durante la prestación de sus servicios a la entidad accionada, cuya subordinación aunada a la prestación personal del servicio y la presunción legal que opera a su favor, son factores determinantes para demostrar con creces la verdadera relación laboral que sostuvo el demandante con la entidad accionada, la que fue disfrazada bajo un contrato de prestación de servicios.

Refiere que las equivocaciones protuberantes fueron consecuencia de la apreciación incorrecta de:

1. Contrato de prestación de servicios militante a folio 179 a 182 del cuaderno Principal (repite a folios 25 a 28 ibidem)

2. Cuentas de cobro presentadas por el Dr. NELSON HUNDRID ESTUPIÑÁN: Servicios de Ginecología: FI. 31 (repite a folio 277), 35 (270), 42 (263), 53 (255), 59 (248), 71 (230).

Consultas médicas: FI. 32 (repite a folio 276), 35 (269), 39 (267), 43 (264), 48, 49 (260), 54 (256), 258, 55, 58, 66 (235), 67 (233), 78 (225), 80 (223), 83 (220), 86 (216), 90 (211), 95 (204), 100 (207), 104, 202, 189, 192.

Procedimientos Quirúrgicos: FI. 29, 33 (repite a folio 273), 37 (271), 40 (266), 44 (202), 46 (259), 50 (254), 279, 56 (280), 60, 63

(237), 68 (228), 78 (226), 81 (222), 82 (218), 87 (215), 91 (212),

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Radicación n.° 90676 94 (205), 101 (209), 190 у 196. Cuentas de cobro servicios conjuntos: Fl. 54, 62 (repite a folio 246), 65 (240), 105 (244), 194, 198. [...] a. Interrogatorio de parte rendido por la Sra. BLANCA RUBI ROJAS ARENAS, Representante de la entidad accionada. b. Interrogatorio de parte rendido por el demandante. c. Testimonial rendida por:

- JOSÉ OMAR HURTADO ROJAS

- ROSARIO QUIÑÓNEZ GARCIA

- OMAR ALONSO MÉNDEZ

- MARÍA ANGELA GARCIA

• ANA DE JESÚS GARCIA - LUZ ARELI GAMBOA PEREA Sostiene que el Tribunal dio a entender, con equivocación, que a pesar de que laboraba para la demandada después de los primeros diez días de cada mes, por el hecho de no contar con disponibilidad o turnos en ese tiempo, sino para la Clínica Santa Sofía, quedaba derruida la existencia de un contrato de trabajo, pues tal consideración deja de lado la posibilidad de que hubiere una coexistencia de vínculos.

Arguye que lo relevante, según la sentencia CSJ SL1302-2018, en la que se decidió un caso similar, era que, [...] durante la ejecución de sus funciones como Ginecólogo en dicha entidad, lo hizo de forma personal, en las instalaciones de la demandada, utilizando los elementos por aquella otorgados,

acatando las directrices y parámetros establecidos incluso en el mismo contrato de prestación de servicios, encontrándose con disponibilidad absoluta para atender cualquier contingencia durante los días que no se encontraba prestando sus servicios para la Clínica Santa Sofía y que solo correspondían a los primeros 10 de cada mes.

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Radicación n.° 90676 Plantea que el juez de la apelación no valoró adecuadamente el contrato de prestación de servicios, al referir que este podía dar cuenta de la existencia de la prestación personal o su remuneración y, al mismo tiempo, estimar que del documento lo que emergían eran «simples indicios», pues lo que enseña la atura es la subordinación y dependencia, al tener que acatar las directrices allí pactadas y someterse a continua vigilancia e inspección a través de una auditoría médica (cláusulas octava y décima - f.° 25 a 28 y 179 a 182, cuaderno del juzgado). Manifiesta que las obligaciones a las que se comprometió se mantuvieron en el tiempo; que la plasmada en el literal g) relacionada con «dar un número telefónico [...] que facilite su localización ante un llamado de emergencia», se traducía en la disponibilidad a la que estaba sujeto, durante todos los días del mes y que, sobre el particular, la jurisprudencia ha referido que ese elemento concertado en el vínculo contractual es indicativo de subordinación (CSJ SL1302-2018). Asevera que, en ese marco, no era imprescindible demostrar la existencia de memorandos, comunicaciones, solicitudes, llamados de atención, encaminados a ejercer

superioridad, por cuanto lo convenido era suficiente para tenerla por demostrada; que a esos elementos se les suma la confesión de la representante legal de la demandada, quien indicó que desde el 2013 sus servicios eran periódicos, de acuerdo a los procedimientos y consultas que se programaban.

