CSJ - SL1950-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1950-2022 Radicación n.° 89437 Acta 17 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADYS ZENDER RODRÍGUEZ SALCEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍA PORVENIR S. A.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

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Radicación n.° 89437

I. ANTECEDENTES Gladys Zender Rodríguez Salcedo llamó a juicio a Colpensiones y a Porvenir S. A. para que se declarara, i) que las vinculaciones que realizó al RAIS son nulas, ineficaces o inexistentes; ii) que siempre permaneció en el RPMPD sin solución de continuidad; iii) que la AFP privada debe devolver a la pública, todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones recibidas por concepto de aportes obligatorios, más los rendimientos devengados y, iv) que aquella demandada ha de reactivar su afiliación, actualizar y corregir su historia laboral.

Solicitó en subsidio de lo primero, que se tuviera por

cierta la existencia de una multiafiliación, por virtud de la cual, se debía tener como inscrita en Colpensiones, con iguales efectos a los perseguidos en los items ii), iii) y iv). Narró que nació el 19 de octubre de 1959; que estuvo afiliada al régimen de prima media desde el 1° de abril de 1980; que el 11 de noviembre de 1995 manifestó su intención de permanecer en ese subsistema, pero que en diciembre de 1996 «por NO recibir información técnica y adecuada» migró al RAIS administrado por Porvenir S. A.; que el 16 de enero de 1998 se trasladó a Colpatria S. A. (hoy Porvenir). Exaltó que esas afiliaciones carecen de validez, porque entre 1995, 1996 y 1998, no habían transcurrido los tres años de permanencia en cada fondo; que en el 2009 manifestó su verdadera voluntad de hacer parte del RPMPD,

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Radicación n.° 89437 con el formulario de vinculación que signó; que esa petición no fue respondida, por lo que según el «Decreto 692 de 1994», se configuró un silencio administrativo positivo. Precisó que, en ese contexto, desde esa anualidad hasta 2013, su empleador efectúo cotizaciones a Colpensiones, sin que estos hubieran sido rechazados; que, sin embargo, aparece formalmente afiliada en Porvenir S. A., motivo por el cual, requiere encontrar una solución definitiva que ponga fin a la vulneración de libre escogencia del régimen pensional. Aclaró que se hizo parte del RAIS considerando que era

más benéfico que el RPMPD; que, no obstante, los asesores de las AFP privadas no le advirtieron los riesgos que corría al modificar su afiliación, tales como: que su mesada podía ser inferior; que si el capital no era suficiente no consolidaría su pensión y que existiría un sacrificio financiero en la negociación del bono. Dijo que tampoco le dieron a conocer que el valor de su prestación dependía de la modalidad que escogiera o que el sistema funcionara con referencia a factores económicos; que lo único que le indicaron, es que Colpensiones desaparecería, que podía pensionarse a una edad anticipada y que bastaba con firmar el formato de vinculación. Agregó que en marzo de 2017 solicitó a las accionadas y a Asofondos, la convocatoria de un comité de multiafiliación; que la última y Provenir S. A. rechazaron su

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Radicación n.° 89437 reclamación (f.° 54 a 75, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante se vinculó al RPMPD en 1980, 1995 y 2009. Dijo que los demás no le constaban. Formuló como excepciones de mérito las que denominó prescripción y caducidad, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir (f.° 81 a 86, ibidem). Porvenir S. A. también se resistió a los pedimentos del gestor. Admitió la fecha de nacimiento de la reclamante, las

solicitudes para convocar comité de multiafiliación y su negativa. Apuntó que no era cierto que hubiera dejado de suministrar la información necesaria, clara y plena para que la accionante ejerciera con libertad su derecho de escogencia de régimen de jubilación, porque se le informó sobre los aspectos, características, funcionamientos, modalidades de pensión, requisitos para las prestaciones económicas y con fundamento en esa ilustración, signó el formulario del 23 de diciembre de 1996 con efectividad a partir del 1° de febrero de 1997, época desde la cual, ha permanecido en el RAIS. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin justa

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Radicación n.° 89437 causa (f.° 104 a 115, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá el 27 de noviembre de 2018, decidió: PRIMERO: Declarar la nulidad de la vinculación de la demandante […] a […] PORVENIR S. A. y por ende su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, en consecuencia, se ordena regreso automático sin solución de continuidad al régimen de prima media administrado por […] COLPENSIONES conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENIONES recibir y restablecer afiliación de la demandante […] al régimen de prima media con

prestación definida […], sin solución de continuidad conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a […] PORVENIR S. A. a hacer entrega a […] COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora […] como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causados, SIN DESCONTAR los gastos o cuotas de administración en que haya podido incurrir conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.

