CSJ - SL19582-2017

A República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL19582-2017 Radicación n. 51730 Acta 20 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YVONNE ANZOLA CASTAÑEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2011, en el proceso que instauró contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE

PROTECCIÓN SOCIAL, LA NACIÓNMINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, DEPARTAMENTO DE

CUNDINAMARCA, BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA,

FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS EN LIQUIDACIÓN y

BOGOTÁ, D.C.

Reconocer como apoderada sustituta de Bogotá D.C., a la abogada Gloria Astrid Mesa Vásquez, conforme al memorial de sustitución que reposa a folios 220 a 240 del Cuaderno de la Corte.

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Radicación n. 51730 Il ANTECEDENTES Yvonne Anzola Castañeda, llamó a juicio a las demandadas, a fin de que se declarara que entre ella y la Fundación San Juan de Dios, existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de agosto de 1989, cuando ingresó al Hospital San Juan de Dios, como Bacterióloga diurna; que no hubo interrupción en la prestación del

servicio ni suspensión del contrato, salvo en las licencias no remuneradas solicitadas en los años 2000 a 2003; que para el año de 1999 percibía mensualmente un salario de $778.161.72; que tiene derecho a las prestaciones sociales convencionales pactadas en el año de 1982 entre la Fundación San Juan de Dios y el sindicato Sintrahosclisas, tales como prima de antiguedad, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones y compensación de vacaciones en dinero por cada año de trabajo en los últimos tres años de vigencia del contrato de trabajo. Acto seguido, solicitó se declarara la sustitución patronal a partir del 14 de junio de 2005, como consecuencia del fallo del Consejo de Estado que declaró la nulidad de los decretos de creación de la Fundación demandada, «ocupado desde dicha fecha por la ¡BENEFICIENCIA DE CUNDINAMARCA»; que se condenara solidariamente a las accionadas al pago de los salarios causados y no cubiertos dentro de la ejecución del contrato de trabajo, primas de servicios, de antigúedad, de vacaciones, intereses a las cesantías, indemnización moratoria, sanción por retardo en el pago de los intereses a las cesantías «desde el 31 de enero

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> < Radicación n. 51730 de 2000 y hasta cuando se verifique el pago», incrementos salariales de los años 2000 a 2006 equivalentes al IPC anual; indexación; y los aportes al Régimen de Seguridad Social en pensión y salud desde el 1 de agosto de 1989 hasta la fecha

de presentación de la demanda. Finalmente solicitó que se declarara que la imposición de las condenas eran consecuencia de los fallos emitidos por el Consejo de Estado el 8 de marzo y 24 de mayo de 2005, dentro del trámite de las acciones de nulidad de los Decretos 290, 1374 de 1979 y 371 de 1998, y el pago de las costas procesales. Fundamentó sus peticiones en que la Fundación San Juan de Dios era una entidad privada, con personería jurídica propia, dedicada a la prestación de servicios de salud; que ingresó a esta institución el 1 de agosto de 1989 como Bacterióloga diurna; que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Fundación y Sintrahosclisas; que está regida por el derecho laboral privado y, que en la convención colectiva de trabajo pactada en junio de 1982, se consagró para los trabajadores de la Fundación, el reconocimiento de las primas de antigtiedad y navidad, auxilio de cesantía, subsidio familiar, prima de riesgos, prima de vacaciones, compensación de vacaciones en dinero y auxilio de transporte; que la Fundación no ha cancelado sus salarios y primas de servicio, navidad y de vacaciones de manera oportuna, al igual que intereses alas cesantías, aportes a la seguridad social en salud y pensión y demás prestaciones sociales, no obstante su cumplimiento 3

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Radicación n. 51730 en la prestación del servicio sin interrupciones; que el Consejo de Estado declaró la nulidad de los decretos a que hacen referencia las pretensiones y consecuentemente los

