CSJ - SL196-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL196-2019 Radicación n.” 676077 Acta 02 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso BEVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, complementada en proveido de 28 de febrero de 2014, en el proceso que en su contra adelanta MARÍA SONIA CUARTAS FRANCO, trámite al cual se vinculó como litisconsorte necesario al HOSPITAL DE CALDAS ESE. Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Fernando Castillo Cadena para conocer del presente asunto. SCLAIPT-10 V.0O Radicación n.” 67677 I ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A., con el propósito de que se condene al pago de las mesadas pensionales causadas desde el 15 de enero de 2002 hasta el 1.% de diciembre de 2007, junto con los reajustes anuales, los intereses moratorios y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió, en síntesis, que el 15 de enero de 2002 solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez y, con ello,

la emisión del bono pensional para adelantar dicho trámite, toda vez que la AFP, a través de uno de sus asesores, le manifestó que contaba con el capital suficiente para tales efectos; que dicha petición fue negada por cuanto en su historia laboral presentaba inconsistencias de periodos reportados por el Hospital de Caldas ESE y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, circunstancia que impedía la expedición del bono pensional requerido para acceder a la prestación reclamada; que ante la imposibilidad de obtener la corrección de su historia laboral, presentó acción de tutela la cual resultó favorable a sus intereses, en tanto el juez constitucional ordenó al ISS que «en un término de 48 horas completara la historia laboral», para que, a su vez, el fondo accionado diera trámite a su solicitud pensional, y que, no obstante la orden impartida por el juez constitucional, esto último no tuvo lugar, toda vez que la

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Radicación n. 676077 AFP convocada a juicio señaló que el mencionado instituto «había cambiado constantemente el historial laboral». Adujo que en seis oportunidades -26 de enero y 7 de junio de 2004, 25 de agosto de 2006, 29 de enero, 6 y 15 de agosto de 2007fue requerida a fin de autorizar la expedición del bono pensional, sin obtener pronunciamiento de fondo frente a la petición de reconocimiento de la pensión; que debido a ello, adelantó un incidente de desacato y solo mediante oficio n. BPPE07-3800 de 27 de noviembre de 2007, la administradora le

concedió la aludida prestación económica a partir del 1 de diciembre de 2007, en la modalidad de retiro programado y en cuantía inicial de $1.193.059, cuando lo propio era que fuera concedida desde el 15 de enero de 2002 (f£. 65 a 78). Al dar respuesta a la demanda, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha en que la actora solicitó su derecho pensional y aclaró que la negativa a su reconocimiento no obedeció únicamente a que el ISS hubiere cambiado «constantemente» la historia laboral de Cuartas Franco, sino por cuanto la concreción de la prestación solo se dio hasta noviembre de 2007, debido a que los trámites del bono pensional —«rubro fundamental para financiar las pensiones de vejez, dentro del RAIS»- presentó inconsistencias por parte deilos entes encargados de su emisión, redención y pago, circunstancia que, afirmó, impidió que los dineros fruto de aquel ingresaran

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Radicación n. 67677 efectivamente a la cuenta de ahorro individual de la actora. Resaltó que incluso el Hospital de Caldas ESE -a quien solicitó integrar como litis consorte necesariono ha pagado la cuota parte del bono pensional que le corresponde. Por tales razones, manifestó que no procede el pretendido pago del retroactivo pensional a partir de la fecha en que se presentó la solicitud, pues para aquella calenda la demandante no contaba con el capital necesario para acceder a la prestación.

Formuló como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, carencia de acción, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe, compensación, falta de cumplimiento de los requisitos legales para acceder al beneficio pensional por vejez, pago y la innominada (f. 85 a 94). Por su parte, el Hospital de Caldas ESE -vinculado en calidad de litis consorte necesario a través de auto de 16 de febrero de 2009 (f. 123)- se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, señaló no constarle ninguno. En su defensa, expuso que no es posible que a la actora se le reconozca la pensión a partir del año 2002, toda vez que su cuenta de ahorro individual debe tener el capital requerido para ello.