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Radicación n.° 90676 Refiere que «las obligaciones transcienden más allá de la prestación de un servicio profesional específico, o el diligenciamiento de formatos o atención de consultas», por cuanto entre sus funciones «se encontraba la participación de eventos académicos, procedimientos quirúrgicos [de] pequeña a alta complejidad»; que, por tanto, estaba desdibujada «[...] la supuesta autonomía», a tal punto, que no tenía discrecionalidad para definir la forma en que ejecutaría su contrato. Expone que la Corte en la sentencia CSJ SL5020-2019, razonó que, en tratándose de profesionales de la salud, no es posible deducir la independencia en el ejercicio de la labor, cuando el galeno, como es su caso, «debe adherir a las condiciones y lugares de atención previstos por la empresa»; que, en efecto, se hallaba acreditado que sus servicios se llevaban a cabo en las instalaciones y con instrumentos de la demandada. Reitera que «los seguimientos de calidad, la auditoría médica a que estaba sujeto [...], así como la instrumentación dispuesta por la demandada para el servicio [...] coadyuvan y [refuerzan] los elementos de juicio para establecer una subordinación directa», porque derruyen la autonomía e independencia con la que laboró, que le atribuyó la segunda

instancia. Aduce que también demostró la remuneración y las actividades que como médico especialista ejercía en la

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Radicación n.° 90676 accionada, las cuales eran propias del desarrollo social y objeto de la IPS como prestadora de servicios de salud; que de ello dan cuenta los siguientes documentales: (FI. 31 (repite a folio 277), 35 (270), 42 (263), 53 (255), 59 (248), 71 (230)), consultas médicas (FI. 32 (repite a folio 276), 35 (269), 39 (267), 43 (264), 48, 49 (260), 54 (256), 258, 55, 58, 66 (235), 67 (233), 78 (225), 80 (223), 83 (220), 86 (216), 90 (211), 95 (204), 100 (207), 104, 202, 189, 192.), procedimientos quirúrgicos (FI. 29, 33 (repite a folio 273), 37 (271), 40 (266), 44 (202), 46 (259), 50 (254), 279, 56 (280), 60, 63 (237), 68 (228), 78 (226), 81 (222), 82 (218), 87 (215), 91 (212), 94 (205), 101 (209), 190 y 196)) y servicios conjuntos, (FI. 54, 62 (repite a folio 246), 65 (240), 105 (244), 194, 198). Asegura que en la valoración de los medios de prueba no calificados el juez de la apelación, incurrió en error, debido a que:

1. Del interrogatorio de la representante legal de la

demandada se seguía que entre las partes hubo un contrato de prestación de servicios, que inició en mayo de 2013; que este tenía una duración de 12 meses; que, sin embargo, se prorrogó automáticamente; que el trabajador estaba sometido a seguimiento y control de sus labores; que su servicio era periódico, conforme se le programaba; que él permanecía entre tres y cuatro días semanales en las instalaciones de la IPS y que las herramientas que usaba eran de su propiedad.

2. En su propia declaración, se constataba que realizaba las ecografías que le programaba la accionada; que sus honorarios variaban, según el número de cirugías; que su trabajo dependía de las consultas agendadas de lunes a

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Radicación n.° 90676 viernes; que pasaba cuentas de cobro, conforme los procedimientos de la entidad; que pagaba su seguridad social, porque era una condición de la empleadora; que no tenía consultorio; que servía en la Clínica Santa Sofía los primeros diez días del mes, en donde los turnos eran fijos, aunque podía rotar con otro especialista; que todos los días hacía uso del quirófano y que cumplía horario de lunes a viernes.

3. José Omar Hurtado Rojas, aseveró que la jefe inmediata, esto es, la coordinadora médica era Alexandra Sandoval; que ella impartía órdenes, instrucciones e imponía horarios y que él prestaba sus servicios en consulta externa, urgencias y cirugía.

4. Rosario Quiñónez García, informó que él le presentó una propuesta para servicios ginecológicos; que se le

contrataba por evento; que las tarifas para los especialistas eran las del ISS 2001 más un 20 % adicional; que no tenía que llegar un determinado día, sino que dependía de la cantidad de personas que requerían atención, teniendo en cuenta, que el servicio de salud es de 24 horas los 7 días de la semana y que su obligación como IPS con la EPS, era cubrir el servicio de ginecología en un equivalente de 720 horas al mes, las cuales suplía con los servicios de los médicos que realizaran propuesta en el sentido «de que […] tiene(n) disponibilidad para prestar el servicio».

5. Omar Alonso Méndez, aseveró que trabajó en consulta externa y cirugía programada; que atendía un alto volumen

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Radicación n.° 90676 de pacientes de lunes a viernes; que la coordinadora avalaba permisos o cambios de turnos; que los últimos eran fijos entre semana y rotativos los festivos.

6. María Ángela García refirió no haberlo visto con frecuencia y que solo podía declarar sobre la presentación de cuentas de cobro.

7. Ana de Jesús García sostuvo que a él se le pagaba por evento y le hizo frente de remplazos a otros médicos; que no conoció reclamo laboral; que, no obstante, no conocía directamente aspectos relacionados con la prestación personal del servicio enjuiciada.

8. Luz Areli Gamboa Perea adujo que él se desempeñaba como especialista en ginecología; que atendía en la Caja y en la Clínica Santa Sofía y que los contratistas no debían solicitar permisos para ausentarse.