CUARTO: CONDENAR a la […] COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante […], actualice la información en su historia laboral para efectos pensionales.

QUINTO: Declarar no probadas las excepciones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto.

SEXTO: Condenar en costas de esta instancia a la […] PORVENIR

S. A. y a favor del demandante. Por secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de Agencias en Derecho la suma de $ 800.000.

SÉPTIMO: De no ser apelada esta providencia, remítase […], para que se surta el grado jurisdiccional de consulta (acta f.° 174 y 175, en relación con CD f.° 173, ibidem).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 27 de noviembre de 2019,

al decidir la apelación de Colpensiones y el grado jurisdiccional que se surtió en su favor, revocó la primera sentencia. Dijo que tendría en cuenta los artículos 13, 61 y 112 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1508 y 1509 del CC; 5° y 11 del Decreto 692 de 1994, más las sentencias radicadas «31.988, 31.914, 47.125, 68.838». Expuso que no era objeto de discusión, que la demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; que no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que para cuando migró, cumplió con los requisitos normativos de ese acto, que permitía realizarlo con documentos pre impresos. Adujo que, en punto del cumplimiento del deber de información, debía analizarse la norma vigente al momento del traslado; que, para el caso, no era aplicable la línea jurisprudencial en torno a la ineficacia, a la que aludía la apelante, porque estaba cimentada en la existencia de un derecho adquirido o una expectativa legítima al momento de la migración, con la que no contaba. Explicó que, en todo caso, el suministro de asesoría se

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Radicación n.° 89437 hallaba demostrado con el interrogatorio de parte, debido a que la demandante aceptó que se trasladó de régimen porque le dijeron que no tenía que cumplir la edad para adquirir la

prestación y tenía la posibilidad de obtener una mesada superior, lo cual coincide con las características del RAIS. Adujo que, además, aunque a varias preguntas realizadas por el juez no supo dar claridad, porque no recordaba con precisión lo sucedido, tal afirmación de lo que daba cuenta, de acuerdo con las reglas de la experiencia y la sana crítica, es que hizo memoria de las circunstancias por las que tomó la decisión, más no, de aquellas que le fueron menos trascendentes, sin desdecir la existencia de asesoría. Estimó que lo razonable es que quien se obliga mediante un contrato, no preste su consentimiento asumiendo un perjuicio, por lo que debía inferirse que conoció las ventajas y desventajas de pertenecer al RAIS y, posterior a eso, suscribió el formulario de afiliación. Concretó que se hallaban desvirtuados los hechos de la demanda, sobre la carencia de ilustración suficiente, con esa declaración, la documental allegada y «la testimonial»; que, además, si hubo un error en la decisión, fue de derecho, es decir, de aquellos que no vician el consentimiento. Razonó, en punto de la multiafiliación, que no se presentó, debido a que «la primera» vinculación ocurrió en los términos del artículo 11 de del Decreto 692 de 1994 y, «la

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Radicación n.° 89437 segunda», en el «período de prohibición de la Ley 797 de 2003» (acta f.° 188, en relación con CD f.° 187, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 5°, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del CC; 164 y 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS y, 48, 53, 83 y 335 de la CP.

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Radicación n.° 89437 Refiere que no discute los supuestos fácticos de la segunda sentencia, en especial, que nació el 19 de octubre de 1959; que no es beneficiaria del régimen de transición; que el 16 de enero de 1996 migró del régimen de prima media al de ahorro individual, administrado por Porvenir S. A.

