CSJ - SL19502(29-05-2003)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Acta N° 34 Radicación N° 19502 Bogotá D.C, veintinueve (29) de mayo dos mil tres (2003). La Corte decide el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 18 de junio de 2002, en el proceso adelantado por RITA

MABEL SALAZAR ROSAS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, pretende la actora, se declare que entre el 29 de junio de 1993 y el 31 de marzo de 1999, le prestó sus servicios personales al demandado, como Odontóloga General, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, que éste le dio por terminado unilateralmente y sin justa causa, razón por la cual debe condenársele a que le pague la correspondiente indemnización; así mismo, por dicho período, las cesantías,

República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19502 vacaciones compensadas en dinero, primas de navidad y de vacaciones, indemnización moratoria y costas del proceso. Tales pretensiones, tienen como fundamento los siguientes hechos: Que laboró para el demandado en la ciudad de Pasto, como Odontóloga General, bajo su continuada subordinación y dependencia, en condición de trabajadora oficial, ininterrumpidamente entre el 29 de junio de 1993 y el 31 de marzo de 1999, cuando aquel la despidió sin justa causa;

que percibió como última remuneración mensual la suma de $860.000,oo; que para disfrazar esa relación de trabajo, el ISS indebidamente celebró con ella, supuestos contratos de prestación de servicios que le remuneraba como honorarios, por mensualidades vencidas; que hasta el momento, la entidad llamada al proceso, no le ha cancelado ningún concepto derivado de dicha relación de trabajo y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada, al contestarla se opuso a sus pretensiones

(folios 90 a 101) ; defendió la legalidad de los contratos de prestación de servicios que celebró con la demandante, de la cual dijo que actuaba autónomamente, desarrollando las labores de acuerdo a su capacidad profesional, sin necesidad de órdenes superiores; negó que la hubiese tenido bajo su continuada subordinación, sometida al cumplimiento de horarios y haberle pagado salarios; dijo además, que no le reconoció prestaciones, toda vez que no estaba obligada a ello, debido a la modalidad 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19502 del contrato que los unía. Propuso como excepciones las de: falta de jurisdicción y competencia, prescripción, inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, buena fe y la genérica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de juzgamiento, celebrada el 1º de marzo de 2002, (fls. 257 a 273) el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de San Juan de Pasto, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, del 29 de

junio de 1993 al 31 de marzo de 1999; Condenó al demandado al pago de cesantías, primas de navidad y de vacaciones, vacaciones compensadas en dinero, indemnización por mora y costas del proceso; absolvió de las demás pretensiones; declaró no probadas las excepciones propuestas, salvo la de prescripción en forma parcial.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en sentencia del 18 de junio de 2002, confirmó las condenas impuestas por la de primer grado y la adicionó imponiendo la de indemnización por despido injusto; además fijó costas a la demandada.

Tal decisión, para los fines que interesan al recurso de casación, esto es, sobre la existencia de la relación de trabajo entre las partes se fundamentó en las siguientes consideraciones: 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19502 “La recurrente ataca la existencia del contrato de trabajo aduciendo que no se configura una relación laboral por cuanto la accionante estuvo ligada por un contrato administrativo de prestación de servicios, ejerció autónomamente sus labores y la prueba testimonial no permite colegir lo contrario. “Siendo ello así la Sala analizará si entre las partes en litigio existió el contrato de trabajo expuesto en la demanda o el contrato administrativo de prestación de servicios alegado por la demandada, debiendo precisar que a partir de la expedición del Decreto 2148 de 1992 la naturaleza legal del I. S.

