CSJ - SL19734(11-03-2003)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER

ACTA No. 15

RADICACIÓN No. 19734

Bogotá D.C. once (11) de marzo de dos mil tres (2003) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de RODRIGO ALBERTO BUSTAMANTE ZULETA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 21 de junio de 2002, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN ESP.

I. ANTECEDENTES

1. RODRIGO ALBERTO BUSTAMANTE ZULETA demandó a la entidad mencionada con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión mensual y vitalicia de jubilación, a partir del 23 de diciembre de 1993, en cuantía equivalente al 90% de la suma promedio recibida por todo concepto constitutivo de salario durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional, aclarando que el pago debe producirse en las condiciones particulares precisadas en el hecho decimonoveno del libelo. En forma subsidiaria solicitó se condenara a la entidad demandada “en las

2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 condiciones en que cada petición resultare debidamente probada en (sic) conformidad con la ley correspondiente”. Por lo demás pretende se declare que la compensación ordenada y llevada a efecto por la demandada entre la pensión de jubilación reconocida por ella y la pensión de vejez otorgada por el ISS, es contraria a la ley y a los reglamentos, razón por

la cual debe terminar y que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad a pagarle las sumas de dinero que recibió del ISS, como todas las dejadas de pagar por concepto de la ilegal subrogación del riesgo, al igual que las que le canceló como saldo a su cargo por el contrato de mutuo, con sus intereses moratorios máximos vigentes al momento de efectuarse el pago. Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso lo siguiente, resumido del libelo: 1) Laboró al servicio de la demandada desde el 10 de noviembre de 1951 hasta el 1 de mayo de 1977, es decir, por más de 20 y menos de 25 años discontinuos antes del 23 de diciembre de 1993, fecha en que entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100 de ese año, vinculación que siempre estuvo regida por contrato de trabajo; 2) Nació el 7 de febrero de 1929, o sea, que cumplió 60 años con anterioridad a la vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993; 3) En virtud de la norma legal precitada, es beneficiario del derecho pensional contemplado en el Acuerdo Municipal 82 de 1959, que garantiza en su artículo 6º el acceso a dicha prerrogativa para quienes hayan laborado más de 20 y menos de 25 años de servicios y 60 de edad, en una cuantía igual al 90% del promedio salarial del último año; 4) 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 “ADQUIRIÓ EL DERECHO PENSIONAL, y por lo mismo EL STATUS DE PENSIONADO” en la fecha en que entró a regir

el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; 5) Al iniciarse la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios en Medellín (1967), fue afiliado al mismo, al igual que los demás servidores de la empresa, lo que quiere decir que dicho organismo asumió el cubrimiento de los riesgos de IVM, relevando a la empresa de ellos; 6) A los trabajadores que solicitaron la pensión de jubilación por cumplimiento de los requisitos, ésta les fue negada aduciendo que se había dado una subrogación con el ISS, decisión que fue respaldada por la jurisdicción laboral; 7) Después, la Junta Directiva de la empresa varió su punto de vista y dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación a todos los trabajadores que cumplieran los requisitos legales, incluso aquellos que habían obtenido fallo judicial desfavorable; 8) La afiliación al ISS se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, fecha en que se ordenó la desafiliación de todo el personal, asumiendo EPM el cubrimiento de todos los riesgos; 9) Desde ese momento, no hubo mas cotizaciones con destino al ISS, ni él fue afiliado en los términos del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990; 10) Cuando cumplió los requisitos legales, EPM le reconoció pensión de jubilación con base en la Ley 6ª de 1945, en cuantía equivalente al 75% del salario del último año de servicios, prestación que viene disfrutando desde su reconocimiento inicial hasta el momento actual; 11) Posteriormente, al completar los requisitos para la pensión de vejez el ISS se la reconoció y la empresa de manera irregular

solo paga la diferencia entre las dos pensiones, lo cual exige 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 una enmienda a través del proceso que aquí se inicia; 12) Antes de adoptar la anterior determinación, la empresa lo presionó para que firmara un contrato de promesa de mutuo redactado por ella en el cual se obligaba a entregarle en calidad de mutuo una suma de dinero por el término de 12 meses o hasta que el ISS le reconociera la pensión de vejez que él debía devolver y, además, tuvo que suscribir un documento en el que autorizaba al ISS girar a favor de E.P.M. la retroactividad de la pensión; 13) La pensión deprecada debe reconocerse entonces a partir del 23 de diciembre de 1993, fecha en que entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100, pero el pago de la misma debe hacerse a partir de la adquisición del derecho, en cuantía igual al 90% del último promedio salarial, con los incrementos anuales, la indexación e intereses moratorios y pagarse simultáneamente con la de vejez del ISS toda vez que la pensión reconocida por la empresa tiene su fundamento en norma posterior a la Ley 90 de 1946.