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7 Radicación n. 67677 Aunado a ello, sostuvo que a través de Resolución n. HC 013 de 5 de febrero de 2008 autorizó el pago de la cuota parte del bono pensional de la actora, motivo por el que, aseveró, cumplió con las obligaciones a su cargo. Propuso como excepciones de fondo las de cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (£. 129 a 144). Il SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral Adjunto al Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo de 22 de marzo de 2013 (f. 455 a 464), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARIA (sic) SONIA CUARTAS FRANCO tiene derecho a la pensión anticipada de vejez a partir del 7 de junio de 2004, con una mesada inicial de

$757.777,00.

SEGUNDO: CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (...), a pagar a la señora MARIA (sic) SONLA CUARTAS FRANCO, la suma de $78.536.436,00 por concepto de mesadas retroactivas causadas entre el 7 de junio de 2004 y el 30 de noviembre de 2007, así como el reajuste de las causadas entre el 1.% de diciembre de 2017 [sic) y el 28 de Jebrero de 2013. Se precisa que el monto de la mesada pensional de la demandante en el presente año (2013), es de

$1.818.007,00.

TERCERO: CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (...) a pagar los intereses moratorios sobre las mesadas retroactivas causadas entre el 7 de junio de 2004 y el 30 de noviembre de 2007, mes a mes, en los términos del artículo 141 de la Le1y 100 de 1993, entre la fecha de causación de cada una de ellas y la fecha en que se produzca su pago efectivo (...).

II, SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n. 67677 Al resolver el recurso de apelación que interpusieron ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la sentencia recurrida en casación (f. 9 a 16, cdno. del

Tribunal), dispuso: Primero.-MODIFICAR la sentencia N” 032 del 22 de marzo de 2013, proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circutto de Cali y en su lugar se dispone: DECLARAR que la señora MARIA (sic) SONIA CUARTAS FRANCO tiene derecho a la pensión anticipada de vejez a partir del 15 de enero de 200?2, con una mesada inicial en cuantía de $786.891,00 Segundo.- CONDENAR a BBVA HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS (sic) S.A., a pagar a la señora MARIA (sic) SONIA CUARTAS FRANCO, la suma de $108.071.161 por concepto de mesadas retroactivas causadas entre el 15 de enero de 2002 y el 30 de noviembre de 2007, así como al reajuste de las causadas entre el 1. de diciembre de 2007 y el 28 de febrero de 2013. Tercero.- CONFIRMAR en lo restante la sentencia N 032 del 22 de marzo de 2013, por las razones expuestas en la parte considerativa (...) Asi mismo, en providencia de 28 de febrero de 2014 (f. 48 a 53 del cdno. del Tribunal), dicha Colegiatura complementó el fallo en el sentido de: PRIMERO: CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (...) a pagar los INTERESES MORATORIOS sobre las mesadas causadas entre el 15 de enero de 2002 y el 30 de noviembre de 2007 teniendo en cuenta para ello, la fecha de causación de cada una de ellas y la fecha en que se produzca su pago efectivo; conforme al reconocimiento pensional declarado

en la sentencia N”. 018, proferida por esta Sala el 31 de enero (sic) de 2013, en los términos y condiciones expuestos en la parte motiva de la presente decisión (...). SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 67677 En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal adujo que la demandada en el recurso de apelación únicamente realizó objeciones formales contra el dictamen pericial que sirvió de base para el fallo de primera instancia, «sin realizar un cuestionamiento material serio y fundado en un ejercicio matemático capaz de desuvirtuarilo)», y que su disertación jurídica se dirigió a señalar reiteradamente que la fecha de afillación de la demandante fue el 31 de enero de 2002, lo que significa que al 1. de ese mismo mes y año, esta no contaba con capital alguno en su cuenta de ahorro individual. A continuación, refirió que si bien en las documentales que obran a folios 174, 176, 180, 182, 267, 268, 277, 288 y 317 del expediente se registra el 31 de enero de 2002 como fecha de afiliación de la actora al RAIS, también lo es que a folios 428 a 437 obran formularios de autoliquidación de aportes que dan cuenta que esta realizó cotizaciones pensionales a la demandada, desde el mes de diciembre del año 2000, «razón esta que es indicativa que lo dictaminado por el perito no resulta desprovisto de validez (...) y que la afiliación del actor viene de tiempo atrás». Indicó que en casos similares, esta Corporación ha