demandados responden solidariamente por las obligaciones laborales de la fundación, pues ésta desapareció como entidad privada, estructurándose una sustitución patronal, por cuanto las accionadas asumieron la propiedad del Hospital San Juan de Dios; que mediante un acuerdo marco, se decidió la liquidación de la Fundación San Juan de Dios mediante decretos expedidos por el Departamento de Cundinamarca (f. 3a 15 cuaderno principal). Al contestar la demanda, La Nación - Ministerio de Protección Social, se opuso a las pretensiones. Adujo en su defensa que no existió relación laboral con la demandante y desconoce el vínculo con la Fundación demandada y los cargos desempeñados; aceptó el hecho décimo tercero relacionado con la acción de nulidad de los Decretos 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998 decretada por el Consejo de Estado y que la Fundación San Juan de Dios «dejó de tener sustento jurídico imponiéndose su liquidación»; negó que la Fundación accionada fuera entidad privada, que tuviera personería jurídica y la actividad de prestación de servicios en salud; aclaró que a partir de la nulidad declarada por el Consejo de Estado, la Resolución 010869 del 6 de diciembre de 1979 emitida por el Ministerio de Salud quedó sin validez jurídica y que el Hospital San Juan de Dios pertenece al sector público e integra la Beneficencia de Cundinamarca y al Departamento de Cundinamarca; respecto de los restantes hechos señaló que no le constaban y se atenía a lo que

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>Y e Radicación n. 51730 resultare probado. Propuso como excepciones las de prescripción, falta de legitimación por pasiva e inexistencia de la obligación (f. 52 a 64 cuaderno principal). El Departamento de Cundinamarca, manifestó su oposición a las pretensiones de la actora, sostuvo que la demandante no tuvo relación laboral con ese Departamento sino con la Fundación San Juan de Dios como lo afirmó ella; que el fallo del 8 de marzo de 2005 del Consejo de Estado no tiene como consecuencia jurídica, que el mencionado Departamento deba responder por obligaciones a cargo de la referida Fundación. Aceptó las afirmaciones de la demanda en cuanto a la naturaleza jurídica privada de la Fundación, sus estatutos, la personería jurídica, su regulación por normas del derecho laboral privado y la suscripción de un «Acuerdo Marco» a través del cual se adoptó la liquidación. De los demás hechos dijo que no le constaban. Presentó como excepciones las de «FALTA DE RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA», «NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS», falta de legitimación en la causa para ser demandada, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, inexistencia de relación causal entre el Departamento de Cundinamarca y la demandante e inexistencia de sustitución patronal y de subrogación de obligaciones contraídas por la Fundación San Juan de Dios (f. 81 a 116 del cuaderno principal). Por su parte, la Beneficencia de Cundinamarca al responder, también se opuso a la prosperidad de las 5

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Radicación n. 51730 pretensiones por carecer de «fundamentos de hecho y de derecho». Arguyó en su defensa, que era un establecimiento público de orden departamental con personería jurídica y autonomía administrativa; que la demanda tenía como fuente de obligación un contrato celebrado entre la demandante y la Fundación San Juan de Dios, y no existía obligación de responder por lo demandado. Aceptó la afirmación contenida en la demanda en relación con la nulidad de los actos administrativos decretada por el Consejo de Estado, la firma del «Acuerdo Marco» mediante el cual se adoptó la liquidación de la Fundación San Juan de Dios, la orden expedida por el Departamento de Cundinamarca para su liquidación y la intervención administrativa y financiera a la Fundación, por parte del Ministerio de Salud; en cuanto a los demás hechos, señaló que no le constaban. Solicitó la integración del contradictorio con la vinculación de la Fundación San Juan de Dios. Propuso las excepciones de «FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITIS CONSORCIO», falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido (f£. 219 a 251 cuaderno principal). El juzgado de conocimiento, mediante autos dictados el 10 de septiembre de 2007 y 13 de noviembre de 2008, ordenó la vinculación de la Fundación San Juan de Dios, La NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público y el Distrito de Bogotá (f. 510 cuaderno principal y 3832 cuaderno 2).

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La Fundación San Juan de Dios, respondió igualmente que se oponía a todas las pretensiones por considerarlas «injustificadas tanto en los hechos como en el derecho». Alegó que no podía haber prestación del servicio, por no existir vínculos laborales en la Fundación vigente al 21 de septiembre de 2001, como tampoco había lugar al pago de acreencias laborales ni de aportes al sistema en pensión y salud después de esta fecha. Al referirse a los hechos, aceptó el vínculo laboral con la demandante y su extremo inicial, pero no el extremo final y aclaró éste fue hasta el 21 de septiembre de 2001; así mismo aceptó los hechos de la nulidad de los Decretos de creación, la firma del «Acuerdo Marco» que adoptó su liquidación y la orden de ejecutar ésta emitida por el Departamento de Cundinamarca. Negó los supuestos relacionados con los beneficios convencionales reclamados por la actora, las acreencias laborales por haberse ordenado el pago de las mismas mediante Resolución 0402 de 2006 por la suma de $7.865.523 y las licencias no remuneradas, por cuanto no hubo cumplimiento de funciones con posterioridad a septiembre de 2001, por la inoperancia del Hospital San Juan de Dios. Presentó como excepciones las de «FALTA DE COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN, buena fe, pago, cobro de lo no debido, prescripción y compensación (f. 510 a 527 cuaderno principal). A su vez, La Nación — Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al oponerse a las pretensiones de la demanda, señaló que no era la entidad obligada a satisfacer las mismas.