S. se transformó en empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,

personalidad ratificada por la ley 100 de 1993, clasificando a sus trabajadores como empleados de la seguridad social hasta el pronunciamiento de la H. Corte Constitucional en la sentencia C-579 de octubre 30 de 1996 que en lo pertinente expresa: "Que al haberse transformado el Instituto de Seguros Sociales en una empresa industrial y comercial del Estado, sus trabajadores tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales y excepcionalmente para quienes desempeñen cargos de dirección y confianza, se les otorga la condición de empleados públicos, de conformidad con sus estatutos". “De manera que, durante el periodo de vinculación que mantuvo RITA MABEL SALAZAR ROSAS con el ISS, esto es, del 29 de junio de 1993 hasta el 31 de marzo de 1999, quienes están vinculados laboralmente a dicha entidad por regla general se clasifican como trabajadores oficiales. “En el sub examine está plenamente demostrado que RITA MABEL SALAZAR ROSAS laboró en forma personal para el ISS Nariño, de ello dan cuenta las documentales que tuvo en cuenta el a quo y que obran a folios 71 a 73 y 124,así como el documento visible a folio 125 del informativo, en el cual se registra la vinculación de la demandante al Seguro Social por los periodos allí determinados y adjuntado copia de los contratos de prestación de servicio, los mismos que obran a folios 17 a 68. convenios cuya autenticidad fue constatada al practicarse la inspección judicial decretada en el plenario (ti. 249) Y de ellos se establece sin lugar a dudas no solamente la

prestación del servicio, sino la continuada subordinación y dependencia de la demandante respecto de la demandada. “En fin del haz probatorio, incluyendo la prueba testimonial que cuestiona la parte demandada se establece que la labor desarrollada por la accionante de ninguna manera presenta las características propias de un contrato de prestación de servicios profesionales puesto que él carece de los elementos 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19502 de autonomía e independencia y es así como RITA MABEL SALAZAR ROSAS estuvo a disposición de la entidad demandada durante todo el tiempo que permaneció a su servicio, pues ésta en todo momento tuvo la posibilidad de disponer de su fuerza o energía de trabajo de acuerdo con los fines y servicios del ISS Pasto, por tanto emerge transparente el elemento de subordinación y en tal virtud se descartan los argumentos vertidos por la parte demandada cuando afirma que el empleador tenía pleno conocimiento y convicción que las labores desarrolladas por su trabajadora estaban regidas por un contrato de naturaleza jurídica diferente a la laboral, basándose en la formalidad de la suscripción de sendos contratos denominados de prestación de servicios profesionales, cuando contrario sensu la realidad de los hechos demuestra todo lo contrario. “En el caso en estudio la demandante percibió una remuneración mensual por la actividad desarrollada a favor de la demandada, a título de salario, de acuerdo con la modalidad y la naturaleza del contrato de trabajo y no de honorarios como lo pretendía hacer ver la empleadora, disfrazando su verdadera naturaleza y simulando con ello cumplir con la ley laboral, pues su única pretensión era la de abstenerse de pagar prestaciones sociales a que

tiene derecho la extrabajadora, como también relevarse de la obligación patronal de afiliarla al régimen de seguridad social integral en salud, pensiones y riesgos profesionales. “Consecuentes con lo anterior la Sala confirmará lo decidido por el a quo sobre este extremo litigioso por cuanto encontró probada la existencia del contrato de trabajo.” En relación con el monto de la condena por auxilio de cesantía, expresó: “En consecuencia al desaparecer la categoría de servidores regulada por el Decreto Ley 1653 de 1977, éste deja de tener aplicabilidad, siendo lo propio en el evento sub examine, remitirse a las normas que regulan el auxilio de cesantía de los trabajadores oficiales pues así se cataloga a la demandante, que para el evento, lo son el articulo 40 del decreto 1045 de 1978 y el articulo 17 de la ley 6ª. de 1945, que establecen igual regla que la aplicada por el a quo, en el sentido que corresponde liquidar el auxilio de cesantía "a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio", lo cual impone necesariamente que se confirme la decisión de primer grado. 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19502 “Ahora bien, siendo que la demandada discute el lapso de liquidación del auxilio de cesantía, sea menester dejar en claro que únicamente respecto de este rubro es que la parte accionada alega la discontinuidad de la prestación de los servicios de RITHA MABEL SALAZAR ROSAS, fijándola en 4 días. “Sin embargo, frente a dicho aspecto señaló la H. Corte Suprema de Justicia

