CSJ - SL1971-2021

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1971-2021 Radicación n.° 84224 Acta 17 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NATALIA MARCELA CADAVID RAMÍREZ, contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

Se acepta la sustitución del poder que la abogada de la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., Beatriz Lalinde Gómez, hace al doctor Juan Francisco Hernández Roa con tarjeta profesional 35.277 del

C. S. de la J., en los términos del escrito obrante a folio 30 del cuaderno de la Corte.

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Radicación n.°84224

I. ANTECEDENTES Natalia Marcela Cadavid Ramírez convocó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – Protección S.A., con el propósito que se declare que la fecha de estructuración de su invalidez se produjo a partir del «17» de diciembre de 2010, data en la cual se determinó la pérdida total y absoluta de la capacidad laboral, en aplicación del principio de la realidad material conforme la historia clínica.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que la demandada fuera condenada al reconocimiento y pago de la

pensión de invalidez a partir del 27 de diciembre de 2010, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, junto con las mesadas pensionales causadas y no canceladas a su favor; igualmente, reclamó el pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 del primero de los compendios en cita; la indexación de las condenas que se profieran; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 28 de mayo de 2000 sufrió un accidente de origen común que le causó «politraumatismos con fractura inestable de T-12, fractura de cadera derecha estable, fractura cuello del pie derecho», por lo que fue atendida en la Clínica Soma de Medellín. Manifestó que el 26 de julio de 2001 ingresó al programa de medicina física y rehabilitación, donde fue

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Radicación n.°84224 remitida al Comité Regional de Rehabilitación de Antioquia, que la evaluó así: «paciente que refiere dolor de tipo neuropático, paraplejía, se moviliza en silla de ruedas ES SEMIDEPENDIENTE, no tiene escaras, atrofia de musculatura de muslo y pierna, sostén de tronco regular, pierna de MMSS 4/5 requiere MANEJO INTEGRAL DE REHABILITACIÓN: TERAPIA OCUPACIONAL PARA INDEPENDENCIA EN … (TVC, RVD, AVD) … es independiente … adopta bípeda con

caminador… Fórmula ortopédica» y, que por ello, le fueron fabricados y adecuados los aparatos necesarios para su desplazamiento, mismos que le permitieron hacerlo y valerse por sí sola durante nueve años, en los cuales pudo estudiar y trabajar. Expuso que se afilió a la AFP Protección S.A. en julio de 2000; que entre agosto de 2008 y el 27 de diciembre de 2010 cotizó 122,4 semanas de manera permanente e ininterrumpida y un total de aportes de 373 semanas; que en la última de las calendas citadas le diagnosticaron «osteomielitis de Isquion Izq. Con trayecto fistuloso a Glúteo Izq.»; que el 26 de mayo de 2011 ingresó a un programa de hospitalización domiciliaria, con diagnóstico de «secuelas de trauma raquimedular a nivel de T12, paraplejia, vejiga neurogénita, cistostomía, osteomielitis crónica de isquion izquierdo, trombosis venosa profunda de miembro superior izquierdo en relación a catéter venoso central de inserción periférica, infección de vías urinarias, diabetes mellitus tipo», y que desde esa data se está manejando con hospitalización domiciliaria como visitas médicas periódicas.

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Radicación n.°84224 Relató que el 28 de enero de 2015 fue calificada por Suramericana con una pérdida de capacidad laboral del 83% de origen común, con «fecha de estructuración» 28 de mayo de 2000; que a raíz de su situación clínica y la falta de asistencia de un abogado no presentó recurso contra ese

dictamen médico, en lo atinente a la data de estructuración de la invalidez, ya que la calenda en que se configuró dicho estado corresponde al 27 de diciembre de 2010, dado que allí fue que se obtuvo un diagnóstico más completo y crítico donde se describe un deterioro sistemático del organismo que le impide completamente la movilidad y requiere de asistencia médica permanente, pues se trata de una enfermedad catastrófica, degenerativa, crónica, que determina un quebranto total del sistema orgánico. Puntualizó que en el intervalo desde el año 2000 cuando se presentó el accidente y hasta el 2009, se valió por sí misma, con la debida asistencia de rehabilitación, periodo en el que estudió y trabajó; razones más que suficientes para que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral corresponda al 27 de diciembre de 2010. Narró que el 18 de febrero de 2015, la demandada mediante comunicación 42783091 rechazó la solicitud de pensión de invalidez presentada, bajo el argumento de que para la calenda de estructuración no se encontraba vinculada o afiliada a esa administradora, por tanto, procedía el reintegro de la totalidad de los dineros consignados en su cuenta de ahorro individual.