determinado que conforme al artículo 10 del Decreto 1161 de 1994, las administradoras de pensiones, inmediatamente detecten la realización de aportes pensionales sin previa afiliación, deberán «dentro de los 20 días calendarios

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Radicación n. 67677 siguientes a la recepción abonar las sumas respectivas en una cuenta especial de cotizaciones de no vinculados», adicionalmente, requerir al consignante con el objeto de determinar el motivo de la misma y, en caso de hallar que se realizaron por error, proceder a su devolución. Trascribió los artículos 11 y 12 del Decreto 692 de 1994, para concluir que el silencio de las administradoras de pensiones frente a las deficiencias de afiliación «pasado un mes de la solicitud de vinculación» surte efectos positivos, esto es, que aquella se tiene por realizada; luego, si ello es asi frente a solicitudes irregulares de afiliación debido al silencio de la AFP «con mayor razón ha de suceder lo mismo cuando se han realizado aportes al fondo por un tiempo suficiente, y este no ha cumplido con el deber de informar tan pronto tuvo conocimiento sobre la falta de afiliación; pues no cabe duda que los actos exteriores consistentes en el pago de aportes por varios meses lleva implícita una manifestación de voluntad por parte del trabajador quien ante el silencio del Fondo confia en que se encuentra protegido por el sistema de Segundad Social». En tal dirección, estimó el ad quem que no existen razones de peso que resulten determinantes para restar la validez al dictamen pericial que sirvió de sustento a la

decisión de primera instancia, «máxime cuando no se encuentra que los yerros que le endilga la demandada al estudio efectuado por el auxiliar de justicia se fundamenta SCLAJPT-10 V.0O Xa Radicación n. 67677 en cuestiones que no son concomitantes con el fondo de lo dictaminado». En lo que al recurso de alzada de la actora se refiere, estimó que para establecer la fecha a partir de la cual debía reconocerse la prestación, el a quo solo atendió aquella que se registró en el formulario de solicitud de pensión que milita a folios 7 y 303 del expediente y calificó las anteriores como no formales, lo cual -afirmó- se traduce en un formalismo frente a las garantías de que gozan los afiliados, pese a que lo importante es realizar la solicitud de reconocimiento pensional sin importar si ello tiene lugar a través de determinados formularios o de un simple escrito del afiliado, razón por la cual consideró que la prestación debió reconocerse a partir del 15 de enero de 2002, fecha en la que la actora presentó su petición ante la demandada. Frente al monto inicial de la pensión adujo que se fijaría conforme a la proyección realizada en el dictamen pericial, según el cual, equivale a $786.891. En la complementación de la sentencia, proferida a petición de la parte demandante, se ocupó de estudiar la procedencia de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y ordenó su pago. Para ello, estimó que más que una sanción para la

entidad, aquellos constituyen una medida resarcitoria por el pago inoportuno de las mesadas pensionales, que para el SCLAJPT-10 V.00 g Radicación n.” 676077 caso, lo era dentro de los 4 meses siguientes a partir del momento en que se efectuó la reclamación, es decir, a partir del 15 de mayo de 2002, frente a las mesadas insolutas, esto es, las causadas entre el 15 de enero de 2002 y el 30 de noviembre de 2007.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la parte demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la

Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la decisión judicial impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del juez y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones instauradas en su contra.

