CSJ - SL1952-2023

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Canalla Laboral

Salads Descanse: Sil N. 3

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1952-2023 Radicación n.°93607 Acta 28 Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por YULI ANDREA BURBANO OSORIO contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que adelantó contra SALUD TOTAL ENTIDAD

PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO

Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO SA.

I. ANTECEDENTES Yuli Andrea Burbano Osorio, llamó a juicio a Salud Total Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado SA (f.°3 a 16), para que se declarara que: existió un contrato de trabajo término indefinido desde el 3 de septiembre de 2013 y hasta el 19 de octubre de 2017, para el cargo de Médico UAB.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.°93607 Consecuencialmente, pidió se ordenara a la EPS liquidar correctamente el auxilio de cesantía, sus intereses, primas de servicio, y vacaciones, debido a que «los rubros destinados para el plan de beneficios no fueron tenidos en cuenta en la respectiva liquidación»; además, solicitó condenarla al pago de las sanciones moratorias delos

artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990; la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, la indexación y las costas. Como fundamento de las pretensiones, explicó que fue vinculada para prestar sus servicios como Médico UAB, en la sede de Girardot, desde el 2 de septiembre de 2013, mediante contrato laboral a término indefinido. Afirmó que el vínculo terminó el 19 de octubre de 2017, por despido sin justa causa, pues en un proceso disciplinario, se le endilgó que había contactado pacientes para citarlos más temprano o días previos a la programación de la cita, con el fin de «poder retirarse de la unidad».

Adujo que: el 2 de octubre de 2017 fue citada a descargos, audiencia que se llevó a cabo los días 4 y 19 siguientes, la encartada le notificó que, a partir de ese día, daba por terminado el contrato, aduciendo justa causa.

Afirmó que las faltas endilgadas no quedaron comprobadas, y para rebatirlas aludió a dos declaraciones extrajuicio, con sustento en las cuales enunció que no contactó pacientes para adelantar citas. 2

SCLAPT-10 V.00

Radicación n.°93607 Adujo que su salario en el 2013 fue de $1.473.420, más $982.280, derivada del plan de beneficios, que según Salud Total, no constituía salario, para un total de $2.445.700. Dijo que en cada ario se le aumentó el salario básico, tanto como el aludido plan de beneficios, y debido a esto, la asignación

básica en el 2017, fue de $2.025.400, y una suma de $821.100, como «incentivo o subsidio de transporte y/o alimentación», que de acuerdo con Salud Total, no tenía carácter salarial, por lo que no lo tenía en cuenta para la liquidación de los derechos laborales. Salud Total EPS SA (f.°116 a 138), se opuso a las pretensiones, excepto a la declaratoria del contrato de trabajo. De los hechos, aceptó: la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales, el cargo, la ciudad de prestación del servicio, las conductas endilgadas como sustento de la terminación, pero aclaró que esas no fueron las únicas que generaron censura. En su defensa adujo que concedió «beneficios no salariales», los que no tenían por objeto la retribución directa de la trabajadora y fueron consecuencia de la suscripción de pactos de beneficios, bajo el amparo del artículo 128 del CST. Propuso excepción previa de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, de mérito, pago, compensación, prescripción y las que llamó: estructuración de la justa causa, cobro de lo no debido, y buena fe.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.°93607

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 15 de septiembre de 2020, en el que dispuso: PRIMERO: CONDENAR a la empresa SALUD TOTAL EPS (...) a reliquidar las cesantías, intereses a las cesantías, prima de