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Radicación n.°84224 Afirmó que ante esa decisión negativa y padeciendo una enfermedad congénita, degenerativa y crónica, acudió al juez de tutela en procura de que se le otorgara el reconocimiento de una pensión de invalidez; que de dicho trámite conoció en

primera instancia el Juzgado Décimo Penal Municipal de Garantías y del recurso de apelación el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, quienes resolvieron amparar transitoriamente los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, para lo cual ordenaron que se pagara la prestación pensional reclamada; y que en comunicación del 15 de marzo de 2016, la AFP Protección S.A. cumplió el fallo de tutela y le comenzó a cancelar la pensión de invalidez a partir del 28 de diciembre de 2015, por valor de $2.132.797. Finalmente, indicó que, para el 26 de diciembre de 2003, data en que entró en vigencia la Ley 860 de 2003, estaba afiliada a la AFP Protección S.A.; y que para la fecha en que se determinó la pérdida de capacidad laboral, esto es, el «17» de diciembre de 2010, tenía cotizadas 122.4 semanas, densidad que supera ampliamente las exigidas por dicha norma en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Al dar contestación a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: el accidente de origen común sufrido por la actora el 28 de mayo de 2000; la calificación efectuada por Suramericana el 28 de enero de 2015; la negativa de la

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Radicación n.°84224 demandada al pago de la pensión de invalidez del 18 de

febrero de 2015; el fallo de tutela que ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez en forma transitoria; y la comunicación de la AFP Protección S.A. informando del cumplimiento del fallo constitucional. De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que no había lugar a otorgar la pensión de invalidez reclamada, ya que el trauma raquimedular producido con el accidente sufrido el 28 de mayo de 2000, que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 83%, se produjo antes de que la actora se afiliara al Sistema General de Pensiones que se llevó a cabo hasta el 1 de julio de 2008, siendo efectiva su afiliación a partir del 2 de julio del mismo año; por tanto, el riesgo de invalidez no era asegurable, en la medida que el mismo ya se había producido en forma irreversible. Propuso como excepciones de fondo las que denominó: falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones, incompatibilidad en el pago de la mesada pensional y el auxilio por incapacidad, compensación y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 18 de enero de 2018, en el que resolvió:

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Primero: DECLARAR que la señora NATALIA MARCELA CADAVID RAMÍREZ, identificada con cédula de ciudadanía No.

42.783.091, tiene derecho a que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., le reconozca y pague de CARÁCTER DEFINITIVO la pensión de invalidez reconocida a través del Comunicado No. 42783091 PEN INV RP del 16 de marzo de 2016, concedida por acción de tutela, de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia.

Segundo: Se ABSUELVE a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., del pago de los intereses moratorios y de la indexación, de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia.

Tercero: Las excepciones propuestas quedan resueltas en los términos anteriormente expuestos.

Cuarto: SIN COSTAS EN ESTA INSTANCIA […]

(Negrilla y mayúsculas del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 22 de enero de 2019, resolvió: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Medellín el 18 de enero de 2018, para en su lugar ABSOLVER a la AFP y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de las pretensiones de la demandante.

Sin costas en ambas instancias. El Tribunal indicó que se encontraban probados en el proceso los siguientes presupuestos de hecho: i) que Natalia Marcela Cadavid Ramírez tuvo un accidente de origen común el día 28 de mayo de 2000 al caer de un piso alto, tal como

se constata en la historia clínica; ii) que el 5 de enero de 2015 Suramericana profirió dictamen médico mediante el cual determinó que la demandante sufrió «trauma raquimedular»