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Radicación n. 51730 Dijo que no le constaban los hechos de la demanda y formuló como excepciones la de «FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA», falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de solidaridad o de vínculo entre las demandadas y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la «Genérica» que se hallare probada. El Distrito de Bogotá, ejerció su oposición a las pretensiones y como defensa adujo que la demandante no tuvo vínculo laboral con el mismo ni la Fundación accionada hizo parte de su estructura administrativa; así mismo aseveró que no había suscrito convención colectiva de trabajo con los trabajadores de la Fundación ni de los Hospitales San Juan de Dios e Instituto Materno Infantil y no tenía responsabilidad en el pago de salarios y prestaciones adeudados a la actora. Aceptó los hechos de la demanda en relación a la nulidad decretada por el Consejo de Estado de los decretos de creación y regulación de la Fundación demandada, la prestación de servicios de salud, expresó que no le constaba la suscripción de convenio colectivo y que la demandante fuera beneficiaria del mismo al igual que los restantes hechos contenidos en la demanda introductoria. Formuló las excepciones previas de «COSA JUZGADA», «FALTA DE JURISDICCIÓN, «FALTA DE COMPETENCIA» y

«CARENCIA TOTAL DE PODER EN RELACIÓN CON LA

DEMANDADA BOGOTÁ D.C.» y las de mérito de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido,

prescripción y buena fe (f£. 923 a 942 cuaderno 2).

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Radicación n. 51730 IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 15 de octubre de 2010, absolvió a las demandadas y condenó en costas a la demandante (f. 1359 a 1376).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de febrero de 2011, confirmó la sentencia de primer grado e impuso costas parciales a cargo de la actora (f. 63 a 73 cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal inicialmente hizo alusión a la declaración de la existencia de la relación «contractual de orden laboral» deprecada por la demandante y luego recordó que a partir de la sentencia proferida por el Consejo de Estado en el año 2005 mediante la cual decretó la nulidad de los decretos de creación de la Fundación San Juan de Dios, esta entidad desapareció del mundo jurídico y que los entes que la conformaban «regresan a la Beneficencia de Cundinamarca, ente prestador de los servicios médicos asistenciales, estableciéndose igualmente en la sentencia SU-484 de 2008, que todas las relaciones laborales terminaron el 29 de octubre de 2001(...)»; que por los efectos ex tunc de la aludida sentencia que anuló los mencionados decretos debía «retrotraerse las cosas al estado

en que estaban, antes de su expedición (...)».

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También señaló: Ahora bien, siendo los criterios orgánico y funcional los llamados para establecer la naturaleza del vínculo laboral, resulta que según se afirma en el libelo introductorio la demandante desempeñó en el cargo de Bacterióloga Diuma, sector salud (...) lo cual se confirma con la certificación obrante a folio 16 del cuademo principal, por lo que al no desempeñarse en cargo que permita por excepción considerarla trabajadora oficial, como que no ocupa posición destinada al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, o de construcción o mantenimiento de obras públicas en el establecimiento público Beneficencia de Cundinamarca, deberá considerarse empleada pública, sin que en los estatutos de estas entidades, puedan precisarse cuales actividades pueden ser desempeñadas por personal vinculado a través de contrato de trabajo conforme se extrae de la sentencia C-484 del 30 de octubre de 1995, situación que además se advierte en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