Argumenta que lo que señala es que el juez de la alzada comprendió con equivocación la norma, al exigirle para invertir la carga de la prueba, que fuera beneficiaria del régimen de transición o tuviera una expectativa pensional y que, por tanto, hubiere absuelto a la demandada tras encontrar que no demostró vicio en el consentimiento o engaño. Exalta que, en efecto, la jurisprudencia ha transitado en otro sendero, al precisar el alcance de las obligaciones y responsabilidades de la AFP; que, en torno a ello, el colegiado no se percató del análisis normativo realizado por la Corte en los precedentes que citó, pues dejó de advertir, que los fondos pensionales son personas calificadas en el campo de la responsabilidad profesional; que responden por culpa leve y que, al tenor del artículo 1604 del CC, deben demostrar la debida diligencia. Plantea que lo último se acompasa con lo dispuesto en el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, que refiere el deber de suministrar ilustración suficiente, amplia y oportuna; así como a la responsabilidad especial que deriva de ese ejercicio, al tenor de los artículos 90 de la Ley 100 de 1993; 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, por tener vinculación

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Radicación n.° 89437 directa con la posibilidad de conseguir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Asevera que el juez de la alzada dejó de lado el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la CP, a la luz de los cuales,

el formato de vinculación al RAIS puede adolecer de ineficacia si afecta los derechos fundamentales del afiliado, como ocurre en su caso, que perdió la posibilidad de pensionarse bajo las normas del RPMPD que le representan mayor tasa de remplazo y, por tanto, una mesada muy superior. Razona que el deber de información implica la exposición de las ventajas y desventajas en ambos subsistemas pensionales, motivo por el cual, no se agota, como lo entendió el Tribunal, con la simple adhesión a un formato previamente elaborado por el mismo fondo privado; que así ha quedado definido, entre otras, en la sentencia CSJ SL1688-2019. Sintetiza, que los razonamientos que concentran el tema y que no fueron acogidos por el sentenciador son:

1. El deber de asesoría existe desde que nació el sistema pensional de la Ley 100 de 1993. Así se deduce del contenido del Decreto 663/93, artículo 97.

2. El consentimiento vertido en formulario no es suficiente para demostrar deber de información profesional pues ni la firma ni las afirmaciones que se consignan en un formulario preimpreso por el mismo fondo privado lo demuestra. Lo que hace el usuario es adherirse al contenido de tal documento.

3. Desde siempre, la información que se entregue debe ser clara, cierta, comprensible y oportuna.

4. En todos los casos se invierte la carga de la prueba por cuanto:

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Radicación n.° 89437 a. Se presenta una negación indefinida de que no se dio la información en los términos anteriores. Corresponde al fondo demostrar el supuesto contrario a esa negación, es decir, que si

dio la información con esas características. b. Por lo establecido en el artículo 1604 del Código Civil según el cual quien ha debido tener la diligencia y cuidado debe demostrarlo. c. Es una regla de justicia. El afiliado está en una posición probatoria complicada y el fondo está en mejor posición de demostrar. d. La información suministrada al momento de la afiliación debe reposar en los archivos del fondo. e. El afiliado es la parte débil pues los fondos tienen una clara preeminencia frente a él por ser un lego en la materia y ellos unos expertos derivado de su posición en el mercado, la experticia y el control de la operación.

5. Alcance de la jurisprudencia de la Corte en el tema. La regla identificable en todas las sentencias de la Corte es que los fondos debieron asesorar desde el principio y que en todos los casos se invierte la carga de la prueba.

6. En estos casos no importa cosa diferente al cumplimiento o no del deber de información. Por ello, en estos asuntos no tiene incidencia si la persona está o no en transición, si se tiene o no un derecho consolidado, si se está o no próximos a pensión, etc.

Dijo textualmente la Corte que "La violación al deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo".

7. La reasesoría no convalida el acto. La oportunidad y completitud de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad. Por ello, si no se dio la información necesaria al momento de la afiliación inicial que implicó el cambio de traslado, se considera que no se cumplió

con el deber de información. Por esta misma razón los traslados posteriores entre fondos privados no convalidan el acto.

