CSJ - SL1952-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1952-2022 Radicación n.° 84366 Acta 17 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIANA YADIRA ESPERANZA AZALIA RODRÍGUEZ BELTRÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el primero (1°) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

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Radicación n.° 84366

I. ANTECEDENTES Diana Yadira Esperanza Azalia Rodríguez Beltrán llamó a juicio a Colpensiones y a Porvenir S. A. para que se declarara principalmente «la nulidad del traslado del RPMPD al RAIS materializado el 1° de enero de 1999», por cuanto, para la fecha de migración, no fue cumplido el deber de información y que, en consecuencia, se condene a la AFP privada realizar el traslado de los recursos de su cuenta individual a la pública, quien deberá reconocerle la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Solicitó que, en subsidio, se afirmara en la sentencia, que Porvenir S. A. no tuvo en cuenta la totalidad del capital

ahorrado para el reconocimiento de su prestación, pues no incluyó el valor del bono pensional tipo A, que existía a su favor; que debía reliquidar su derecho y pagar a título de perjuicios, en la modalidad de lucro cesante, $999.000.000, por la diferencia entre la mesada que hubiere obtenido en el RPMPD y la que percibió del RAIS. Narró que nació el 3 de abril de 1960; que cotizó al sistema de seguridad social en pensiones en sus dos regímenes, 1600 semanas; que, en los últimos diez años, realizó aportaciones con base en un IBC superior a los siete salarios mínimos; que, sin embargo, en el 2017, la AFP a la que se encontraba afiliada, esto es, Porvenir S. A. sin tener en cuenta el valor del bono pensional, le reconoció una pensión de $1.186.950; que esa prestación en el RPMPD ascendería a $3.749.637.

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Radicación n.° 84366 Apuntó que «[…] el 5 de noviembre de 1998» se trasladó del ISS hoy Colpensiones al RAIS; que esa migración no estuvo precedida de la ilustración suficiente; que no le suministraron información completa y comprensible acerca del cambio; que únicamente le indicaron que para obtener una mejor mesada y en menos tiempo, debía trasladarse de subsistema. Aseguró que, faltándole 10 años para acceder a su derecho, a pesar de que contaba con un ingreso de cotización que le hubiera permitido acceder a una mesada pensional

superior en el fondo público, no recibió asesoría sobre ese particular, lo que le causó un claro perjuicio (f.° 2 a 14, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha de nacimiento y la afiliación de la actora al RPMPD, advirtiendo que en él aportó solo 690.29 semanas. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y prescripción (f.° 54 a 63, ibidem). Porvenir S. A. se resistió a los pedimentos del gestor, admitió la vinculación al RAIS, el reconocimiento pensional y la no liquidación de su mesada, teniendo en cuenta el bono pensional.

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Radicación n.° 84366 Negó que hubiera faltado al deber de asesoría, pues, al momento de su afiliación brindó a la actora la información necesaria para que tomara una decisión, teniendo en cuenta el funcionamiento del régimen de ahorro individual y sus diferencias con el de prima media. Advirtió que, inclusive, la reclamante dejó ver su intención de permanecer vinculada al RAIS con: i) la firma de la historia laboral para bono pensional; ii) la afiliación y aportes efectuados al fondo de pensiones voluntaria, con el fin de incrementar su prestación; iii) la reclamación pensional con el diligenciamiento de los formatos y, iv) la aceptación sin reparo de la mesada pensional que percibe desde el 2017,

bajo la modalidad de retiro programado, sin negociación de bono pensional. Propuso como excepciones de fondo las que tituló «inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad [que le fuera] atribuible», prescripción, falta de causa para pedir, buena fe y compensación (f.° 96 a 114, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá el 9 de

agosto de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD Y/O INEFICACIA de la afiliación efectuada por [la demandante] a […] PORVENIR S. A., realizada el día 06 de noviembre de 1998 conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

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SEGUNDO: DECLARAR como única aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a […]

COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a […] PORVENIR S. A., devolver la totalidad de saldos de los aportes y bonos pensiones girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada DIANA YADIRA ESPERANZA AZALIA RODRÍGUEZ BELTRÁN, si los poseyere, junto con los rendimientos financieros causados, con destino a […] COLPENSIONES.