Subsidiariamente, solicita la casación parcial del fallo recurrido en cuanto condenó al pago de la pensión a partir del 15 de enero de 2002 para que, en lugar de ello, confirme la sentencia del a quo que ordenó tal reconocimiento desde el 7 de junio de 2004. En su defecto, que se case la decisión del ad quem en cuanto dispuso que el valor de la mesada pensional inicial sería de $786.891 y, en sede de instancia, se revoque parcialmente la providencia de primer grado en cuanto determinó que el valor inicial de la prestación ascendía a $757.777 para que, en su lugar, se

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o w« Radicación n. 67677 condene al pago de la pensión en una cuantía calculable en términos actuariales, teniendo en cuenta el valor del ahorro acumulado por la demandante en su cuenta individual al 7 de junio de 2004. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación que, dentro del término legal, fueron objeto de réplica simultáneamente por la demandante y que la Sala analizará de manera conjunta en tanto atacan las mismas disposiciones y se valen de similares argumentos.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «64 y 141 de la Ley 1 00 de 1993, 10 del Decreto 1161 de 1994 y 11 del Decreto 692 de 1994 y se infringieron en forma directa los artículos 4 del decreto 1889 de 1994, 14 del Decreto 1474 de 1997, 22 del Decreto 1513 de 1998, 7” del Decreto 3798 de 2003, 68, 79, 81, 115, 116, 117, 118, 119 y 120 de la Ley 100 de 1993, 1609 y 1757 del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1% mod. 94 y 123 del Decreto 2282 de 1989, 26 y 27 de la Ley 794 de 2003, 11 de la Ley 1395 de 2010, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de

la Constitución Política».

Afirma que el sentenciador de segundo grado incurrió en los siguientes yerros fácticos: 11 SCLAJPT-10 V.OO Radicación n.” 67677 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Cuartas solicitó el reconocimiento de su pensión el 15 de enero de 2002 Y, por tanto, esa era la fecha a partir de la cual debía serle pagada. 2) No tener como demostrado, estándolo, que como BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. comenzó a erogar la pensión de vejez a partir del 1% de diciembre de 2007 evidentemente lo hizo dentro del plazo señalado en la ley para tal efecto, en la medida en que la última autorización dada por la señora Cuartas para que fuera emitido su bono pensional tiene como fecha el 15 de agosto de 2007, bono pensional que sólo (sic) fue expedido el 14 de febrero de 2008. 3) Dar por cierto, sin serlo, que el valor de la mesada inicial debía ser de $786.891. 4) No tener como cierto, siéndolo, que el valor de la mesada pensional debía calcularse en términos actuariales teniendo en mente la modalidad de pensión escogida y el monto del ahorro acumulado por la señora Cuartas en su cuenta individual a la Jecha a partir de la cual se comenzara a cancelar la pensión de vejez. Asevera que tales errores de hecho derivan de la equivocada apreciación de: a) Documentos en los que consta como fecha de afiliación de la señora Cuartas a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.

el 31 de enero de 2002 (fe. 174, 176, 180, 182, 267, 268, 277, 288 y 317, e. 1). b) Formularios de autoliguidación de aportes (fs.428 a 437, e. 1) c) Formulario de solicitud de pensión (fs.7 y 303, e. 1) d) Fallo de tutela del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali (fs.36 a 43, e. 1) e) Dictamen pericial (fs.369 a 375 y 395 a 399, e. 1) Y de la falta de apreciación de: a) Liguidación provisional de bono pensional del 23 de agosto de 2006 (f.10, e. 1) SCLAIPT-10 V.OO Radicación n.” 67677 b) Liguidación provisional de bono pensional del 7 de junio de 2006 (f.?, c. 1) c) Documento denominado "Liquidación Bono" (f.13, c. 1) d) Documento denominado "Bono Pensional" (f.15v, c. 1) e) Documento denominado "Bono Pensional" (f. 17, e. 1) J) Documento de respuesta de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al oficio 3247 del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali (fs.53 a 57, c. 1) g) Carta dirigida por la Oficina de Bonos Pensionales a Horizonte S.A. (fs. 100 y 101, c. 1) h) Resolución HC-013 del 5 de febrero de 2008 del Hospital de Caldas (fs. 150 y 151, e. 1)