Concluye que,

[...] no es cierta la afirmación del Tribunal referente a que existe dificultad para indicar la jornada o frecuencia cierta de la prestación del servicio […], pues de lo expuesto por la representante legal, el demandante y cada uno de los testigos traídos a colación en contraste con las obligaciones contenidas en el contrato de prestación de servicios, a excepción de los primeros 10 días de cada mensualidad cuando el actor prestaba sus servicios a la Clínica Santa Sofía, debía prestar sus servicios a la demandada, en sus instalaciones, haciendo uso de sus elementos de trabajo y contando con disponibilidad absoluta ante cualquier caso de urgencia. A más de lo anterior, resulta evidente que la suscripción del contrato de prestación de servicios, presentación de cuentas de cobro, cotización al sistema de seguridad social como independiente, y presentación de póliza de responsabilidad civil,

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Radicación n.° 90676 son actos propios incitados y condicionados por la entidad demandada para enmascarar la verdadera relación laboral durante el tiempo en que el demandante estuvo vinculado con ésta, ya que de lo demostrado con anterioridad se evidencia con absoluta claridad y certeza la existencia inequívoca de cada uno de los elementos constitutivos del contrato de trabajo, en especial, la continuada subordinación o dependencia, implícita en las mismas obligaciones y responsabilidades que se endilgan al actor en el contrato de prestación de servicios, el que a diferencia de lo manifestado por el Tribunal, si merece mayor relevancia en cuanto a su contenido literal en lo que respecta a obligaciones del trabajador, no en cuanto a su naturaleza, pues

de ahí sí se puede desprender su ineficacia (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el juez de la apelación, [...] interpretó con error el artículo 24 del CST, en relación con el 167 del CGP (violación medio) e infracción directa del artículo 26 del CST y que conllevó a vulnerar lo dispuesto en los artículos 25 y 53 de la CP; 22, 23 del CST, 1°, 2°, 5°, 9°, 16, 25, 34, 43, 57, 186, 249, 253 y 306 del CST; 99 de la Ley 50 de 1990; 1°, 2° y 3° de la Ley 52 de 1975; 165, 176 y 191 del CGP; 177 del CPC; 60, 61 y 145 del CPTSS «(estas últimas como violación medio)».

Plantea que el Tribunal desconoció que, según pacífica jurisprudencia, quien alega la existencia de un contrato de trabajo, tiene la carga de demostrar la prestación personal del servicio, porque acreditada esta, el demandado acarrea con la responsabilidad procesal de desvirtuar la presunción de subordinación (CSJ SL4027-2017, CSJ SL3812-2021); que, en efecto, aquél le exigió demostrar el último de los elementos. Asevera que la segunda instancia también pasó por alto, los mandatos del artículo 26 del CST, sobre concurrencia de contratos, al considerar que el suministro de servicios para otra clínica los primeros 10 días de cada

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mes, impedían declarar la atadura subordinada, máxime cuando no hubo convenio de exclusividad alguno y la multiplicidad de vínculos no es óbice para infringir el principio de primacía de la realidad sobre las formas. Recaba en que debía tenerse en consideración lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL1302-2018 (demanda de casación, ib).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, aunque no con la claridad esperada, en el aspecto jurídico, consideró que según los artículos 22, 23 y 24 del CST, para declarar la existencia de un contrato de trabajo se requiere tener «certeza» de la prestación personal del servicio y, junto con ella, ya sea por «prueba directa» «indiciaria» o por su «presunción no desvirtuada», sobre la subordinación «continua».

Advirtió que, por lo anterior, era imprescindible la demostración acerca de la «duración de la relación [...] tanto en extremos como [en] frecuencia [...], equiparable a una jornada laboral» y que, en todo caso, en este tipo de relaciones, en las que se compromete la prestación de un servicio de salud, la auditoría médica no es indicativa del primero de los requisitos. Señaló en lo fáctico, que estaba demostrado que el recurrente realizaba una «ejecución potestativa» de su labor médica, por cuanto, en los períodos que prestaba servicios

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Radicación n.° 90676 para otra clínica, esto es, los primeros 10 días del mes, simplemente pedía a la demandada que no le fijara

procedimientos o consultas para atender, lo cual, no se correspondía con una «estructuración de la subordinación». Explicó que la prueba no daba cuenta de la «continuidad en la prestación del servicio», porque Omar Méndez, quien fue el que se refirió al asunto, dijo no tener detalles sobre el particular, mientras que la representante legal de la accionada sostuvo que había varios profesionales asignados a la misma especialidad, lo que, a su juicio, impedía establecer una «disponibilidad cierta» como la pregonada en la demanda. Agregó que el último elemento tampoco se seguía de las facturas «dada la dificultad en extrapolar [los datos de estas] a la certeza de asistencia continua o determinada del actor». Memora la Sala los fundamentos cardinales de la decisión, porque dejan ver que, aun si se pasara por alto las falencias formales de la acusación, esto es, que en ambos cargos denuncia la violación medio de normas procesales sin sustentarla y que, en el segundo de ellos, confunde las formas en que se estructura la interpretación errónea y la aplicación indebida de la ley, sus críticas carecerían de prosperidad, especialmente, porque parten