CUARTO: una vez cumplido lo anterior, […] COLPENSIONES reconocerá y pagará [a la demandante], la pensión de vejez en los términos de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, a partir del retiro del sistema general de pensiones, en cumplimiento de

los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, respecto al disfrute de la pensión, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

QUINTO: AUTORIZAR a […] COLPENSIONES para que del RETROACTIVO o DE LAS MESADAS PENSIONALES que haya lugar a pagarle a la demandante […], DESCUENTE O COMPENSE debidamente indexado, conforme al IPC certificado por el DANE las sumas de dinero que haya recibido la demandante por parte de PORVENIR en razón de la pensión de vejez reconocida a la misma.

SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas PORVENIR S.

A. y COLPENSIONES a favor de [la actora].

SÉPTIMO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra (acta f.° 212 y 213, en relación con el CD f.° 211, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 1° de noviembre de 2018, al decidir la apelación de las demandadas, revocó la primera decisión y declaró probadas las excepciones de «inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad atribuible y falta de causa para pedir», que formuló Porvenir S. A.; así como la de «imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas», propuesta por Colpensiones.

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Radicación n.° 84366 Recordó que las AFP tienen una responsabilidad de tipo profesional; que éstas se encuentran obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social de forma eficiente, eficaz y oportuna; que, por ello, se les impone el

cumplimiento del deber de información, anunciando los beneficios de cada régimen, el monto de la pensión, la diferencia en el pago de aportes, las implicaciones y la conveniencia de la migración de regímenes pensionales y, obviamente, la declaración de aceptación de esa situación. Indicó que, si no se actuaba en ese marco, esas entidades podían llegar a afectar el derecho irrenunciable a la seguridad social de los afiliados; que, en ese contexto, la Corte ha comprendido, que las AFP hacen incurrir en engaño al administrado, cuando faltan a su deber de información, no solo respecto de lo que afirman, sino también, de los silencios que guardan. Precisó que, en casos especialísimos, en esos escenarios, la jurisprudencia ha permitido la nulidad de la afiliación y, en consecuencia, el retorno al RPMPD, en aplicación de la inversión de la carga probatoria, esto es, imponiendo a las accionadas la prueba de la diligencia en el acatamiento de su obligación de ilustración, como cuando para la época de la migración, el afiliado tenía un derecho adquirido, estaba cerca a consolidarlo o era beneficiario del régimen de transición. Apuntó que, en ese orden de ideas, la distribución

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Radicación n.° 84366 probatoria en referencia, no era una regla general aplicable a todos los casos, en razón a que, de no presentarse esas circunstancias habilitantes, debía el interesado demostrar el vicio en el consentimiento, el cual no se acreditaba con que la demandada le hubiere dado a conocer, que en el RAIS tenía

la posibilidad de pensionarse a más temprana edad, con una mesada más favorable o a obtener una devolución de saldos superior, pues, en estricto sentido, esas atestaciones no son falsedades, sino características legales de ese esquema de jubilaciones. Insistió que los pronunciamientos judiciales sobre el asunto, han sido supeditados a la existencia de unas lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, que le impidan su acceso al mismo, porque en esos casos, la AFP estaría en la obligación de haber dado a conocer las posibles consecuencias perjudiciales. Señaló que, en el particular, no se hallaba la prueba de esas condiciones, pues la demandante nació el 3 de abril de 1960; a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía 35 años, ni 15 de aportes y/o servicios, por lo que no era beneficiaria de la transición y, al momento del traslado, esto es, para el 5 de noviembre de 1998 (f.° 118, ib) tan solo contaba con 493,74 semanas aportadas (f.° 36, ibidem), en otras palabras, ni siquiera tenía una expectativa legítima. Puntualizó que, en ese orden de ideas, le correspondía a la accionante demostrar el error en el que supuestamente se le hizo incurrir; que, sin embargo, lo probado era que «se