en sentencia del 24 de noviembre de 1988 lo siguiente: "Ciertamente los documentos en referencia y otros que obran en el expediente informan que los citados contratantes celebraron durante el mencionado lapso de servicios varios contratos diferentes que fueron terminados y liquidados sucesivamente, pero es ostensible que las diversas contrataciones y finiquitos fueron ficticios o aparentes ya que en los casi 24 años de servicios la demandante siempre ocupó el mismo cargo y las supuestas desvinculaciones y reenganches se produjeron seguidamente o con un muy precario lapso de tiempo entre unas y otras (...)". “Es decir, que siendo tan "precario" el lapso que la parte demandada discute de discontinuidad entre uno y otro contrato, no hay lugar a admitir su posición tendiente a independizar jurídicamente dichos convenios contractuales pues la realidad denota que se está en presencia de una sola relación laboral. (Lo resaltado, no es del texto). Y sobre la indemnización por despido, consideró que con la carta visible a folio 72, mediante la cual el Instituto le comunicó a la actora que no habría lugar a la suscripción de un nuevo contrato de prestación de servicios, quedaba acreditado el despido y con ello el cumplimiento de la demandante con la carga de la prueba, mientras que la entidad, con la “prueba incorporada al proceso” no demostraba que: “le hubiera asistido causas que justifiquen la terminación unilateral del contrato de trabajo, puesto que la razón aducida en la comunicación referida no constituye justa causa para finiquitar el vinculo contractual laboral, razón por la cual esa conducta resulta injusta y por ende generadora de indemnización.

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Luego estimó que: “de acuerdo con los artículos 8° de la Ley 6ª de 1945, modificado por el 43 del Decreto 2127 de 1945, en concordancia con el 51 ibídem disposición aplicable a los trabajadores oficiales, y en virtud de “el contrato de trabajo celebrado por la demandante se inició el 29 de junio de 1993, por un término de 6 meses, hasta el 28 de diciembre de 1993, el cual fue prorrogándose sucesivamente por 6 meses siendo su última prórroga del 29 de diciembre de 1998 al 28 de junio de 1999, pero como el contrato de trabajo terminó unilateralmente y sin justa causa por parte del Instituto empleador el 31 de marzo de 1999, debe cubrir el monto de la indemnización correspondiente a 3 meses, liquidados a razón de $ 860.500.00 mensuales, para un total de $ 2'581.500.00, suma a la cual será condenada la entidad demandada”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Por la causal primera de casación, consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, la parte demandada, pretende que se case la sentencia impugnada, en cuanto la sentencia de primera instancia, confirmó las cantidades correspondientes a las condenas por cesantías, primas y vacaciones; revocó la absolución por indemnización por despido y condenó a pagar este concepto; y confirmó la condena a pagar indemnización moratoria; para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, en ésta última condena y la absuelva de ella; la confirme en la absolución sobre

indemnización por despido; y la modifique, rebajando las sumas impuestas por cesantías, primas, y vacaciones. Para tal efecto, formuló cuatro cargos que fueron replicados. 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19502

VI. PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la sentencia impugnada por aplicación indebida (en la modalidad de darles alcances que no tienen) de los artículos: 3° del Decreto Ley 1651 de 1977, 83 del Decreto 1042 de 1978, 1°, 16, 18, 20, 38 y 39 del Decreto 2148 de 1992, 235 y 275 de la Ley 100 de 1993, 40 del Decreto 1045 de 1978, 1°, 5, 8, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 2° de la ley 64 de 1946, 11 del Decreto Ley 3135 de 1968, modificado por el 1° del Decreto 3148 del mismo año, 4° y 25 del Decreto 1045 de 1978, 38, 43 y 51 del Decreto 2127 de 1945. Infracción directa del artículo 243 de la Constitución Política de 1991, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 y 16 del Código de Procedimiento Civil. Aplicación indebida del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2° de la Ley 712 de 2001, y por interpretación errónea el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