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Radicación n.°84224 el cual le ocasionó una pérdida capacidad laboral del 83% con fecha estructuración del mismo día del accidente (f.° 57 a 59); iii) que la accionante se afilió a la AFP Protección desde el 1 de julio de 2008, es decir, poco más de ocho años después de ocurrido el infortunio que le produjo la invalidez (f.° 108 y 112); iv) que no hay ninguna evidencia que indique que se ha presentado alguna afiliación inicial antes del accidente como lo pregona la demandante; y v) que la actora alcanzó a cotizar un total de 373,86 semanas como independiente, entre la fecha de la afiliación y el mes de junio de 2015 (f.° 108 a 111). Sobre estos presupuestos fácticos, destacó que el diagnóstico médico enunciado, en cuanto a la data de estructuración, fue corroborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, mediante dictamen que, a solicitud del juzgado, expidió el 8 de febrero de 2017 (f.°203 y 204), en el que se dejó sentado lo siguiente: La fecha de estructuración corresponde al 28 de mayo de 2000, pues en la historia clínica se evidencia como secuela inmediata la fractura de T-12 por la caída de altura, la paciente quedó con

paraplejia y sin control de esfínteres; en valoración realizada por Fisiatría el 26 de julio de 2001 en el examen físico se describe que la paciente presenta paraplejia plácida con la reflexión a telar y afiliada con nivel de sensibilidad de 12 y atrofia de musculatura del muslo y pierna, esta secuela por sí sola determina el porcentaje suficiente para declarar la invalidez independientemente de que la paciente con ortesis logre algún tipo de deambulación o que en la evolución clínica posterior presente algún grado de deterioro de su estado de salud que aumente el grado de invalidez (f.° 204). Explicó que conforme el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 una persona se considera «inválida» cuando por cualquier causa de origen no profesional y no provocado

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Radicación n.°84224 intencionalmente pierde el 50% o más de su capacidad laboral, para lo cual resulta crucial establecer la fecha en que esa invalidez se estructura, entendiendo por este concepto, la data en que el individuo pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional de cualquier origen, como consecuencia de la enfermedad o accidente y se determina con base en la evolución de las secuelas. Precisó que si bien es cierto, para efectos de establecer la calenda definitiva de estructuración de la invalidez, le corresponde a los jueces valorar los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación Invalidez, lo cierto era que, la jurisprudencia ha advertido que en determinados casos, en

particular, cuando de enfermedades de tipo degenerativo, crónico o progresivo se trata, la fecha de estructuración de la discapacidad no necesariamente concuerda con la data de la primera consulta o de aquella en que se presentan las primeras manifestaciones o síntomas; ello en tanto la persona suele conservar una capacidad laboral posterior que ha sido denominada como «capacidad laboral residual», de donde es dable deducir que en esos casos la calenda de estructuración vendrá a consolidarse sólo cuando la persona se halle en situación de imposibilidad de continuar desplegando la profesión u ocupación para la cual se encuentra preparada. Apoyó sus argumentaciones citando pasajes de las sentencias CC SU588-2016 y CC T668-2017. Puntualizó que cuando no se estaba en el escenario de las enfermedades degenerativas, crónicas, progresivas o congénitas, la estructuración de la invalidez debe

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Radicación n.°84224 determinarse por la calenda en que ocurre el siniestro, tal como se dejó dicho en la sentencia CC T040-2015. Memoró que la pensión de invalidez es una prestación que suple los ingresos de una persona, que por razones involuntarias ha perdido su capacidad laboral y, por ende, se ve impedida para percibir sus ingresos del normal desempeño su trabajo; pero que en el sub judice conforme a lo acreditado en el expediente no hay evidencia que la demandante tuviera una actividad laboral remunerada, anterior al accidente, a partir de la cual pudiera realizar aportes al sistema general de pensiones. Así mismo, señaló que en el presente asunto no se

estaba en presencia de una enfermedad de carácter degenerativo, crónico o progresivo, sino por el contrario, la contingencia aquí relatada hace referencia a un accidente de origen común de carácter instantáneo que produjo en la demandante, desde ese mismo momento y de manera definitiva, una disminución de capacidad laboral del 83% según los dictámenes enunciados, sin que el juez pueda rebelarse contra ellos, en la medida que no se observan elementos de convicción que permitan señalar una cosa distinta. Afirmó que al analizar el diagnóstico del 27 de diciembre de 2010 (f.° 50), al amparo del cual la demandante funda la tesis de la enfermedad progresiva, se puede observar que la patología identificada como «osteomielitis decís -con trayecto fistuloso a glúteo izquierdo», no permitía considerarla como

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Radicación n.°84224 una enfermedad progresiva, pues ello era más una «secuela o dolencia adicional» del infortunio ocurrido el 28 de mayo de 2000, que ya había marcado de manera puntual la invalidez de la accionante. Adicionalmente, consideró que como la afiliación al sistema de pensiones de la promotora del proceso se produjo ocho años después de ocurrido el infortunio y las cotizaciones que como trabajadora independiente realizó, se efectuaron con posterioridad a dicha afiliación, éstas no tienen la virtualidad de suplir los requisitos legalmente establecidos, conforme lo enseña la jurisprudencia en las decisiones CSJ SL, 23 may. 2005, rad. 24351, citada en la