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Radicación n.° 84366 vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo e informado del régimen pensional

escogido». Dijo, en torno a la reliquidación pensional pretendida, que esta no era posible, porque según la documental de f.° 159 y 162, ib, la reclamante eligió la modalidad de retiro programado, sin negociación del bono pensional, que ahora solicitaba fuera incluido; que, por tanto, sin que sobreviniera alguna de las causales de los artículos 15, 16 y 20 del Decreto 1748 de 1995, esto es, el cumplimiento de los 60 años, la invalidez o la muerte de la pensionada, ese título no podía ser tenido en cuenta para hallar la mesada. Añadió sobre el pago de perjuicios materiales, que tampoco procedían, porque la accionante no se vio abocada a cambiarse de régimen por constreñimiento o algún vicio en el consentimiento; que, en efecto, fue quien tomó la elección de forma libre; que, inclusive, permaneció en el régimen sin alertar sobre inconformidad alguna, por más de 15 años; que eligió la modalidad pensional que consideró más acertada para ella; que ya gozaba de mesada y que, en consecuencia, no le era dable aducir su propia culpa (acta f.° 223, en relación con CD de f.° 222, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las accionadas, los cuales serán estudiados conjuntamente, por servirse de semejantes normas en la proposición jurídica y dirigirse por la misma vía de ataque.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, […] en la modalidad de infracción directa de los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 10°, 11, 12, 14, 15, 31 de la Ley 100 de 1993, y con los artículos 2° de la Ley 797 de 2003, el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, los artículos 2.6.10.2.3 y 2.6.10.4.3 del Decreto 2555 de 2010 y los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 11, 13, 25 del CPTSS Argumenta que el error del Tribunal fue haber aplicado una normativa que no regulaba la situación; que, en efecto, a pesar de que éste se remitió a los artículos 11, 33, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993, que atañen con la temática, lo cierto es que dejó de lado la obligación de las AFP de cumplir cabal,

suficiente y oportunamente las obligaciones que le competían en el sistema de pensiones.

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Radicación n.° 84366 Recuerda que con la Ley 100 de 1993, se introdujo una dicotomía en los esquemas pensionales, motivo por el cual, al existir multiplicidad de opciones para la afiliación y cotización, se requería la caracterización particular de los servicios; que, en ese contexto, la elección libre y voluntaria de uno de los subsistemas precisa del suministro de ilustración veraz. Afirma que, para lo último, la ley establece unas formalidades, tales como las previstas en el artículo 97 de la Ley 663 de 1993 y 4° del Decreto 656 de 1994, sobre la entrega de datos transparentes, con criterios de eficiencia, eficacia y oportunidad, so pena de «[…] ser responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados». Plantea que según el artículo 63 del CC, la culpa leve es la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios y que esa normativa está directamente determinada para las AFP en el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, en la que señala que esas entidades serán responsables de cualquier infracción, error u omisión en donde se vea comprometido el interés del afiliado. Expone que según el artículo 14 del Decreto 656 de 1994, el fondo debe tener un plan de pensiones, dispuesto para sus afiliados; mientras que, al tenor del artículo 18 ibidem, también requería otorgar un informe sobre las

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Radicación n.° 84366 modalidades de pensión a sus vinculados, que compendiara los datos necesarios y suficientes; así como, las alternativas existentes, que permitieran tomar decisiones que favorecieran los intereses del afiliado. Dice que esas formas no se satisfacen verbalmente; que, además, no constituyen un compromiso que se limite al momento de la selección del régimen, sino una carga continuada y periódica y que, en ese contexto, la jurisprudencia ha adoctrinado, que el incumplimiento del deber de información, respecto a qué régimen le beneficia más al afiliado, ha de entenderse como engaño y, por ende, implica la ineficacia de su elección. Cita como apoyo de sus razonamientos las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 18 oct. 2017, rad. 46292 y CSJ SL1452-2019, en perspectiva de las cuales, el Tribunal, […] pasó por alto el deber legal que tienen las administradoras de pensiones de advertir que el RAIS no era el régimen que más le convenía […], ya que tal cual lo ha dicho la [Corte], es necesario que se haga un parangón o cuadro sinóptico de las ventajas y desventajas que tiene este régimen. […] no podrá quedar ni el más mínimo asomo de duda sobre la palmaria omisión de los deberes legales de PORVENIR S. A. incumplimiento legal que se ve reflejado en la falaz consideración, según la cual, le era más beneficioso cotizar […], para los fondos privados que para el Régimen de Prima Media. Así como ilustrarle