1. Carta de la Oficina de Bonos Pensionales del 14 de febrero de 2008 (fe. 152 al 55, c.1) J) Respuesta dada por la Oficina de Bonos Pensionales al oficio 2.124 del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali (fs.190 a 191y, e. 1) k) Resolución 5094 del 19 de febrero de 2008 de la oficina de Bonos Pensionales (fs.261 y 262, e. 1) l) Constancia de depósito en DECEVAL (f.275, e. 1) m) Documento denominado "Solicitud Emisión de Bono" (fs.8 y 276, e. 11) Para demostrar el cargo, comienza por transcribir los articulos 177 del Cádigo de Procedimiento Civil, 68 y 115 de la Ley 100 de 1993, 4. del Decreto 1889 de 1994 y 7. del Decreto 3798 de 2003, para indicar que quien tenga derecho a reclamar un bono pensional y pretenda obtener una pensión de vejez del RAIS, debe acreditar que notificó por escrito a la administradora de pensiones la aceptación del valor de la liquidación del bono, pues de esta manera la entidad está habilitada para gestionar los trámites necesarios para su expedición y posterior redención, dinero

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Radicación n. 676077 que se debe abonar a la cuenta individual del afiliado a fin de constituir el capital con el que se financiara la pensión. Indica que el Tribunal erró al considerar que hubo un vinculo implícito entre la actora y BBVA Horizonte desde

antes de que esta se trasladara formalmente a esa administradora de pensiones el 31 de enero de 2002, toda vez que varios medios probatorios evidencian lo contrario (f. 174, 176, 180, 182, 267, 268, 277, 288 y 317), y que si bien obran formularios de autoliquidación de aportes de la demandante de fechas anteriores a la citada (f.? 428 a 437), lo cierto es que en el fallo de tutela que profirió el Juez Dieciséis Penal del Circuito de Cali (f£. 36 a 43), quedó acreditado que todos los aportes se devolvieron al ISS, en tanto era la entidad a la que aquella estaba válidamente afiliada, de modo que resulta equivocado condenar al demandado a pagar la pensión de vejez a partir del 15 de enero de 2002, cuando para entonces «ni siquiera existía una relación» entre las partes. Señala que de acuerdo al documento que la actora aportó al proceso sin debate alguno y que obra a folio 7 del expediente, se tiene que el 7 de junio de 2004 aquella solicitó al fondo privado de pensiones la prestación de vejez, de modo que es tal calenda la que se debe tener como primera reclamación, toda vez que con anterioridad, lo que | pretendió fue la expedición del bono pensional al que tenía derecho.

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Radicación n. 67677 Agrega que cumplió a cabalidad su deber de adelantar los trámites para obtener la expedición del bono pensional de la demandante, tal como se desprende de las respuestas

dadas por la demandada y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f. 53 a 57, 190 y 191) -desconocidas por el Tribunal-, a los oficios 3247 y 2124 emitidos por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali. Afirma que, de hecho, en la contestación dada por la Oficina de ¿Bonos Pensionales de la citada cartera ministerial, se mencionó que el actuar de BBVA Horizonte fue acorde al procedimiento administrativo y en los términos establecidos en la ley, pues elevó 32 solicitudes de liquidación del bono, una de las cuales, la del 30 de junio de 2007, fue la que no arrojó inconsistencias y permitió que el 31 de julio de 2007 la actora diera su aceptación expresa al cálculo provisional de su título pensional, conforme lo dispone el artículo 14 del Decreto 1474 de 1997 y que el 27 de agosto de la misma anualidad la administradora de pensiones solicitara la emisión del bono, razón por la cual la citada oficina del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el 2 de septiembre de 2007 le comunicó al Hospital Universitario de Caldas que debía reconocer la cuota parte que a aquel le correspondía asumir, sin que al 26 de noviembre de 2007 dicho ente hubiera acatado lo pertinente. Menciona que la entidad tuvo que modificar los datos de la historia laboral de la demandante varias veces y, por