De las consideraciones del recurrente, para su demostración, se destacan las siguientes: “Dos aspectos básicos de la sentencia recurrida en casación, son: 1) El régimen jurídico propio de los servidores del Instituto de Seguros Sociales. 2) La clase de vínculo que ligó a los contradictores de la litis. “Sobre el primero, indisolublemente ligado al segundo, el Tribunal expresó: "...a partir de la expedición del Decreto 2148 de 1992 la naturaleza legal del ISS se transformó en empresa industrial y comercial del estado del orden nacional... personalidad ratificada por la ley 100 de 1993, clasificando a sus trabajadores como empleados de la seguridad social hasta el pronunciamiento de la sentencia C -579 de octubre 30 de 1996... " (las subrayas no son del texto) 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19502 "No obstante este análisis jurídico, el mismo fallador concluye: "De manera que, durante el periodo de vinculación que mantuvo RITA MABEL SALAZAR ROSAS con el ISS, esto es, del 29 de junio de 1993 hasta el 31 de marzo de 1999, quienes están vinculados laboralmente a dicha entidad por regla general se clasifican como trabajadores oficiales. " (subrayas fuera del texto) “Salta a la vista que entre uno y otro párrafo existe una evidente contradicción, porque si la transformación a trabajadores oficiales, de los servidores del ISS que tenían la naturaleza de funcionarios de la seguridad social, no se operó hasta la sentencia C -579 del 30 de octubre de 1996, es equivocada la interpretación de que desde el "29 de junio de 1993" quienes

prestan servicio a dicha entidad son por regla general trabajadores oficiales. “Sabido es que por virtud de lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977, los servidores del Instituto de Seguros Sociales quedaron clasificados en empleados públicos, trabajadores oficiales y funcionarios de la seguridad social, debiéndose observar que éstos últimos, como los empleados públicos, estuvieron vinculados mediante relación legal y reglamentaria. “La específica clasificación de los servidores públicos del ISS no varió con la expedición del Decreto 2148 de 1992, que mediante su artículo 1°. dispuso que el 188 (sic) funcionaría en adelante como empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con las características propias de una entidad de semejante naturaleza. “Para corroborar ese aserto, basta mirar detenidamente los artículos 16, 17, 18, 20, 38 y 39 del Decreto 2148 de 1992. Los cuatro primeros citados, regularon las disposiciones aplicables transitorias al personal del Instituto, entre los cuales se hizo mención de los funcionarios de la seguridad social en los eventos de supresión de sus cargos o traslados de los mismos. El quinto, dispuso la adecuación de la estructura interna y de la planta de personal, para lo cual el Consejo Directivo tenía 18 meses desde la vigencia del Decreto, manteniéndose mientras tanto vigente la planta de personal existente. Y el último ordenó que los servidores de la planta de personal del 188 (sic), continuarían ejerciendo las funciones a ellos asignadas, hasta tanto fuera expedida la nueva planta de personal. Al mandato de dichos artículos el Tribunal le dio alcances diferentes de los indicados por el legislador, cuando

declaró la calidad de trabajadora oficial de la promotora del juicio desde el 29 de junio de 1993. 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19502 “Tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-579 de 1996, fundamento del fallo recurrido, "El legislador puede crear Empresas Industriales y Comerciales del Estado con un régimen diferente al que generalmente se adopta para sus trabajadores en la categoría de oficiales con la posibilidad de crear tipos distintos y determinar restricciones mayores en lo concerniente a la fijación del régimen respectivo. ." “Por lo tanto, no resulta ser cierto que desde la entrada en vigencia del Decreto 2148 de 1992, todos los servidores del ISS cambiaron la naturaleza de su vinculación a la condición de trabajadores oficiales. Ni que la vinculación laboral que pueda atribuirse a la actora frente al ISS sea posible retrotraerla al 29 de junio de 1993. Se acusa, por consiguiente, la aplicación indebida por darle alcance que no tienen en el presente caso, los artículos 10 16, 18, 20, 38 y 39 de éste último decreto. Pues el fallador no obstante interpretar correctamente estas disposiciones al expresar que los funcionarios de la seguridad social conservaron éste carácter hasta la sentencia C -579 del 30 de octubre de 1996, concluyó que durante el lapso comprendido del 29 de junio de 1993 al 31 de marzo de 1999, los servidores del ISS eran por regla general trabajadores oficiales. “La situación legal que se viene reseñando, tampoco varió con la expedición