los beneficios que de uno y otro régimen obtendría. Este actuar negligente e irresponsable materializa la consecuencia jurídica dispuesta en el artículo 271 de la Ley 100 (demanda de casación, ibidem).

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VII. CARGO SEGUNDO Afirma que el colegiado vulneró la ley por la senda de puro derecho en el sub motivo de interpretación errónea de los artículos 164 y 167 del CGP y 145 del CPTSS; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 694 de 1994, «Por Incorrecta aplicación del precedente judicial en gastado entre otras decisiones, en las sentencias SL 12136-2014, Rad. 31989, Rad. 31314, Rad. 33083, SL 1452-2019 SL4360-2019,

SL2324-2019 y SL2955-2019».

Sostiene que el juez de la apelación se equivocó al asegurar que la inversión de la carga de la prueba, en los procesos de ineficacia de la migración pensional, procede, exclusivamente, cuando ocurrieren lesiones injustificadas al derecho pensional, porque ese razonamiento va en contravía de lo considerado por la jurisprudencia, en la que se ha precisado que, para el efecto, no es necesario que el afiliado esté próximo consolidar un derecho pensional. Refiere que, en acatamiento al precedente jurisprudencial, no es posible acudir a las aclaraciones de

voto de las sentencias, porque tienen fuerza vinculante son las razones de la decisión judicial. Expresa que en la demanda dijo que Porvenir S. A. no le asesoró sobre las ventajas y desventajas del RAIS en el momento previo a su vinculación y tampoco durante su permanencia en el régimen; que esas manifestaciones fueron

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Radicación n.° 84366 negaciones indefinidas; que, de conformidad con el artículo 167 del CGP, le correspondía entonces a la demandada desvirtuarlas; que así quedó dicho en un caso muy similar a este, en la sentencia CSJ SL2955-2019 (demanda de casación, ib).

VIII. CARGO TERCERO Cuestiona la legalidad del fallo por «violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993».

Asevera que el juez de la apelación faltó a la aplicación de ese precepto, que determina la ineficacia de la afiliación cuando en la elección del régimen se ha afectado el derecho a la libre escogencia, lo cual ocurre cuando se omite al suministro de la información completa. Apunta que, sobre el particular, la Corte se ha pronunciado en las sentencias CSJ Sl12136-2014; CSJ SL037-2019; CSJ SL1452-2019 y CSJ SL2955-2019, refiriendo que el deber de ilustración no se corresponde con una simple expresión genérica de haberla recibido; que la asunción de ese compromiso debe ser veraz y transparente. Insiste en que la fuente de esa obligación se halla, entre

otras, en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (demanda de casación, ib).

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IX. RÉPLICA Porvenir S. A. aduce que la sentencia del Tribunal es acertada a la luz de lo considerado en las providencias CC C1024-2004 y CC C062-2010 y lo regulado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003; que quebrar su legalidad desconocería los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, pues a la luz de esos preceptos, la recurrente no podría lograr su regreso al régimen de prima media.

Plantea que el argumento de la acusación es artificioso; que no es válido aceptar que 19 años después de ocurrida su vinculación, la accionante alegue desconocimiento en lo decidido; que su único interés es obtener un mayor beneficio económico, lo cual, además de basarse en supuestos, no es imputable a la AFP, porque el resultado de su prestación depende de indicadores económicos o de la expectativa probable, esto es, de circunstancias que no son de su competencia. Destaca que allende a que, para la época de la migración, la impugnante no había consolidado ningún derecho, lo cierto era que el RAIS le era más benéfico, inclusive, por la posibilidad de percibir una pensión mínima o una devolución de saldos superior; que, por tanto, examinar la decisión del pasado en términos actuales, es injustificado.