servicios y vacaciones que fueron reconocidos y pagados a la señora YULI ANDREA BURBANO OSORIO, desde el 1° de agosto de 2015 hasta el 19 de octubre de 2017, y cancelar a la trabajadora las diferencias que resulten de aplicar el monto total del salario devengado durante el referido periodo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la empresa SALUD TOTAL EPS (...) a reliquidar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones efectuados a favor de la señora YULI ANDREA BURBANO OSORIO desde el 2 de septiembre de 2013 hasta el 19 de octubre de 2017, a través de la administradora a la que se encuentre actualmente afiliada, calculados con el valor total del salario, conforme lo expuesto con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la empresa SALUD TOTAL EPS (...) a pagar a la trabajadora YULI ANDREA BURBANO OSORIO la indemnización prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2016 hasta el 14 de febrero de 2017, calculado con la totalidad de los factores salariales devengados en el ario 2015, y desde el 15 de febrero de 2017 hasta el 19 de octubre de 2017, calculado con la totalidad de los factores salariales devengados en el ario 2016, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la empresa SALUD TOTAL EPS (...) a pagar a la trabajadora YULI ANDREA BURBANO OSORIO la

suma correspondiente a 92,6 días del último salario devengado por la demandante una vez reliquidado conforme lo dispuesto en esta sentencia por concepto de la indemnización por despido sin justa causa, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a la empresa SALUD TOTAL EPS (...) a pagar a la trabajadora (...) un salario diario por cada día de retardo en el pago, desde el 20 de octubre de 2017, hasta el 20 de octubre de 2019, calculado con la totalidad de los factores salariales devengados en el ario 2017, a título de indemnización

4

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.°93607 moratoria y a partir del 21 de octubre de 2019, los intereses moratorios calculados sobre las prestaciones sociales debidas hasta cuando el pago de las mismas se efectúe, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: DECLARAR PROBADA la excepción de COMPENSACIÓN, parcialmente probada la de PRESCRIPCIÓN, y no probadas las de ESTRUCTURACIÓN DE LA JUSTA CAUSA, COBRO DE LO NO DEBIDO, PAGO, BUENA FE DE LA DEMANDADA, formuladas por la empresa demandada (...).

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la demandada (...).

Disconforme, la demandada apeló.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, emitió fallo el 30 de julio de 2021, en el que decidió:

PRIMERO: REVOCAR los numerales PRIMERO, SEGUNDO,

TERCERO, y QUINTO de la sentencia proferida por el Juzgado 27 Laboral del Circuito de Bogotá el día 22 de octubre de 20201 (sic), para en su lugar ABSOLVER a la demandada SALUD TOTAL EPS SA, de tales condenas, conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás, la sentencia recurrida.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

Dijo que, de acuerdo con la impugnación, eran dos los temas a estudiar y definir: «las condenas proferidas relacionadas con la reliquidación de prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social, teniendo en cuenta el 'Esta fecha corresponde a la del oficio remisorio de envio al Tribunal (f.°326).

SCLIOPT-10 V.00 5

Radicación n.°93607 salario realmente devengado por la demandante»; y la indemnización por despido. Sobre el primero aseveró que las partes suscribieron contrato de trabajo a término indefinido (f.°17 a 25), con inicio el 2 de septiembre de 2013, y en la cláusula segunda, estipularon como salario la suma de $1.473.420. Dijo que a folio 26, observaba un documento denominado otrosí al contrato de trabajo, en el cual acordaron incluir una cláusula con efectos a partir del 1 de marzo, en la que se leía: CLÁUSULA ÚNICA: Las partes abajo firmantes, habiendo revisado el contenido del articulo 43 del CST (...) han acordado que para el ario 2014 SALUD TOTAL incrementará en una suma

equivalente a $86.800 los beneficios no constitutivos de salario, en lo demás, el presente acuerdo no constituye una modificación a los acuerdos realizados con anterioridad sobre el plan de remuneración con beneficios, por lo cual las partes manifiestan continuar sujetos a los acuerdos de voluntades que se hayan llevado a cabo con anterioridad a dicho plan.