Seguidamente reprodujo el artículo 26 de la precitada ley, y dijo que bastaba la afirmación de la demandante desde el inicio, en cuanto a que se declarara la existencia de una relación contractual laboral para que se adquiriera competencia, [...] y durante el periplo procesal se estuviera atento a probarse que evidentemente hubo un contrato de trabajo, sin embargo, debe reiterarse, ello fue lo que precisamente aconteció en autos, dándose el trámite procesal pertinente, al punto de llegar a la

sentencia, desatándose en el fondo, al no ser viable declarar la existencia del contrato de trabajo por lo dicho en precedencia, esto es, se reitera, la decisión que se toma en cuanto se absuelve a la accionada, es consecuente con el recaudo probatorio en el sentido que la demandante no pudo en todo caso acreditar la calidad de trabajadora oficial. (Lo resaltado fuera del texto original). Con base en lo anterior, resolvió confirmar la sentencia del a quo.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case «totalmente» la sentencia proferida por el Tribunal y se disponga, «actuando como tribunal de instancia, revocar el fallo proferido por el juzgador de primer grado» y proceda a: 3.1. Declarar la existencia del contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre la FUNDACION SAN JUAN DE DIOS y YVONNE ANZOLA CASTAÑEDA. 3.2 Que se declare que el referido contrato de trabajo a término indefinido se celebró entre las partes bajo las normas del derecho sustantivo laboral privado. 3.3. Declarar que la vigencia del referido contrato de trabajo comenzó a regir el 19 de agosto de 1989, y que dicha vigencia se mantiene en la actualidad. 3.4. Que se declare que el objeto del contrato es para el desempeño del cargo de Bacterióloga Diurna en el HOSPITAL SAN

JUAN DE DIOS. 3.5. Que se declare que la asignación mensual en el año 1999 fue de $778.161.72. 3.6. Que se declare que la demandante YVONNE ANZOLA CASTAÑEDA tiene derecho a las prestaciones sociales y convencionales pactadas entre la FUNDACION SAN JUAN DE DIOS y su Sindicato de Trabajadores, esto es a una remuneración del trabajo nocturno con un recargo del 35% sobre el valor del trabajo diurno, a un recargo del 100% sobre el salario ordinario por trabajo en dominicales y festivos, a una prima de antigúedad, una prima de antigiiedad u ordenanza; una prima de navidad de un mes de salario, una prima semestral 1

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Radicación n. 51730 equivalente a un mes de salario, una prima de vacaciones equivalente al 100% de su salario mensual. 3.7. Que como consecuencia de la declaración pedida en los apartes 3.1. a 3.6, se condene a las entidades demandadas FUNDACION

SAN JUAN DE DIOS EN LIQUIDACION, LA NACION-MINISTERIO DE

HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, DEPARTAMENTO DE

CUNDINAMARCA, BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA y

BOGOTA D.C., al reconocimiento y pago de las siguientes acreencias, deducidas aquellas cantidades de dinero que con posterioridad a la presentación de la demanda hubiese percibido mi poderdante: a) Los factores salariales (prima de antigiedad,) de noviembre de 1999 a octubre de 2001; b) Los salarios completos de noviembre de 2001 a la fecha de

presentación de este escrito; e) Las primas de Navidad de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010; d) Las primas semestrales de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011; €) Las primas de vacaciones de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010. J) Los intereses a la cesantía acumulados al 31 de diciembre de 1999 ala fecha de presentación de este escrito; 9) La indemnización por el no pago el no pago de los factores salariales, de los salarios completos, de las primas de navidad, de vacaciones, de servicio; h) La sanción por el retardo en la cancelación de los intereses a la cesantía; i) Los incrementos salariales equivalentes anualmente al 18.5% por los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Jj) El pago de los aportes al régimen de seguridad social en pensiones causados desde el 20 de marzo de 1985 a la fecha de presentación de este escrito; k) La indexación de las acreencias laborales que la causen;

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3.8. Que se condene en costas a los demandados en virtud de los trámites de este recurso extraordinario. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente por La Nación Ministerio de Protección Social, Departamento de Cundinamarca, Beneficencia de Cundinamarca y el Distrito de Bogotá.

VI. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia de ser violatoria por la causal primera, por vía directa, en el concepto de interpretación errónea de la siguiente normatividad: [...] Art. 66, el Art. 84 (subrogado por el Decreto extraordinario 2304 de 1989 en su Art. 14), y en concordancia con el Art. 175 del C.C.A., a la aplicación indebida del Art. 26 de la Ley 10 de 1990, y del Art. 5 del Decreto 3135 de 1968, [iii) violaciones medios que condujeron a la fiv) infracción directa de las siguientes disposiciones de carácter sustantivo: El Art. 5 del Decreto 3130 de 1968 y de los Arts. 3%, 4", 5% 9% 13, 14, 16, 22, 23, 51, 53, 55, 61, 140, 353, 354, 356, 374 numeral 2, 416, 467, 468, 470, del C.S.T., también existió violación fin (por infracción directa) de las siguientes disposiciones constitucionales: Arts. 29, 53, 58 y 228.