Explica que no hay negación indefinida en la afirmación

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Radicación n.° 84366 del gestor, según la cual, recibió una información parcializada; que admitir la inversión de la carga de la prueba, con esa simple aseveración, sería darle credibilidad al propio dicho de la parte, para acceder a sus pedimentos, lo cual es contrario a las máximas de derecho probatorio. Refiere que de considerarse que el juez de la apelación se apartó de la línea jurisprudencial, debía tenerse en cuenta que lo hizo al amparo del artículo 230 de la CP, en ejercicio de su autonomía judicial; que la diferencia entre las mesadas en ambos regímenes o las graves consecuencias de permanecer en uno u otro, las generó la ley, no la falta de información, según se expuso en el salvamento de voto a la sentencia radicada «68.852». Plantea que en aplicación de los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 692 de 1994, no era posible rechazar la afiliación de quien suscribiera el formulario; que solo después de la Ley 1328 de 2009, se impuso un deber de asesoría o buen consejo y, únicamente, a partir de la Ley 1748 de 2014, se exige una doble ilustración; que, para la época de la vinculación, no se requería que el acatamiento de sus compromisos contractuales, debiera constar por escrito. Asegura que los embates carecen de estimación, porque la segunda sentencia tuvo fundamento fáctico probatorio, que no podía derribarse por el sendero directo y que,

[…] Las argucias del cargo relacionadas con la exigencia de presentaciones en que se resumieran todos los aspectos propios de cada régimen pensional mediante cuadros sinópticos o

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Radicación n.° 84366 similares violan el derecho constitucional a un debido proceso que asiste a la Administradora, dado que es absurdo pretender que medidas adoptadas muchos años después de que se realizó el traslado fueran aplicables en ese entonces, cuando, incluso, la normatividad era mucho más simple y la distinción entre regímenes estaba marcada por características como la garantía de pensión mínima, o entrega de una indemnización sustitutiva o de una devolución de saldos, o la cuantificación de la mesada en porcentajes preestablecidos según las semanas cotizadas y no en función de un saldo en una cuenta de ahorro individual, etc., pero no por una diferencia grande en el valor de las mesadas, situación a la que se llegó, como ya quedó dicho, por razones absolutamente ajenas al RAIS. Agrega, en punto del segundo cargo, que el Tribunal no pudo incurrir en la interpretación errónea de normas cuya comprensión no realizó y que denunció la vulneración de normas procesales sin aducirlas como medio y, en relación con el tercero, que tampoco hubo infracción directa del precepto que se enlistó en la proposición jurídica, porque el colegiado sí lo tuvo en consideración, solo que desató sus efectos negativos (escrito de oposición, ibidem). Colpensiones afirma que el juez de la apelación, al analizar la demanda y la contestación, argumentó que el

asunto no podía analizarse como cualquier otro, porque para la época de la migración, la recurrente no tenía siquiera una simple expectativa de la pensión; que su solicitud de traslado al RPMPD la hizo después de 15 años e, inclusive cuando ya se encontraba pensionada, motivo por el cual, no podría beneficiarse de una eventual nulidad. Recaba en que para la época del traslado la obligación de suministrar información, se observaba cumplida con la suscripción del formulario de afiliación; que no es posible

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Radicación n.° 84366 invertir la carga de la prueba, al extremo de convertir la responsabilidad de la AFP, en contra de los artículos 1495 y 1604 del CC; 13 de la Ley 100 de 1993 y de lo dispuesto en el Decreto 2241 de 2010, es de naturaleza objetiva; que en esos eventos, la perjudicada es la administradora del RPMPD, quien se ve avocada a asumir la prestación con afectación del principio de sostenibilidad financiera. Añade que, […] lo que pretende la recurrente, es aprovechar los subsidios inter e intrageneracionales que contribuyen a la financiación del Régimen de Prima Media, a pesar de no haber contribuido a los mismo, cuando se encontraba en su pico de actividad laboral, lo que a todas luces desconocería el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política. Por tanto, la alegada violación directa de la Ley, debe analizarse en toda su integridad, pues no se puede, por aplicar alguna norma favorable a la demandante,

desconocer o ignorar los mandatos legales de la Ley 797 de 2003, los principios de la Carta Superior, además de la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia C - 086 de 2016 (oposición Colpensiones, ib).