de la Ley 100 de 1993, especialmente sus artículos 235 y 275. El primero de estos preceptos, estatuyó en su parágrafo que los trabajadores del ISS mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social, y el segundo, además de ratificar la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, de la citada entidad de previsión social, dispuso que el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto Ley 1651 de 1977, es decir, empleados públicos, funcionarios de la seguridad social y trabajadores oficiales. Al rompe se advierte que no hay ninguna contradicción o incompatibilidad entre los mencionados artículos de la Ley 100 de 1993, sino que por el contrario sus contenidos son armónicos y complementarios. “Tal clasificación de los servidores públicos del ISS, se mantuvo invariable hasta la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996, mediante la cual la Corte Constitucional, en ejercicio de las funciones de guardiana de la Constitución Política de 1991, declaró inexequibles el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el aparte del inciso 2° del artículo 3° del DecretoLey 1651 de 1977, en la parte que decía: "las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social". “Entonces el Tribunal le hizo producir a éstas últimas disposiciones alcances no queridos por el legislador, al igual que a los demás preceptos así 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19502 denunciados, porque dedujo la calidad de trabajadora oficial de la

demandante desde el 29 de junio de 1993. En esta fecha quienes servían al ISS en ejercicio de la profesión de odontólogos eran funcionarios de la seguridad social, como tales estaban vinculados por una relación legal y reglamentaria. no por contrato de trabajo. situación que se prolongó hasta la sentencia C -579 del 30 de octubre de 1996. “En esa misma sentencia de la Corte Constitucional, la mencionada alta Corporación hizo la perentoria advertencia de que su decisión solamente produciría efectos jurídicos hacía el futuro y a partir de su ejecutoria, advertencia que quedó plasmada de manera inequívoca en el ordinal tercero de su parte resolutiva.” “Al decidir de la manera como lo hizo, el Tribunal se rebeló frontalmente contra el mandato del artículo 243 del ordenamiento superior, que sin equivoco alguno ordenó que los fallos que la Corte Constitucional dictara en ejercicio del control jurisdiccional, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. “Es un error jurídico considerar, como lo hizo el ad quem, que como los contratos mediante los cuales se vinculaba la actora al ISS comenzaron a producir efectos de contrato de trabajo desde la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 como atrás se dejó expresado, esta situación afectaba también los contratos celebrados entre las partes con anterioridad a este evento;… “Podía el ad quem analizar el contrato que existía entre las partes en el momento de ejecutoriarse la sentencia C -579, así como las contrataciones subsiguientes y deducir de tales relaciones, como lo hizo, los elementos constitutivos del contrato de trabajo, pero no entrar a examinar y a calificar

las relaciones contractuales anteriores que escapan a la órbita de su competencia y mucho menos para darles esa misma connotación laboral cuando a lo sumo podrían llevar a pensar en la relación legal y reglamentaria, pero nunca en la contractual laboral. Es arbitrario y por lo mismo inadmisible ese particular entendimiento del principio de retrospectividad de la ley porque se confunde con el fenómeno retroactivo expresamente prohibido para los efectos de las normas de carácter social.

VII. LA REPLICA

11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19502 La oposición, en síntesis, defiende lo dicho por el fallador de segundo grado, en el sentido de que los servicios prestados por la demandante, lo fueron bajo una sola relación laboral. Y al respecto, manifestó: “En el caso que nos ocupa, partiendo de la existencia de un vínculo de carácter continuativo, en un lapso no ininterrumpido comprendido desde el 29 de junio de 1993 a 31 de Marzo de 1999, que, como dice el Tribunal, “SE ESTA EN PRESENCIA DE UNA SOLA RELACION LABORAL”, como lo denuncia la tozuda realidad, LAS SITUACIONES NO SE HAN CONSUMADO y se causa la cesantía a la extinción del contrato de trabajo y surgen los demás derechos laborales, como son las primas y la compensación de vacaciones.” Agrega además, que: “El casacionista especialmente al aducir los Cargos Primero, Segundo y Tercero, invoca un medio nuevo, inadmisible en la Casación, que lo hace consistir en la concurrencia de dos pretendidas vinculaciones, una que la considera legal o reglamentaria, desde el 29 de Junio de 1.993 hasta la

ejecutoria de la Sentencia C - 579 de 30 de octubre de 1.996_ (Corte constitucional) y otra de carácter contractual (trabajadora oficial) desde la ejecutoria de la indicada sentencia hasta el 31 de marzo de 1.999, punto que no fue controvertido en las Instancias ni considerado por el Juez, ni el Tribunal con la circunstancia que la parte demandada afianzó exclusivamente su defensa en la existencia de pretendidos contratos de Prestación de Servicios con fundamento en el artículo 32 de la ley 80 de 1.993 que ligaron a la parte demandante, por cierto sin fundamento “En consecuencia sin otras consideraciones cualesquiera, se debe rechazar los cargos aducidos en tal sentido en la demanda de Casación, improcedentes por la índole del Recurso de Casación”

