CSJ - SL19551-2017

36 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Caración Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL19551-2017 Radicación n. 56635 Acta 40 Bogotá, D. C., primero (01) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la parte recurrente JAIRO HUMBERTO TABORDA SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 11 de noviembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta en contra del INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES ISS., hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

I. ANTECEDENTES Jairo Humberto Taborda Sánchez llamó a juicio al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, conforme a Radicación n. 56635“ lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, junto con los incrementos anuales, la indexación y las costas del proceso.

Para fundamentar sus pretensiones, narró que fue pensionado mediante Resolución n. 09011, a partir del 8 de abril de 1994, en cuantía inicial de $111.256 pesos, y un total de 1.379 semanas cotizadas; argumentó que los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, otorgan varias opciones para liquidar la pensión; «que el artículo 21 de la citada

ley da la opción de que ese IBL se le aplique a las pensiones de que trata esa ley, incluidas las de transición», que si el demandante tiene 1379 semanas y un IBL de $231.670 pesos, conforme al promedio de los ultimo 10 años, la primera mesada pensional debió ser de $208.503 y no de $111.256 pesos, como lo dice el Instituto demandado, «pues a tal IBL se le aplica el 90%». Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó que al demandante se le reconoció pensión de vejez a partir del 8 de abril de 1994, en cuantía mensual de $111.256, con 1.379 semanas cotizadas, con salario mensual base de $123.617, sobre los demás dijo no constarle. En su defensa propuso como excepciones de fondo las de estipulación errónea del IBL, inexistencia de la obligación de reajustar la pensión, pago de la obligación, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas y de la 34 Radicación n. 56635 condena en costas, compensación y prescripción (folios 27 al 29 del cuaderno principal). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de instancia, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellin, mediante sentencia del 25 de junio de 2010, declaró probada la excepción de prescripción, y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en la demanda. Condenó en costas a la parte actora (folios 58 a 60 del cuaderno

principal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cual, con sentencia del 11 de noviembre de 2011, confirmó en su integridad la de primera instancia y no condenó.

El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que el tema a dilucidar era establecer si existe prescripción del derecho a reclamar los reajustes y la reliquidación de la pensión y, por lo anterior, determinar si el demandante tenía o no derecho a que su pensión de vejez se reliquidara con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la misma. Radicación n.” 56635 Asentó que la acción no está prescrita puesto que “la prescripción de la reliquidación de la pensión sí opera en los términos de la ley laboral cuando se trata de vincular créditos surgidos de la relación laboral; y no cuando, como en el presente asunto, se pretende modificar la base salarial de la liquidación o el monto de la pensión, actualizando lo cotizado durante toda la vida, lo cual es imprescriptible.” Asi mismo, que al pretenderse lo previsto en el Art. 21 de la Ley 100 de 1993, sin pretender vincular factor salarial alguno, el fenómeno de la prescripción no es factible en el asunto. Consideró que el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el cumplimiento de la edad de 60 años el 8 de abril de 1994, por lo que indicó que: se tiene que para los beneficiarios

del régimen de transición que a la entrada en vigencia de la Ley 100 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, solo tienen una doble opción para integrar el IBL para liquidar la pensión de vejez, bien sea el promedio de lo cotizado en el tiempo que hiciere falta entre la fecha de entrada en vigencia el sistema general de pensiones y el cumplimiento de los requisitos de la pensión de vejez o el cotizado durante toda la vida laboral, lo que significa que no es procedente que su pensión sea reliquidada con base en el artículo 21 de la citada Ley 100 como lo solicitó en la demanda, es decir, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de la edad, opción ésta que es aplicable para 3 Radicación n. 56635 quiénes no son beneficiarios del régimen de transición o para aquellos que siéndolo, les faltare 10 0 más años para adquirir el derecho al 1.% de abril de 1994, así como para los beneficiarios del régimen de transición que optan por pensionarse bajo las reglas de Ley 100 en virtud de lo establecido en el artículo 288. Razones por las que confirmó en sede de apelación la sentencia objeto de revisión, pero por razones distintas a las del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede

de instancia, se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte de forma conjunta, habida cuenta que se soportan en similares argumentos jurídicos. Radicación n.” 56635

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia recurrida «por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 21 y 288 de la ley (sic) 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 13, 36 ibídem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional.» En desarrollo de su imputación, transcribe los artículos 21 y 288 acusados, y manifiesta que el tribunal los transgredió directamente porque a pesar de que el demandante es beneficiario del régimen de transición, puede pedir en atención al principio de favorabilidad establecido en el Art. 53 de la Constitución y 288 de la Ley 100 de 1993, que se le aplique otra norma incluida en la misma ley, que considere más favorable.

Afirma que es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el que otorga la opción de liquidar la pensión con los últimos 10 años al reconocimiento de la misma, «también se aplica a las pensiones del régimen de transición, porque indiscutiblemente la normativa alude a “...las pensiones previstas en esta ley...”.. Adujo que en caso de duda se debe recurrir a los

artículos 20 y 21 del C. S. del T., aplicando la norma que sea más favorable, en este caso el 21 de la Ley 100 de 1993, «que 31 Radicación n. 56635 dispone dos formas de liquidar la pensión, de las cuales debe escoger, como se vio, la más favorable los intereses del actor.»

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la «vía directa, infracción directa del artículo 288 de la ley (sic) 100 de 1993, en armonía con los artículos 21 y 36 de la ley (sic) 100 de 1993, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990

(Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional.» Expone argumentos similares a los del cargo anterior, expresando, además, que es la misma ley la que permite la aplicación del IBL establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que no se viola el principio de inescindibilidad.