De igual forma se violó por infracción directa la ley 524 de 1999 que aprobó el Convenio 154 de la O.I.T., EL (sic) Art. 5 del Decreto

3130 de 1968. Aduce que el ad quem interpretó erróneamente los efectos del fallo de nulidad proferido por el Consejo de Estado el 8 de marzo de 2005, radicado 11001-03-24-00000-200100145-01, contra los Decretos 290 y 1374 de 1979 y 371 de 1998, mediante los cuales se creó y reglamentó la Fundación San Juan de Dios, sentencia que adquirió ejecutoria el 14 de junio de 2005 en cuanto extendió de manera absoluta los

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Radicación n. 51730 efectos ex tunc de la providencia y consideró que se producen desde el momento en que se expidieron los actos anulados, por lo que las cosas debían retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición; esto es, que el Hospital San Juan de Dios pasaba a su condición primigenia de institución de salud departamental de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca y que en consecuencia el nexo laboral es el propio del régimen jurídico de las entidades de derecho público, sus servidores son empleados públicos y sus relaciones se rigen por una situación legal y reglamentaria, establecida por la ley o por el reglamento, encasillando a la demandante en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 vaplicación indebida) como empleada pública, negando su vinculación a través de una relación contractual laboral de carácter particular ¿infracción directa), y dentro de los términos de la norma general del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, dadas las funciones desempeñadas por la

demandante. Asevera que el yerro interpretativo del colegiado, consiste en tener como absolutos los efectos ex tunc del fallo calendado 8 de marzo de 2005 del Consejo de Estado al darle un alcance retroactivo total a lo realizado por la Fundación demandada, mientras estuvieron vigentes los decretos que la crearon, con desconocimiento del verdadero espíritu del artículo 66 del C.C.A, por cuanto allí se ordena que los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados. SCLAJPT-10 V.00 7 o Radicación n. 51730 Que la sentencia impugnada al pretender darle efectos absolutos al carácter retroactivo del fallo, incurre en la «violación directa por interpretación errónea de los Arts. 66 y 84 en concordancia con el 175 del C.C.A», al aplicar éste último de manera aislada, sin tener en cuenta las restricciones del artículo 66 de la misma normativa, que establece que dos actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo», «violación media (sic)» que llevó a una interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 10 de 1990 y a una aplicación indebida del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, al «encasillan a la actora en dichas normas como empleada pública, cuando en realidad su vinculación laboral con la Fundación accionada en el Hospital San Juan de Dios, fue la propia de una trabajadora particular. (Resaltado del texto original). Asegura que también se produjo la infracción directa

del artículo 5 del citado Decreto 3135, el cual consagra la existencia de entidades como la Fundación y establece que se trata de instituciones de utilidad común, personas jurídicas creadas por la iniciativa particular para atender sin ánimo de lucro servicios de interés social y como personas jurídicas privadas, están sujetas a las reglas del derecho privado. En desarrollo de este cargo, arguye y cita sendos decretos y resoluciones atinentes a los actos administrativos de creación de la Fundación accionada y su personería jurídica, naturaleza, estatutos, objeto social, el régimen y la

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Radicación n. 51730 protección de los derechos contenidos en los convenios colectivos celebrados con el Sindicato Sintrahosclisas, las respuestas de las accionadas, para luego recabar en las consecuencias de la normatividad de derecho privado que rigió en la Fundación demandada y gobernó las relaciones contractuales laborales con los empleados, cuyos conflictos, alega, fueron dirimidos ante la jurisdicción laboral ordinaria y «nunca ante la jurisdicción contenciosa». Que el Tribunal mediante la sentencia recurrida, desconoció el principio de la confianza legítima en las relaciones laborales, fundamento de las sentencias SU-484 de 2008, T-020 de 2000 y C-478 de 1998, T-1094 de 2005, las que consagran que «nadie puede cambiar su propio designio en perjuicio de otro», que las peticiones de la demanda se contraen al tiempo de existencia de un contrato de trabajo que rigió desde el 1 de agosto de 1989, mucho

antes de la fecha en la cual se produjo el fallo del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las normas que regularon el funcionamiento de la Fundación San Juan de Dios, lapso en el que la actora percibió prestaciones sociales que «se incorporaron en cuanto a su causación de modo definitivo al patrimonio de la demandante (...)». Reitera que la accionante, por criterio orgánico o funcional puede ser considerada empleada pública o trabajadora oficial, por lo que es evidente, notorio y ostensible, que el órgano colegiado equivocó su calificación como empleada pública, aun cuando como lo alega la Fundación, su vinculación al Hospital San Juan de Dios fue