PARÁGRAFO: En observancia de lo establecido en el articulo 30 de la Ley 1393 de 2010, las partes acuerdan de manera expresa e irrevocable que la distribución del total de remuneración, en adelante será la correspondiente a la suma de $1.525.500 constitutivo de salario, y $1.017.000, no constitutivo de salario, respetando con esto la distribución y condiciones establecidas en el plan de remuneración por beneficios según los acuerdos de voluntades que para el efecto se mantienen vigentes en los términos expuestos en la presente cláusula, por lo que el trabajador autoriza desde ya al empleador para efectuar los ajustes que correspondan en aras de generar la distribución pactada, sin que en ningún caso ésta supere el limite de los dispuesto en el presente parágrafo.

Anotó que, en el 2015 se suscribió otro sí, en el cual el valor del salario se pactó en la suma de $1.578.900, y la parte no constitutiva de salario en $1.052.600, (f.°28), con efectos 6

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.°93607 a partir del 1 de marzo de 2015; en 2016, se hizo una modificación a la cláusula segunda del contrato, y a título de

incentivo o subsidio de transporte y/o alimentación, se pactó una suma de $821.100, con la salvedad de que no constituía salario. Enunció que a folio 30, aparecía que la EPS el 6 de octubre de 2017, certificó que el salario básico ascendía a $2.025.400, y como remuneración a título de beneficio no constitutivo de salario $821.100. Aseveró que en la demanda se solicitó la reliquidación de las prestaciones y se aludió a un plan de beneficios, aunque el plan no fue acreditado en el plenario, «lo cierto es que, la parte actora sí reconoce que le eran pagados los conceptos que hacían parte de éste», aunque no lo acepta como un plan de beneficios. Aludió al fallo CSJ SL986-2021, con soporte en la cual apoyó la validez de los acuerdos de exclusión salarial, y más adelante argumentó que, atendiendo el extracto jurisprudencial aludido, en este caso «podría afirmarse que el texto que excluye la connotación salarial no es claro», pero «la duda sobre los beneficios a los que hace referencia la cláusula, y las partes en el escrito de demanda y su contestación, encuentra la Sala que obedecen a los que eran destinados al Fondo de Pensiones Voluntarias por medio de la AFP Protección (...)». Para apuntalar el anterior argumento, manifestó que lo acordado por las partes en lo referente a la exclusión salarial, «se complementa con la información que aparece en todos los desprendibles de pago de nómina (f. °65 a 86 y 267 a 317)», por los motivos que pasó a explicar así:

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.°93607 En los desprendibles no se observa que se haya incluido conceptos a pagar distintos a los dirigidos al Fondo de Pensiones Voluntarias administrado por la AFP Protección SA., y que constantemente refieren al beneficio aporte voluntario empresa convenio, semestral, empresa, empresa y obligatoria, que sumados, eran deducidos del total devengado mensualmente, frente a lo cual la parte actora no alega que esos recursos no hayan tenido esa destinación, puesto que, lo que demanda es precisamente la connotación salarial de aquellos. Conforme lo anterior, en este caso se logra probar que, los anteriores pagos no tenían la finalidad directa de retribuir el servicio de la trabajadora, y en aplicación al principio constitucional de la primacía de la realidad, lo que se evidencia del acervo probatorio en conjunto es que, por un lado, los aludidos beneficios se concretaron en los aportes a pensiones voluntarias a favor de la demandante, y por otro lado que nada impide que el empleador afilie al trabajador en un Fondo de Pensiones Voluntarias y consigne allí emolumentos, que en últimas tienen la connotación de una prestación social igual que los aportes obligatorios destinados a amparar el riesgos (sic) de vejez, invalidez o muerte del trabajador. Para respaldar el carácter no salarial de los aportes voluntarios a pensión, copió un párrafo del fallo CSJ SL90582014, y aseveró que no todo pago que el trabajador reciba automáticamente tenga carácter salarial, pues debía analizar

si la finalidad era retribuir directamente el servicio, lo que no había ocurrido en esta causa, unido a que esta Sala en fallo CSJ SL1399-2019, en caso similar al presente, enserió que «las sumas que percibió la parte actora a través de aportes voluntarios dentro de una política de estímulo al ahorro, no constituía salario al no retribuir el servicio». Consecuentemente concluyó que los pagos que se efectuaron dentro del llamado plan de beneficios, no tenían naturaleza salarial, porque su finalidad no era retribuir el 8