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Radicación n. 67677 tanto, esta debió autorizar cada vez la emisión del bono, lo

cual generó la expedición de varios documentos que fueron ignorados por el Tribunal, tales como: las liquidaciones provisionales del título pensional de 23 de agosto de 2006 (£ 10) y 7 de junio de 2006 (f 12), los documentos denominados «Liquidación Bono» (£% 13, 15, 17, el denominado «Solicitud Emisión de Bono» (f. 8 y 276) y la carta dirigida por la Oficina de Bonos Pensionales a BBVA Horizonte (f. 100 y 101). Resalta que la autorización definitiva de liquidación del bono se realizó el 15 de agosto de 2007 (£. 17), de modo que solo hasta esa data se pudo solicitar la emisión del mismo para conformar el capital para financiar la pensión de vejez; luego, era a partir de ese momento que comenzaba a correr el plazo consagrado en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 para que BBVA Horizonte pagara la citada prestación jubilatoria, lo cual se hizo oportunamente, pues se reconoció a partir del 1. de diciembre de 2007. Agrega que el Hospital de Caldas reconoció su deber de cancelar la cuota parte del bono pensional de la actora a través de la Resolución n.” HC-013 de 5 de febrero de 2008 (£. 150 y 151)); y que gracias a dicha actuación se dio continuidad al trámite de la emisión de aquel, tal y como lo certificó la Oficina de Bonos Pensionales el 14 de febrero de 2008 (£ 52 a 155), todo lo cual condujo a que esta última profiriera la Resolución 5094 de 19 de febrero de 2008 (

261 y 262), orden que fue cumplida con el depósito del título SCLAJPT-10 v.0O 16 K…;“7 Radicación n. 67677 respectivo en DECEVAL (f£ 275), documentos que también desconoció el juez plural. Agrega que BBVA Horizonte desembolsó la primera mesada aun antes de que se hubiera expedido el bono pensional de la accionante, lo que es prueba de su diligencia y del respeto por las normas rectoras de la materia, y que la emisión de dicho título se tardó por la incuria de entidades ajenas ¿a esa administradora; argumento que fundamenta en la sentencia CSJ SL 30967, 23 oct. 2007, que trascribe en parte. Manifiesta que al estar acreditado un error de hecho fundado en pruebas calificadas, es procedente el estudio en casación de aquellas que no tienen tal carácter. Asi, señala que el dictamen pericial (f. 369 a 375 y 395 a 399) —que tuvo en cuenta en su decisión el Tribunalcontiene errores en las variables empleadas para los cálculos matemáticos, toda vez que estimó que la actora se trasladó a BBVA Horizonte el 1.% de diciembre de 2000 (f. 369), cuando su vinculación se produjo en enero de 2002 y, además, no tuvo en cuenta el literal b) del artículo 81 de la Ley 100 de 1993 en cuanto establece que «el saldo de la cuenta de ahorro pensional, mientras el afiliado disfruta de una pensión por retiro programado, no puede ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus benejíciaríós

una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente».

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Radicación n. 67677 De modo que lo anterior incidió para que se condenara a la administradora a sufragar una pensión con un valor creciente, sin tener en cuenta el remanente del ahorro existente en la cuenta de la pensionada una vez deducidos los pagos que se le hagan en el curso del tiempo, lo que implica que en algún momento la entidad tendrá que pagar la prestación con sus propios recursos. VIL CARGO SEGUNDO ÁAcusa a la sentencia del Tribunal de violar las mismas disposiciones acusadas en el cargo anterior, en la modalidad aplicación indebida. Refiere que el fallador de segundo grado incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Cuartas solicitó el reconocimiento de su pensión el 15 de enero de 2002 y, por tanto, esa era la fecha a partir de la cual debía serle pagada.

2. No tener como demostrado, estándolo, que la señora Cuartas solicitó por primera vez el reconocimiento de una pensión el 7 de junio de 2004.