CSJ SL10990-2017, rad. 48922. Por todo ello, concluyó que como en este asunto, la invalidez se estructuró el 28 de mayo de 2000, la norma aplicable era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original; sin embargo, la señora Cadavid Ramírez no cumplió ninguno de los supuestos desarrollados en esa norma y en todo caso, la circunstancia de la afiliación posterior a la ocurrencia del riesgo no permitía sanear o subsanar la falencia legal. Bajo esos argumentos, revocó la sentencia condenatoria de primer grado, para en su lugar absolver a la demandada, y se abstuvo de imponer costas en las instancias.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión condenatoria del a quo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos que obtienen réplica, de los cuales se analiza en un comienzo el primer ataque y luego se estudian de manera conjunta el segundo y tercero, toda vez que se dirigen por la misma vía, denuncian similar elenco normativo, se valen de igual argumentación y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de «haber infringido

indirectamente al aplicar indebidamente», los artículos: 38, 39 y 41 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 860 de 2003; 3 del Decreto 1507 de 2014, en relación con los artículos 1 numerales 1 y 2 de la Ley 762 de 2002; 28.2 de la Ley 1346 de 2009; 12 de la Ley 1618 de 2013 y 13, 47, 48, 53, 54 y 68 de la CP.

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Radicación n.°84224 Enuncia que esa transgresión normativa se produjo porque el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1Dar por no demostrado estándolo que la fecha de la verdadera estructuración de la merma de la capacidad laboral de la actora que le impedía laborar era el 27 de diciembre de 2010. 2Dar por no demostrado estándolo que la demandante tenía una actividad laboral productiva y remunerada para sufragar las cotizaciones en materia de seguridad social, muy especialmente en el sistema de seguridad general de pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad. 3Dar por no demostrado estándolo que se estaba en presencia de un evento de excepción para efectos de la estructuración de la merma de la capacidad laboral superior al 50%. 4No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante tiene derecho a la pensión de invalidez, de conformidad con el art. 1 de la Ley 860 de 2003. 5No dar por demostrado, estándolo, que la actora acredita la densidad de cotización exigida por el artículo 1 de la Ley 860

de 2003. Considera la recurrente que tales yerros fácticos se produjeron por la no valoración del escrito -Clínica Centrodonde se determina la osteomielitis del isquion izquierdo (f.° 50); dictamen de la E.P.S Sanitas «donde se determina la osteomielitis del isquion izq.» (f.° 51); comunicación de la misma E.P.S en la que consta que continúa el diagnóstico de osteomielitis crónica de isquion izquierdo (f.° 52); incapacidades de la actora por diagnóstico de osteomielitis M866 (f.° 53 y 54); dictamen de pérdida de capacidad laboral (f.° 57 a 59 y 159 a 165); fallos de tutela de primera y segunda instancia (f.° 69 a 78 y 85 a 90); escritos de E.P.S Sanitas en los que continua el diagnóstico de osteomielitis crónica de isquion izquierdo (f.° 82 a 84); historia laboral de la

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Radicación n.°84224 recurrente (f.°105 a 111 y 169 a 170); y contestación de la demanda inicial (f.° 132 a 155).

Y por la errónea apreciación de: la historia clínica (f.° 22 s.s.), dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia (f.° 203 a 204) y formulario de afiliación a

Protección S.A (f.°157). En la demostración del cargo, la recurrente denuncia que el Tribunal no se «percató» del fallo de tutela proferido por

el Juzgado Décimo Penal Municipal de Control de Garantías de Medellín, fechado 28 de diciembre de 2015 y ratificado por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Control de Garantías de la misma ciudad el 10 de febrero de 2016, ya que en estas providencias, se tomó como fecha de estructuración real de la discapacidad laboral de la recurrente el 27 de diciembre de 2010 y no el 28 de mayo de 2000. Lo anterior, por cuanto el juez de tutela encontró que, fue en esa primera data cuando efectivamente se le diagnosticó una «Osteomielitis Crónica en Isquion Izquierdo», enfermedad que le impidió desarrollar las actividades laborales que efectuaba como trabajadora, es decir, que fue a raíz de esta patología degenerativa y no de otra dolencia física que se le extinguió de manera definitiva su capacidad laboral residual, máxime cuando antes del diagnóstico de dicha enfermedad, la accionante laboraba como operaria de confecciones y como tal le efectuaba cotizaciones al sistema de seguridad social.