SCLAPT-10 V.00

Radicación n.°93607 servicio, sino que estaban dirigidos a los aportes voluntarios, y el hecho de que la asalariada pudiera disponer de ellos, no conducía a considerarlos salario, por ende, debía revocar de la sentencia de primer nivel, en lo atinente. Procedió al análisis de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa, cuya condena confirmó.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación de la sentencia del ad quem, y en sede de instancia, se condene a lo solicitado en la demanda.

Posteriormente solicitó: «De oficio, por ser de interés público, y conforme a la pretensión de condena extrapetita solicitada en la demanda, solicito se efectúe el cálculo actuarial de los aportes a pensión, teniendo en cuenta el valor

total del salario base de liquidación que se debió tener en cuenta para efectuar los aportes» y que se liquidara nuevamente el monto de la indemnización por despido injusto «reconocida por el tribunal e incluya el factor salarial excluido».

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.°93607 Con el anterior objetivo, plantea dos cargos, que recibieron réplica y se estudian a continuación.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta acusa violación de los artículos 13, 14, 21, 43, 127, 128 y 143 del CST, 1 del Convenio 95 de la OIT, 1, 2, 13, 25, 29, 47, 48, 53, 93, 94 y 95 de la CN.

Como causa eficiente de la vulneración, enlista los siguientes errores:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que pagos denominados "beneficio aporte voluntario empresa convenio, semestral empresa obligatoria," no constituían salario, porque esos pagos no tenían la finalidad directa de retribuir el servicio de la trabajadora.

2. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos denominados "beneficio aporte voluntario empresa convenio, semestral, empresa obligatoria" constituían salario y, por lo tanto, se debían incluir en las liquidaciones de las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social, durante y a la finalización del contrato de trabajo.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que entre las partes existió un pacto de exclusión salarial respecto de los pagos denominados como "aportes voluntarios empresa convenio, semestral, empresa y obligatoria".

4. Dar por demostrado sin estarlo, que los pagos denominados "aportes voluntarios empresa convenio, semestral, empresa y obligatoria" corresponden a un plan de beneficio.

5. Dar por demostrado sin estarlo, que los aportes voluntarios realizados al Fondo de Pensiones Voluntarias administrado por la AFP Protección S.A. corresponden al plan de beneficio sujetos al pacto de exclusión salarial suscrito entre las partes. lo

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.°93607

6. Dar por demostrado sin estarlo, que el pacto de exclusión salarial inició el 30 de abril de 2014 con la firma del primer otro sí.

7. No dar por demostrado estándolo, que el único pacto de excusión (sic) salarial que se firmó entre las partes se refería exclusivamente a "incentivos o auxilio de transporte y/o alimentación extralegal", que se convino al momento de firmar el contrato de trabajo el 02 de septiembre de 2013. Dicho pacto está previsto en el párrafo primero de la cláusula segunda del contrato.

8. No dar por demostrado estándolo, que el pacto de exclusión salarial que si se firmó es ambiguo, confuso, genérico, impreciso; no es detallado ni refleja la causa ni la finalidad de la exclusión salarial como lo exige la jurisprudencia.