VIII. RÉPLICA A LOS DOS CARGOS Afirma que el ad quem no incurrió en la interpretación errónea, ni en la infracción directa de las normas denunciadas; siendo, por tanto, una demanda injustificada, ya que a la parte actora se le había otorgado su pensión hace trece años.

Aduce que solo el primer fundamento de hecho de la demanda corresponde a una cuestión fáctica, mientras que los otros tienen un carácter a la personal “apreciación jurídica” de su apoderada, igualmente, sustenta que el no Radicación n. 56635 haber indicado en la demanda inicial algo que sirva de causa

petendi a la pretensión de la parte actora, otorga razón a su defendida para no ser condenada.

IX. CONSIDERACIONES En esta oportunidad, lo que se cuestiona es la interpretación y aplicación que el Tribunal dio a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en aras de determinar el ingreso base de liquidación, por ello, estima el recurrente, que corresponde al promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años, en conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 ibídem.

Esta Sala, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha dicho, de manera reiterada, pacífica y uniforme, que el régimen de transición preserva únicamente tres aspectos del régimen anterior que pretenden hacer valer los beneficiarios de estos que son: la edad, el tiempo o semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, por lo que los demás aspectos, como el ingreso base de liquidación, son los establecidos en la Ley 100 de 1993. En el caso bajo estudio, no se equivocó el Tribunal al ceñirse a los pronunciamientos de esta Corporación, en lo Radicación n. 56635 referente a la norma que regula el ingreso base de liquidación pensional, señalando que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, es decir, a 1 de abril de 1994, les hiciere falta menos de 10 años para adquirir su derecho pensional, les aplica el inciso 3. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que aquellas que les hacía falta 10 0 más

años, el ingreso base de liquidación debía ser el previsto en el art. 21 de la mencionada ley. Al respecto, es suficiente recordar lo reiterado en los pronunciamientos de esta Sala, en el sentido de que el régimen de transición mencionado conservó lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no el ingreso base de liquidación de la legislación anterior, el cual quedó gobernado, según el caso, por el inciso 3. del artículo 36, o por el artículo 21, ambos de la Ley 100 de 1993. Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827-2015, de 18 de noviembre de 2015, y en la SL7797-2016 se dijo lo siguiente: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3” del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que serta el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si

éste fuere superior. Radicación n. 56635 En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibídem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo. En sentencia reciente CSJ SL 13184 de 16 de agosto de 2017, rad. 54975 la Sala de Casación Laboral preceptuó: Acorde con lo anterior, esta Corte en varios pronunciamientos, ha señalado así mismo, que a los beneficiarios del régimen de transición que les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, les aplica el inciso 3” del art. 36 de la Ley 100/93, mientras que a quienes les hacían falta 100 más años, el ingreso base de liquidación debía ser el previsto en el art. 21 ejusdem. En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL15602201 4, en los siguientes términos: En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo (sic) en tres puntuales aspectos: la

edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial. A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En ese orden, es claro que el Tribunal no se equivocó al estimar que el ingreso base de liquidación de la pensión del 10 NE Radicación n. 56635 actor no podía calcularse según lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues lo que correspondía era tener en cuenta lo previsto en el inciso 3. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto al actor le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional, más exactamente le faltaban 8 días, por manera que no le asiste razón al recurrente cuando imputa al ad quem una equivocada interpretación y aplicación de la normativa referente a la cuantificación del ingreso base de liquidación, para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en la ley 100 ibídem. Así las cosas, no incurrió el juzgador de segunda instancia en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, toda vez que hubo réplica. Se estiman como agencias en derecho la suma de $3.500.000.00, las cuales se liquidarán en los términos del artículo 366 del CGP.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de 11 Radicación n. 56635 Medellín, en el proceso seguido por JAIRO HUMBERTO

TABORDA SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES ISS., hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se dijo en la parte motiva. Dl FERN O CASTILLO canEra LAc Ilaro vo to

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JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n' 56635

REFERENCIA: JAIRO HUMBERTO TABORDA

SÁNCHEZ vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY

COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicación n. 56635 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación —-IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la

causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la uy Radicación n. 56635 aplicación del inciso 3% del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las

personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el Radicación n. 56635 inciso tercero del artículo 36 mo regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba:

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base YS Radicación n. 56635 en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, así: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los

servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Radicación n. 56635 - Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como — objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a dos que les falte menos de diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga 46 Radicación n. 56635 falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el

derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. -Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición Radicación n. 56635 busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos

adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por 47 Radicación n. 56635 alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión

para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de Radicación n. 56635 acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las

contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la 10 Na Radicación n. 56635 conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual En el segundo orden aparecen los afiliados a los que les falta diez años o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de Liquidación se define como el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho. Atinente al nuevo régimen, la base de liquidación se toma con un tiempo inferior, lo que puede traer beneficios, toda vez que es más fácil mantener una determinada base salarial durante menos tiempo. Por su parte, en tercer orden se encuentran los beneficiarios de la transición que les falta más de 10 años para adquirir el derecho, a los que, a voces del artículo 36, se les liquida la base con el promedio de todo el tiempo que les haga falta para ello, es decir, el lapso para adquirir el derecho.

Es en este punto donde, en nuestro criterio, se configuró una manifiesta inequidad, en tanto, en el régimen ordinario las pensiones se li