8. En este tipo de asuntos debe ordenarse la devolución de todos

los dineros INCLUYENDO LOS GASTOS DE ADMINISTRACION.

9. No hay prescripción. El tema de ineficacia es imprescriptible.

Desde el nacimiento el acto carece de efectos jurídicos y la sentencia comprueba o constata ese hecho. Además, la declaratoria de ineficacia va atada al derecho a la pensión misma que es imprescriptible.

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10. El afiliado tiene derecho a reclamar la mejora en el valor de su pensión en cualquier tiempo. Esta afirmación permite deducir que incluso en los casos en los cuales la persona ya está percibiendo pensión del fondo privado aplican estas reglas.

11. En este tipo de asuntos no se aplican normas civiles. por ello, no existe la figura del saneamiento de la nulidad pues lo que debe declararse es la ineficacia y no la figura de las nulidades sustanciales. La excepción en este caso es lo relacionado con las consecuencias prácticas de la nulidad en lo que si se aplica el artículo 1746 del Código Civil.

12. No se puede exigir al demandante en este tipo de asuntos que demuestre vicios en el consentimiento pues no es la nulidad la figura que se aplica (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la segunda sentencia por la senda fáctica, por la aplicación indebida de los artículos 13,

literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el 2° de la Ley 797 de 2003) y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 5°, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del CC; 164 y 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS; 48, 53, 83 y 335 de la CP. Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes defectos fácticos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que […] se afilió de forma libre y voluntaria al fondo privado de pensiones.

2. Dar por demostrado sin estarlo que la afiliación […] a los fondos privados se hizo con consentimiento informado.

3. Dar por demostrado sin estarlo que los fondos privados demandados cumplieron con el deber de información profesional a la demandante.

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4. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo, no informó […] sobre las implicaciones de trasladarse de régimen pensional.

5. No dar por demostrado, estándolo que al trasladarse de fondo, […] no recibió una información técnica y adecuada.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo, no informó […] sobre la naturaleza propia de ese régimen.

7. No dar por demostrado estándolo que los asesores de los fondos en ningún momento advirtieron sobre los riesgos de

seleccionar el régimen de ahorro individual con solidaridad.

8. No dar por demostrado estándolo que los asesores de los fondos nunca advirtieron que la pensión podría ser inferior a la que ofrece el régimen de prima media con prestación definida.

9. No dar por demostrado estándolo que […] los asesores le advirtieron que el valor de la pensión depende de la modalidad que escoja.

10. No dar por demostrado estándolo que los asesores de los fondos nunca le explicaron […] las distintas modalidades pensionales.

11. No dar por demostrado estándolo que los asesores de los fondos nunca explicaron […] como funciona financieramente un fondo privado.

12. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, no informó […] sobre las desventajas de afiliarse al RAIS. 13.No dar por demostrado, estándolo, que el fondo, no informó […] sobre los distintos escenarios comparativos de pensión en uno y otro régimen pensional.

14. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo PORVENIR, no informó […] sobre las ventajas de quedarse en el régimen de prima media.

15. No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR. no le informó […] el límite de edad para regresar al régimen de prima media.

16. No dar por demostrado, estándolo, que durante su permanencia en el RAIS […] nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional.

Señala que esos defectos fueron consecuencia de la

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Radicación n.° 89437 indebida apreciación de los formularios de afiliación a los

fondos privados, el del traslado de AFP, la demanda y sus réplicas; así como, de su interrogatorio de parte. Aduce, que el formulario de afiliación constituye una proforma o plantilla elaborada por la demandada que no acredita la existencia de una asesoría previa, oportuna, suficiente, veraz y comprensible de las implicaciones del cambio de régimen; que la afirmación del documento según la cual, realizó su suscripción libre, voluntaria y espontáneamente, no define el asunto, porque lo importante son los datos que allí no aparecen, dada su omisión. Expone que, lo que en realidad demuestra esa prueba, es que no se le dijo cuáles serían las condiciones en las que se pensionarían en el RPMPD o en el RAIS; que sobre el asunto pueden consultarse las sentencias CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL4426-2019. Refiere que no hubo confesión, pues analizado de forma integral el interrogatorio de parte, lo que adujo es que recibió ilustración parcializada, porque no se le comunicó ninguna desventaja de migrar al RAIS y tampoco se le anunció de qué manera accedería a la pensión en ese subsistema. Indica que el juez de la apelación no analizó en debida forma la demanda y sus réplicas, porque en aquella realizó una serie de negaciones indefinidas, como las de los numerales 2.15, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 2.21, 2.22, 2.23