Refiere que los yerros ocurrieron por falta de valoración del contrato de trabajo suscrito el 2 de septiembre de 2013, concretamente la cláusula segunda parágrafo primero; y por valoración errónea del otrosí firmado el 30 de abril de 2014,

cláusula única del otrosí firmado el 1 de marzo de 2015 y cláusula única del otrosí firmado el 1 de mayo de 2016. En el desarrollo expone que el Tribunal no valoró el contrato de trabajo, concretamente la cláusula segunda, parágrafo primero, suscrito el 2 de septiembre de 2013, y apreció incorrectamente la cláusula única de los otrosíes firmados en 2015 y 2016. Transcribe la cláusula segunda del aludido contrato de trabajo. Copia los otrosíes a los que aludió desde el inicio del embate y sostiene que «De haberse valorado la cláusula segunda parágrafo primero del contrato de trabajo y los otrosí en debida forma», la conclusión habría sido que «no existe pacto de exclusión salarial sobre los denominados aportes SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.°93607 voluntarios empresa convenio, semestral, empresa y obligatoria». Asevera que si hubiera valorado el contrato y apreciado correctamente los otrosí, se habría percatado que el pacto de exclusión salarial correspondía exclusivamente a un «incentivo o auxilio de transporte y/o alimentación extralegal)), sumado a que «en ninguno de los otrosí consagraron un pacto de exclusión salarial», ligado a que no estaba probada la existencia del referido plan de beneficios, los otrosí solo se firmaban para efectos de implementar los incrementos anuales, por eso es un error fundar la exclusión salarial en los otrosí. Argumenta que «el pacto de exclusión salarial, que realmente existió, corresponde específicamente a incentivo o auxilio de transporte y/o alimentación extralegal. No sobre los

denominados aportes voluntarios», los cuales no son un incentivo; y subraya que el pacto de exclusión salarial tuvo su génesis el 2 de septiembre de 2013 con la firma del contrato, no el 30 de abril de 2014. Alega que los otrosíes simplemente incrementaron la suma que se pagaba por «aporte voluntario», que no fue excluida como factor salarial por carecer de pacto expreso, por eso «lo único que se puede inferir razonablemente, es que se trataba de parte del salario pagado a través de un tercero con la finalidad inequívoca de ahorrar costos en la liquidación de las prestaciones sociales y los aportes de la seguridad social». 12

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.°93607 Invoca la sentencia CSJ SL1798-2018, con asidero en la cual alega que cuando se discute la naturaleza salarial de un pago, si la cláusula de exclusión no es expresa, clara, precisa, se debe resolver en favor de la regla general, es decir, que se trata de salario. Esgrime que, aunque el Tribunal afirmó que la regla de exclusión no era clara, sostuvo que se debía buscar la claridad del pacto de exclusión en otros medios de prueba, en lugar de haber acatado el precedente. Manifiesta que nunca existió el plan de beneficios, de haber sido realidad, tendría que existir por escrito, y tampoco «se demostró que la finalidad de los pagos que se efectuaban como aportes voluntarios iban dirigidos al Fondo de Pensiones Voluntarias (...) para financiar una pensión».

VII. RÉPLICA

Salud Total EPS SA, expone que, desde el punto de vista de la técnica de la casación, el cargo no es adecuado, porque acusa las pruebas como mal valoradas y al mismo tiempo como dejadas de apreciar; y no da ninguna explicación sobre los supuestos errores en que incurrió el ad quem, ni se aprecia algún dislate manifiesto. En cuanto al fondo, explica que el atacante asevera que no hay pacto de exclusión salarial de los pagos hechos bajo el concepto de «aportes voluntarios empresa convenio, semestral, empresa obligatoria», pero el memorialista no reparó en que esos pagos no requerían cláusula especial para ser excluidos de la condición de salario, dado que desde el

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.°93607 inicio se aclaró que constituían «aportes voluntarios empresa convenio», por lo que no constituían contraprestación directa del servicio.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa «por error de derecho», por infracción directa de los artículos 127 y 128 del CST y por «falta de aplicación», de los mismos preceptos.