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Radicación n.°84224 Indica la censura que, para el juez de tutela la data de estructuración de la enfermedad establecida por Suramericana no resulta ajustada a la realidad, ya que la verdadera y real pérdida permanente de la capacidad laboral de la convocante al proceso se generó desde el momento mismo en que fue diagnosticada con «Osteomielitis Crónica en Isquion Izquierdo». Señala que el ad quem tampoco tuvo en cuenta el fallo

de tutela de segunda instancia, en el que se hizo un análisis similar, para llegar a la misma conclusión respecto a que la data real de estructuración de la invalidez de la accionante era el 27 de diciembre de 2010, porque fue en esa fecha que se le diagnosticó «Osteomielitis Crónica en Isquion Izquierdo», patología que le generó complicaciones de salud y le impidió seguir laborando. De otro lado, la censura destaca que el juez de segundo grado tampoco valoró las siguientes documentales: escrito Clínica Centro donde se determina la osteomielitis del isquion izquierdo de fecha 27 de diciembre de 2010 (f.° 50); el diagnóstico de la EPS Sanitas en el que continua osteomielitis crónica de isquion izquierdo de la recurrente, de data 29 de enero de 2014, (f.° 51) y las incapacidades concedidas por la EPS a la actora por diagnóstico de osteomielitis M866 (f.° 53 y 54), pues estos medios de prueba ratifican que es con esta enfermedad y su dictamen, que se consolida y configura la verdadera y real fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de manera permanente y definitiva de la señora Cadavid Ramírez.

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Radicación n.°84224 Afirma que la demandante era una trabajadora que cotizaba al sistema de pensiones en el régimen de ahorro individual, tal como lo dice el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por Suramericana, en el cual se indica que la accionante era trabajadora independiente en el cargo de ventas y manualidades (f.° 57 a 59 y 159 a 165), tal

como se ratifica con la historia laboral expedida por la AFP Protección S.A. (f.° 105 a 111 y 169 a 170). Arguye que es evidente que el Tribunal incurrió en un ostensible error al no apreciar las pruebas antes referenciadas, en la medida que salta a la vista, que la demandante a pesar de sufrir una accidente el 28 de mayo de 2000 que le ocasionó un Trauma Raquimedular, ello no fue óbice para llevar una vida normal pudiendo trabajar, esto debido a los programas de manejo integral de rehabilitación a los que se sometió, además que es la enfermedad degenerativa y progresiva de la osteomielitis crónica en isquion izquierdo, la que una vez diagnosticada, le generó graves problemas de salud afectando su desplazamiento y su vida laboral, siendo la calenda de tal dictamen la de estructuración de la verdadera y real pérdida permanente de la capacidad laboral, momento para el cual cumplía con la densidad de cotización exigida por la Ley 860 de 2003 y, por ende, es indiscutible su derecho a la pensión de invalidez de manera definitiva.

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VII. LA RÉPLICA La AFP Protección S.A. presenta réplica conjunta para los tres cargos, oponiéndose a su prosperidad, al considerar que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores denunciados por la censura.

Señala que al analizar el dictamen proferido por Sura S.A. (f.° 159 a 164) así como el expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia (f.° 203 a 204), se

determinó que la fecha de inicio de la condición «valetudinaria» se dio el 28 de mayo de 2000, por lo cual, resulta simple afirmar que para esa calenda la señora Cadavid Ramírez ni siquiera estaba afiliada a Protección S.A. y es claro que las cotizaciones que sufragó con posterioridad a la ocurrencia del accidente en que se invalidó no eran computables para efectos del cumplimiento de los requisitos legales. Resalta que si en gracia de discusión se analizara la situación fáctica de la actora bajo la óptica de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, en el sentido de considerar que el momento de la estructuración de invalidez no necesariamente debe ser aquel en que la persona pierde más del 50% de su capacidad laboral a causa de que el afiliado padezca una enfermedad congénita, crónica o degenerativa; lo cierto era que, no habría ningún fundamento para modificar la decisión a la que arribó el Tribunal, puesto que conforme la sentencia CC SU588 - 2016, hay tres aspectos que hacen viable esa esa excepción, así:

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Radicación n.°84224 i) Debe tratarse de una enfermedad y no repercusiones de un accidente, lo que en este caso pone de manifiesto la imposibilidad de dar aplicación a la teoría de la Corte Constitucional, puesto que quedó probado dentro del plenario que la minusvalía de la demandante es producto de un accidente. ii) los aportes realizados al sistema de seguridad social en pensiones deben provenir del ejercicio de una demostrada capacidad laboral residual, aspecto que en el sub judice

carece de prueba proveniente de la demandante, ya que se limitó a afirmar que tras un periodo de convalecencia llevó una vida casi normal, por tanto, pudo trabajar y estudiar, aseveraciones que aparte de infundadas chocan con las observaciones que aparecen en el dictamen de invalidez de SURA (f.°162), en cuanto a que dada su condición de salud debe permanecer en cama la mayor pare del día y es dependiente de la ayuda de otras personas, incluso para llevar a cabo tareas tan elementales como su higiene personal, habida consideración que no controla esfínteres. iii) La administradora de pensiones está obligada a verificar que la afiliada en realidad trabajó y cotizó al sistema durante tiempos relativamente prolongados, sin intención de defraudar al sistema y como producto de una verdadera capacidad laboral residual; que no obstante en este caso la accionante solo se afilió al sistema de seguridad social en pensiones cuando contaba con 38 años de edad y 8 años después de ocurrido el accidente en el que perdió el 83% de

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Radicación n.°84224 su capacidad laboral, sin que haya prueba más allá de sus afirmaciones que ejerció alguna actividad fruto de su capacidad laboral residual. En ese orden de ideas adujo que, conforme a los dictámenes de calificación y demás historias médicas, no cabe la menor duda que cuando la señora Cadavid se afilió a Protección S.A. ya había perdido el 83% de su capacidad laboral y, por consiguiente, todos los aportes que realizó fueron posteriores a su condición de discapacitada y

«ciertamente ajenos al desempeño de una inexistente capacidad laboral residual, como lo dicta la lógica más elemental», máxime que no se cuenta con prueba diferente a las afirmaciones de la convocante al proceso sobre la presunta actividad laboral, sin que pueda perderse de vista que nadie puede fabricar su propia prueba para su beneficio.

VIII. CONSIDERACIONES La recurrente en esta acusación le enrostra al Tribunal la comisión de cinco yerros fácticos que apuntan, en suma, a demostrar que el Tribunal se equivocó al no tener como fecha de la merma de la capacidad laboral de la accionante el 27 de diciembre de 2010, ya que hasta esa data mantuvo una actividad laboral productiva que le permitió sufragar las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones, y que tales yerros obedecieron a la falta de apreciación de unas pruebas y la indebida valoración de otras.

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Radicación n.°84224 Así las cosas, la Sala examinará objetivamente los elementos de persuasión que se denuncian como no estimados o erróneamente valorados, de cara a establecer si se equivocó el Tribunal al determinar que en el sub judice no se está en presencia de una enfermedad de carácter degenerativo, crónico, progresivo, sino de un accidente de origen común que produjo en la demandante de manera instantánea y definitiva una merma de capacidad laboral del 83%, según los dictámenes efectuados, sin que se observen elementos de convicción que permitan señalar cosa distinta.

Pruebas dejadas de valorar:

1. Fallos de tutela de primera y segunda instancia (f.°

69 a 78 y 85 a 90). La recurrente respecto de estos documentos asevera que el ad quem no advirtió que en estas providencias se tomó como fecha de estructuración real de la discapacidad laboral de la actora el 27 de diciembre de 2010, toda vez que los jueces de tutela encontraron que allí fue cuando efectivamente se le diagnosticó una «Osteomielitis Crónica en Isquion Izquierdo», enfermedad que le impidió desarrollar las actividades laborales que efectuaba como trabajadora, es decir, que es a raíz de esta patología degenerativa y no de otra dolencia física que se le extinguió de manera definitiva su capacidad laboral residual, máxime cuando antes del diagnóstico de dicho padecimiento laboraba como operaria de confecciones y como tal le efectuaba cotizaciones al sistema de seguridad social.

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Radicación n.°84224 Ciertamente el juez de segundo grado no hizo referencia a los aludidos fallos de tutela; sin embargo, tal omisión no resulta trascendente, en la medida que si bien en esa actuación los juece