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y 2.24, que por virtud del artículo 167 del CGP debían ser desvirtuada por la demandada. Destaca que, respecto de esos fundamentos, la accionada se limitó a decir que no le constaba, sin hacer esfuerzo probatorio alguno por acreditar el hecho contrario, de la manera en que lo ha apuntado la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias CSJ SL5832-2014 y CSJ SL37082017. Agrega que, [...] demostrado como se encuentran los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es viable analizar los testimonios recibidos en el proceso de donde se infiere que la actora al afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad no recibió una asesoría plena en los términos exigidos por la Corte Suprema de Justicia, fue una simple información comercial, que además resultó ser engañosa entre otras cosas por cuanto se afirmaba que el Régimen de Prima media con prestación definida desaparecería, por lo que no es cierto lo afirmado por el Tribunal, al señalar que los testigos lograron “evidenciar que recibió una asesoría por parte de varios promotores de las AFP a la que se afilió de manera grupal informando los mismos aspectos reseñados por la demandante asesoría que si bien fue verbal no le quita la connotación de asesoría (demanda de casación, ib).

VIII. RÉPLICA Colpensiones argumenta que la recurrente no demostró un vicio del consentimiento que hiciere procedente la ineficacia del traslado; que, en efecto, no probó la existencia de dolo o error inducido, ni que su vinculación al RAIS le

hubiere ocasionado algún perjuicio para acceder a la pensión de vejez.

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Radicación n.° 89437 Sostiene que para el momento del traslado se cumplió la normativa vigente, esto es, lo imperado en los artículos 97 del Decreto 663 de 1993; 11 del Decreto 662 de 1994 y 13 de la Ley 100 de 1993, pues suscribió de forma libre y voluntaria el formato de afiliación, lo cual era suficiente en esa época para validar la selección del sub sistema, en razón a que no se requería la realización de proyecciones pensionales; que la ilustración fuere escrita y, menos aún, que tuviera que ser clara, cierta, comprensible y oportuna, conforme se dispuso en el Decreto 2241 de 2010. Exalta como una circunstancia relevante en el pleito, que la afiliada permaneció en el RAIS desde 1996 y que solo 20 años después cuestiona su propia decisión; que, en ese contexto, no es posible invertir la carga probatoria, a tal punto, que se termine acudiendo a un tipo de responsabilidad objetiva y a atentar contra el principio de sostenibilidad financiera, al poner en riesgo los derechos fundamentales de los demás afiliados al RPMPD. Refiere que el juez de la apelación valoró adecuadamente las pruebas y que, en los medios de convicción señalados en el cargo segundo, no obra elemento alguno que acredite la existencia de vicio y, por ende, que permita declarar la ineficacia pretendida (oposición, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES En aras de solventar los conflictos de legalidad

propuestos por la impugnación, que atañen, desde lo

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Radicación n.° 89437 jurídico, con determinar si el Tribunal comprendió con equivocación la normativa censurada y, a partir del contexto fáctico, si la aplicó indebidamente, al dar por demostrado, sin estarlo i) que previa a su afiliación al RAIS no se le otorgó la información necesaria y, ii) que su vinculación a la AFP Porvenir S. A. fue eficaz, se impone recordar:

1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen.

El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL34642019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto

de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador

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Radicación n.° 89437 a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido». Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]». Lo anterior trae de suyo, que en el caso, la reclamante no estaba obligada a demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha carga, lo que apunta a brindar mayor

efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 89437 2021, en la que se dijo: [...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...].

2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen.

Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL44262019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL14672021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia.

3. De la carga de la prueba.

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Radicación n.° 89437 En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es