Duplica los cánones atrás referidos, más adelante copia un segmento del fallo de esta Corporación «con radicación 93607 del 01 de marzo del 2023», y alega que para esta Sala, el criterio determinante para establecer la naturaleza salarial de un pago, es la retribución directa del servicio, por lo que, la facultad del artículo 128 del CST, de excluir un pago de su naturaleza salarial, no es absoluta y no puede corresponder a aquellos pagos que teniendo función retributiva del servicio

pueda quitársele tal naturaleza por convenio entre las partes, por eso de haber tenido en cuenta esos preceptos, tendría que haber concluido que los pagos eran salario porque su finalidad era la retribución directa del servicio, tanto así que su monto era casi del 50%, del total, tenían un incremento anual y la trabajadora podía disponer de esos recursos.

IX. RÉPLICA Sostiene que el planteamiento es defectuoso, porque habla de una «infracción directa», que al parecer es atinente a la vía directa, pero más adelante adujo un «error de derecho»,

14

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.°93607 que es propio del sendero indirecto. Argumenta que el colegiado de instancia no incurrió en falta de aplicación de los artículos que acusa, porque la decisión sí gira en torno esos preceptos.

X. CONSIDERACIONES Como lo enuncia la opositora, los cargos tienen algunas falencias de técnica, pero atendiendo la flexibilización del rigor de la forma, en aras de lograr la efectivización de los derechos sociales, son superables, toda vez, que en los dos embates presenta una construcción argumentativa comprensible, orientada a socavar los soportes del fallo.

Desde la arista probatoria, la recurrente critica que el Tribunal haya encontrado que existió un pacto de desalarización contenido en el otrosí suscrito en el ario 2014 (f.°26), cuando nada dice sobre ese punto, sino que su génesis se encontraba en el contrato de trabajo, en el que sí se contempló el pacto de desalarización, pero no se incluyeron los dineros que la encartada pagó y que en la

nómina hizo figurar como aportes voluntarios a pensiones. Para mejor comprensión de dicho razonamiento, es pertinente transcribir el contenido del aludido otrosí que sirvió de soporte al sentenciador de segundo nivel (f.°26), suscrito el 30 de abril de 2014: CLÁUSULA ÚNICA: Las partes abajo firmantes, habiendo revisado el contenido del artículo 43 del CST y observando que el presente acuerdo está respetando los mínimos establecidos en la

SCLAPT-10 V.00 15

Radicación n.°93607 legislación del trabajo, previo análisis que permitió tomar unas decisiones concertadas (...) por parte del trabajador y de SALUD TOTAL, conscientes de que el presente acuerdo está fundamentado en el articulo 128 del mismo código (...) han acordado que para el ario 2014, SALUD TOTAL, incrementará en una suma equivalente a COHENTA Y SEISMIL OCHOCIENTOS PESOS M/C ($86.800), los beneficios no constitutivos de salario para efecto de la liquidación de prestaciones sociales y otros derechos laborales a partir del mes de MARZO de 2014. Salvo en lo que respecta al objeto de la presente cláusula en punto del incremento de los beneficios no constitutivos de salario en lo demás el presente acuerdo no constituye una modificación a los acuerdos realizados con anterioridad sobre plan de remuneración con beneficios, por lo cual las partes manifiestan continuar sujetos a los acuerdos de voluntades que se hayan llevado a cabo con anterioridad sobre dicho plan. (Subraya la Sala).

PARÁGRAFO: En observancia de lo establecido en el articulo 30 de la ley 1393 de 2010, las partes acuerdan de manera expresa

e irrevocable que la distribución del total de remuneración, en adelante será la correspondiente a la suma de (...) $1525500, constitutivo de salario y la suma de (...) $101700, no constitutivo de salario, respetando con esto la distribución y condiciones establecidas en el plan de remuneración por beneficios según los acuerdo de voluntades que para el efecto se mantienen vigentes en los términos expuestos en la presente cláusula, por lo que el trabajador autoriza desde ya al empleador para efectuar los ajustes que correspondan en aras de generar la distribución pactada, sin que en ningún caso esta supere el limite dispuesto en el presente parágrafo. Como lo dice el recurrente, el yerro es mayúsculo, pues en el otrosí no consta cuál fue el pacto de desalarización, allí lo único que se hizo fue modificar la cuantía de los beneficios que previamente hubieran desalarizado. La estipulación de desalarización, se encuentra en el contrato de trabajo (f.°17 a 25), en los siguientes términos: SEGUNDA. REMUNERACIÓN: Por los servicios que preste EL TRABAJADOR a SALUD TOTAL, en desarrollo del presente