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Radicación n. 51730 a través de una resolución y una posesión en el cargo, ya que estas formalidades no son las que le dan el carácter jurídico a la vinculación, sino «la naturaleza de la entidad y la índole de la actividad desarrollada por la persona en aquella». Finalmente asevera que hay una violación por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 5 del Decreto 3130 de 1968, que define a las fundaciones o instituciones de utilidad común como personas jurídicas creadas por la iniciativa particular para atender sin ánimo de lucro servicios de interés social conforme a la voluntad de los fundadores, las que determina la norma, están sujetas a las reglas del derecho privado y no están adscritas ni vinculadas a la administración como fue el caso de la Fundación San Juan de Dios durante el periodo en que tuvo vigencia, por lo que su condición de ente privado riñe con cualquier encasillamiento de su personal en la categoría de servidores

públicos (empleados públicos o trabajadores oficiales).

VII. RÉPLICA La NaciónMinisterio de Protección Social, expresa que en la demanda de casación se presenta error de técnica, pues la recurrente acusa la sentencia de ser violatoria por la causal primera en la modalidad de interpretación errónea, aplicación indebida y «violaciones medios» que condujeron a la infracción directa; que de ello se desprende de «manera diáfana un error protuberante en la formulación del cargo, pues en el mismo se planteó una vía directa en conjunto a una tercera creada de manera jurisprudencial que es la violación

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Radicación n. 51730 medio», que debe identificarse el medio por el cual se quebrantaron los respectivos preceptos sustanciales, por cuanto al no estar relacionados impiden a la Sala invalidar el fallo acusado, «pues el vicio in judicando y no procedendo es el que da lugar a dictar invalidación» y debe desestimarse el cargo. Así mismo destaca «la imposibilidad de enfocar la acusación entre aplicación indebida y la interpretación errónea pues el Tribunal no podría al mismo tiempo aplicar una norma indebida y consecuentemente darle un alcance no establecido pues sería un contrasentido» (£.? 60 a 64 cuaderno de la Corte). El Departamento de Cundinamarca en su escrito de oposición, aduce que el ataque se centra en la naturaleza de la relación laboral que existió entre la demandante y la Fundación demandada, lo que es ajeno a ese Departamento, ya que con dicho ente, no existió vínculo laboral; que este

cargo es irrelevante, independientemente de los defectos técnicos que impiden su prosperidad, «puesto que en su formulación está acusando la decisión impugnada de ser violatoria de las disposiciones legales que relaciona en los conceptos de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida», y, en cuanto a los cargos indirectos están llamados al fracaso (f. 81 a 90 cuaderno de la Corte). Por su parte, el Distrito Capital de Bogotá, extracta el argumento expuesto por la censura en la sustentación del recurso y finalmente señala que después del fallo del Consejo de Estado del 5 de marzo de 2005, en la Fundación San Juan de Dios, solo podían ser trabajadores oficiales quienes

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Radicación n. 51730 desarrollaban funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, mientras que los demás eran empleados públicos, caso en el que se encuentra la demandante por el cargo desempeñado como Bacterióloga diurna y por dicha razón no se podía aplicar la convención colectiva de trabajo y, que el cargo no podía prosperar (f. 94 a 102). La Beneficencia de Cundinamarca, replica en el siguiente sentido: que el Consejo de Estado al decretar la nulidad de los decretos que crearon la Fundación San Juan de Dios y aprobaron sus estatutos, a través de su sentencia, no le endilgaba responsabilidad a ese Departamento respecto a las relaciones laborales que sostuvo por más de veinticinco años y consecuentemente no podía asumir la garantía de derechos y obligaciones contraídas durante la existencia de

la mencionada Fundación (f. 14 y 115). VIIL CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica en cuanto a los defectos de orden técnico que le enrostra a la demanda de casación respecto del primer cargo. Resalta la Sala, que el desarrollo del cargo desconoce lo ordenado por el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que impone, a quien acude en casación, que plantee la demanda en forma sucinta, sin extenderse en consideraciones propias de las instancias, aspecto que fue desatendido por la censura, en tanto su

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Radicación n. 51730 argumentación se asemeja más a un alegato de instancia que a la dialéctica que debe hacerse al plantear un cargo en casación. Se acusa la violación de normas por la vía directa bajo la modalidad de