VIII. SE CONSIDERA No tiene razón la oposición, en cuanto afirma, que el recurrente invoca un medio nuevo, que lo hace consistir en la concurrencia de dos pretendidas

12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19502 vinculaciones de la actora, una legal y reglamentaria y otra contractual, pues si bien, en la contestación de la demanda, basó exclusivamente su defensa, en la existencia de varios contratos de prestación de servicios, suscritos de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, una vez fue condenada en primera instancia, al sustentar el recurso de apelación, para solicitar se revocara la sentencia en todas sus partes, no solo insistió en ello, sino que también la atacó, en lo relacionado con el tipo de vinculación que tuvo la

demandante, durante el tiempo servido, para el caso de que se definiera que se trataba de una relación de trabajo. Salvado lo anterior, lo primero es determinar, si la accionante, durante todo el tiempo que prestó sus servicios a la accionada, tuvo la calidad de trabajadora oficial, como lo decidió el fallador de segunda instancia o si por el contrario, tiene razón el recurrente, al sostener que lo fue sólo a partir de la ejecutoria de la sentencia de inconstitucionalidad, de las normas que diferenciaban los servidores de la entidad demandada en empleados públicos, funcionarios de la seguridad social y trabajadores oficiales. Para ello, se estima necesario hacer un recuento, de las disposiciones más importantes que definieron el régimen legal de los servidores del ISS, a partir de la expedición del Decreto 1651 de 1977, el cual en su artículo 3º, al referirse a la clasificación de las personas a su servicio, determinó: “Art. 3º.- Funcionarios. Serán empleados de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19502 con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado,

transporte. Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial,…” El Decreto 2148 de 30 de diciembre de 1992, cambió la naturaleza jurídica de esa entidad, al determinar en su artículo 1º que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculado al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. Luego, por Acuerdo 003 del 3 de mayo de 1993 del Instituto de Seguros Sociales, en ejercicio de las facultades que le otorgó el numeral 13 del artículo 9º del Decreto 2148 citado, adoptó sus estatutos y en el artículo 33 clasificó sus servidores en los siguientes términos: “Art. 33.- Son empleados públicos:

1. El Presidente del Instituto;

2. El Secretario General;

3. Los Subdirectores Nacionales;

4. Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local;

5. Los Asistentes de la Dirección General;

6. Los Gerentes Seccionales;

7. Los Subgerentes Seccionales;

8. Los Secretarios Generales Seccionales;

9. Los Directores de Unidad Programática Institucional;

10. Los Directores de Unidad Programática Local;

11. Los Directores de Unidad Programática Zonal;

12. Los directores de Unidad Programática de Naturaleza Especial;

13. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de Unidad

Programática Institucional, Local, Especial o Zonal; 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19502

14. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática Institucional, Local,

Especial o Zonal;

15. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional, Local,

Especial o Zonal;

16. Los Directores de Clínica u Hospital;

17. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales;

18. Los Aprendices;

19. Los Capellanes, y

20. Los practicantes. “Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal”.

La Ley 100 de 1993, en el parágrafo de su artículo 235, determinó que los trabajadores del ISS, mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social, y en el 275 ibídem, definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y señaló que el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977, antes citado. Seguidamente, el artículo 1º del Decreto 1754 de 3 de agosto de 1994, que aprobó el Acuerdo 063 del mismo año del Instituto de Seguros Sociales, dijo textualmente: “El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así: “Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales. “Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la Planta de Personal del ISS: Presidente del Instituto, Secretario General, Vicepresidente, Gerente I, Gerente II, Gerente III, Gerente IV, Gerente V, Gerente VI, Gerente VII,

15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19502 Gerente VIII, Gerente IX, Gerente X, Gerente XI, Asesor y Director I y Director II. Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las personas que desempeñen los cargos que a continuaci