SCLAWT-10 V.00 16

Radicación n.°93607 contrato, esta Ultima le reconocerá y pagará un salario de UN

MILLÓN CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL

CUATROCIENTOS VEINTE PESOS M/CTE (...).

PARÁGRAFO PRIMERO: SALUD TOTAL reconocerá y pagará a EL TRABAJADOR, a título de incentivo o auxilio de Transporte y/o alimentación extralegal, la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y

DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE ($982.280),

en las fechas de corte dispuestas por SALUD TOTAL. Así mismo, se establece que dicha suma podrá ser pagada en bonos una vez SALUD TOTAL así lo defina. En concordancia con los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en esta cláusula, no constituyen salario y que por lo tanto no se tendrán en cuenta dentro de la base de liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y en favor de EL TRABAJADOR (...). Lo descrito permite corroborar, que como lo menciona el recurrente, el acuerdo de desalarización quedó contenido en el contrato de trabajo, pero allí nada estipularon sobre un eventual pago de aportes voluntarios a pensiones, de tal rubro no hubo pronunciamiento, por eso con contundencia logra acreditar el primer yerro probatorio mayúsculo, en cuanto el colegiado halló en el otro sí un pacto de desalarización. En armonía con lo precedente, en los otrosíes de los arios 2015 (f.°28), y 2016 (f.°29), ninguna estipulación se consignó en torno a la desalarización de los beneficios por aportes voluntarios que mencionó el ad quem. Como lo asevera el memorialista, desde la orilla jurídica, el Tribunal incurrió en otra equivocación, cuando reconoció que aunque el pacto de desalarización que creyó encontrar, no gozaba de claridad sobre los estipendios que contemplaba,

SCLAWT-10 V.00 17

Radicación n.°93607 «encuentra la Sala que obedecen a los que eran destinados al

Fondo de Pensiones voluntarias por medio de la AFP Protección, previa deducción en la nómina de la demandante, y dirigidos a esa entidad». De manera ostensiblemente errada, no obstante que reconoció la oscuridad del aludido pacto de desalarización, el colegiado supuso que los pagos objeto de acuerdo eran aquellos que figuraban en la nómina como aportes voluntarios en pensión, con lo que desconoció que para dar efecto a lo contemplado en el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, esta Sala en fallos CSJ SL981-2021, enserió: a) En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas contractuales, previsto en el art. 53 de la Constitución Política de 1991, aplicable en el tema salarial, lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes. d) Por cuenta de la parte final del art. 128 del CST, modificado por el art. 15 de la L. 50 de 1990, el acuerdo entre las partes orientado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija, por ello, la duda sobre si un emolumento es o no salario debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo del servicio. No obstante que el colegiado de instancia aludió al referido precedente, no le hizo surtir efecto, supuso que la

intención de las partes había sido desalarizar unos pagos que en la nómina aparecían como «BEN. APORTE VOLUNTARIO

SCLAPT-10 V.00 18

Radicación n.°93607 CONVENIO (FONDO DE PENSIONES VOLUNTARIUAS PROTECCIÓN)», cuando en ningún pasaje del contrato, ni de los otrosíes se contemplaba esa posibilidad. Así mismo, incurrió en otra trasgresión normativa, cuando adujo: En los desprendibles no se observa que se haya incluido conceptos a pagar distintos a los dirigidos al Fondo de pensiones Voluntarias administrado por la AFP Protección SA., y que constantemente refieren al beneficio aporte voluntario empresa convenio, semestral, empresa y obligatoria, que sumados eran deducidos del total devenga