3. Dar por cierto, sin serlo, que la Administradora podía ser condenada a pagar la pensión de vejez desde el 15 de enero de 2002.

Afirma que a tales yerros arribó el ad quem debido a la apreciación errónea de:

1. Documentos en los que consta como fecha de afiliación de la

señora Cuartas a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. SCLAIPT-10 V.0O Radicación n. 676077

el 31 de enero de 2002 (fs. 174, 176, 180, 182, 267, 268, 277, 288 y 317, c.1).

2. Formularios de autoliquidación de aportes (fs. 428 a 437, c. 1).

3. Formulario de solicitud de pensión (fs. 7 y 303, c. 1).

4. Fallo de tutela del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali

(fs. 36 a 43, c 1). En la sustentación del cargo, el recurrente manifiesta su inconformidad con la decisión del Tribunal de ordenar el reconocimiento de la pensión a partir del 15 de enero de 2002, al considerar que esa fue la fecha en la cual se presentó la solicitud de la pensión, pues señala que tal aseveración no cuenta con respaldo probatorio en el proceso. En tal sentido, trascribe el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y aduce que es imprescindible que el afiliado le pida a la administradora de pensiones el reconocimiento y pago de la prestación pretendida, circunstancia que afirma, en el sub lite, tuvo lugar el 7 de junio de 2004, pues con anterioridad Únicamente deprecó la expedición del bono pensional. VILI. CARGO TERCERO Le atribuye al Colegiado de instancia la aplicación indebida de las normas enlistadas en las acusaciones anteriores. El censor reproduce el artículo 81 de la Ley 100 de 1993 e insiste en que el Tribunal no analizó la exigencia

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Radicación n. 67677 contemplada en el literal b) de esa normativa, conforme los

argumentos que sobre el particular expuso en el cargo primero.

IX. RÉPLICA El opositor señala que el régimen de ahorro individual establece la posibilidad de obtener una pensión anticipada de vejez -que la actora pretende desde el 15 de enero de 2002-, para quienes cuenten con un capital ahorrado que permita el pago de una mesada superior al 110% del salario mínimo legal vigente; que para el caso de la accionante, ello tuvo lugar en el año 2002, razón por la cual, el mismo fondo de pensiones fue quien realizó las proyecciones de aquellas a que tendría derecho la petente a partir de esa anualidad, por tanto, no entiende cómo la demandada pretende demostrar que la petición de pensión se presentó en el año 2004 (£. 106).

Manifiesta que la proyección financiera de lo que sería el valor de la pensión de la actora la realizó el fondo de pensiones (f£. 106), y que la misma se ratificó en el dictamen pericial (£. 391 a 394) —que no fue impugnado, toda vez que únicamente se solicitó su aclaración-, pues en este se utilizaron los mismos porcentajes que manejó la convocada a juicio. Resalta que el debate sobre el experticio es extemporáneo.

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20 Radicación n. 67677 Agrega que de la sentencia de tutela proferida por el Juez Dieciséis Penal del Circuito, el 15 de abril de 2005, se evidencia que la accionante radicó su petición pensional desde enero de 2002, como acertadamente lo dedujo el ad quem, en razón a su delicado estado de salud y dificil

situación económica. Menciona que el fondo demandado no cumplió con la orden de tutela, en tanto solo hasta enero de 2008 mnegoció el hbono pensional, luego de que la demandante adelantara un incidente de desacato en su contra. Alude al contenido del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, al Decreto 656 de 1994 y a la sentencia C-376/1995; sostiene que conforme el artículo 99 de la Ley 797 de 2003 el plazo con que cuentan las AFP para resolver las solicitudes pensionales es de cuatro meses, y reproduce los artículos 19, 20 y 21 ibidem, para concluir que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de esta Corporación, la emisión de bonos pensionales «no puede ser óbice para reconocer el derecho pensional al titular del mismo, en la oportunidad y términos legales», pues tal omisión comporta la vulneración d