X. CONSIDERACIONES La censura, de la forma en que lo señalan las oposiciones, incurre en algunas deficiencias técnicas, pues: i) denuncia la violación de normas procesales, sin aducirlas, como medio; ii) entremezcla argumentos fácticos y jurídicos en cargos que sólo permiten de los últimos, por haber sido dirigidos por la senda de puro derecho y, iii) en el primer y en el tercer ataque, señala que el Tribunal infringió directamente un conjunto de normas, que éste sí tuvo en consideración implícitamente o, respecto de las cuales, desató sus efectos negativos, lo cual descarta ese tipo de

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Radicación n.° 84366 afrenta. Sin embargo, esas falencias no impiden realizar el control de legalidad de la segunda decisión, en razón a que, interpretada la demanda extraordinaria, con apego a los artículos 228 de la CP; 16 y 55 de la Ley 270 de 1996 y 48 del CPTSS, en aras de salvaguardad el derecho al acceso de administración de justicia, se extrae un conflicto jurídico bien definido, pues lo que cuestiona la impugnación es que el Tribunal interpretó con error, entre otros, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, al considerar: i) que en tratándose de la ineficacia de la afiliación, la carga de la

prueba se invierte, exclusivamente, en favor de quienes para la época de la migración tuvieren un derecho adquirido, una expectativa legítima o un beneficio transicional; ii) que en los demás casos, le corresponde al reclamante demostrar la existencia de vicios en el consentimiento y, iii) que, en ese contexto, había quedado demostrado la libertad de escogencia con la suscripción del formulario de vinculación al RAIS. Ahora, en armonía con el alcance de la impugnación y la estimación de los cargos, se comprende que esos cuestionamientos van dirigidos a socavar la legalidad de la sentencia, en cuanto negó la declaración de ineficacia de la migración del RPMPD al RAIS, a tal punto que lo que solicita la recurrente es que, una vez quebrado el fallo, en sede de instancia se confirme la primera decisión, que accedió a ese pedimento.

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Radicación n.° 84366 Aclara la Corporación lo anterior, porque el Tribunal, absolvió a las demandadas de la pretensión principal, esto es, la sanción de restarle efectos al acto de vinculación al régimen de ahorro individual, pero también, de las subsidiarias, relacionadas con: i) la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el bono pensional y, ii) la indemnización de perjuicios a título de daños materiales, por la omisión de información en la que pudo haber incurrido la AFP. Empero, la censura no combatió las dos últimas decisiones, en razón a que, no sólo ciñó los cargos a la ineficacia, sino que, en todo caso, no cuestionó las premisas

que soportaban aquellas absoluciones, relativas a: i) que la modalidad pensional que eligió la impugnante, impedía reliquidar la mesada, porque no se habían consolidado ninguna de las causas para redimir el bono pensional y, ii) que el haber permanecido más de 15 años en el RAIS, elegido una modalidad propia del régimen y recibido a su entera satisfacción prestación de ese sub sistema, impedía hacerle acreedora de la indemnización de perjuicios, porque sería tanto como admitir que, para ello, le era dable aducir su propia culpa. Así las cosas, en esos aspectos la segunda sentencia se mantiene indemne, al tenor de lo explicado en las decisiones CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016;

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Radicación n.° 84366 CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019 y, en consecuencia, la Corporación se ocupará, con exclusividad, de determinar lo que le corresponde, en relación con la declaración de ineficacia que se persigue. Para resolver lo anterior, se impone memorar:

1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen.

El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a

sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL34642019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador

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Radicación n.° 84366 a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido». Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 27