2. La sociedad demandada alegó que el actor debía acreditar los hechos alegados, se opuso a las referidas pretensiones y propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, cosa juzgada, pago, en subsidio, prescripción trienal y subrogación e incompetencia de jurisdicción.

3. En audiencia celebrada el 30 de enero de 2002 el Juzgado

Primero Laboral del Circuito de Medellín absolvió de las súplicas del libelo. 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín mediante la sentencia ahora impugnada confirmó íntegramente la de primer grado.

Consideró el ad quem, luego de hacer un estudio histórico y normativo sobre la facultad de las Corporaciones Públicas territoriales para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de ese nivel, que antes de la promulgación de la Carta Política de 1991, tales Corporaciones no tenían, ni tienen, competencia para ello y, por consiguiente, los Acuerdos Municipales cuya aplicación se pretende no le son aplicables a los funcionarios de las Empresas Públicas Municipales. En punto a las pretensiones subsidiarias, señaló que ninguna otra petición legal surgía a favor del accionante, además, se trataría de algo extra o ultra petita, cuya competencia no tiene el juez de la alzada. Encontró ajustada a la ley la compensación que se dio con la pensión de jubilación reconocida por la demandada y el ISS, en tanto éste se subroga quedando a cargo de la empresa el pago del mayor valor, si lo hubiere, además, los contratos o promesas de mutuo suscritos entre las partes, no tienen vicio alguno como se predica en la demanda. 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734

III. RECURSO DE CASACIÓN.

Lo interpuso la parte demandante. Su alcance se concreta a

que se case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo a quo y en su lugar despache favorablemente las súplicas impetradas. Invoca la causal primera de casación y formula cinco cargos, que fueron replicados, de los cuales se examinarán conjuntamente el segundo y el tercero, y el cuarto y el quinto, en razón de la identidad de vía y planteamientos, así como de los yerros fácticos que denuncia cada uno, en el caso de los últimos. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de violar directamente la ley por infracción directa de los artículos 146 de la Ley 100 de 1993; 1 y 9 de la Ley 71 de 1988; 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; 4, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 (numeral 4) y 104 de la Ley 489 de 1998; 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; y por la aplicación indebida de los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio. Para demostrar el cargo, el recurrente empieza por precisar que lo perseguido por el actor es el derecho pensional 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 consagrado en las disposiciones municipales, que fue negado

por el fallo recurrido. Seguidamente recuerda el censor que inicialmente la Ley 6ª de 1945 y después el Decreto Ley 2767 del mismo año dispusieron, sobre todo el último pues la primera se refirió básicamente a los empleados nacionales, que los derechos de los trabajadores y empleados del orden territorial serían fijados por las respectivas disposiciones territoriales, o sea, los acuerdos y ordenanzas entre otros, aunque también las Convenciones Colectivas, estableciéndose así un régimen prestacional extralegal, en el cual quedó incorporado incluso un régimen especial de pensiones vigente para algunas de las categorías en que se dividieron dichas entidades, el que primaría sobre las normas legales siempre que éstas fueren menos favorables. Con fundamento en esa normatividad, en las entidades territoriales y aun en sus entidades descentralizadas se implantó una amplia gama de prestaciones, ora mediante ordenanzas o acuerdos, ya en virtud de convenciones colectivas o pactos arbitrales, que se refería a vacaciones, primas, pensiones de jubilación o invalidez y de sobrevivientes, disposiciones que siempre estuvieron vigentes y fueron aplicadas por jueces y magistrados sin objeción alguna. De manera que fue la propia ley la que estableció la posibilidad de que las entidades territoriales tuvieran un régimen prestacional propio, más ventajoso que el contemplado en la ley. 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 Así las cosas, prosigue, es claro el quebranto normativo del Tribunal cuando decide no aplicar el artículo 146 de la Ley 100 dando como razón que los acuerdos municipales jamás

estuvieron facultados para expedir normas que establecieran prestaciones sociales para sus servidores, sin tener en cuenta que los Acuerdos invocados como sustento de las pretensiones fueron expedidos ciñéndose a la normatividad constitucional y legal vigente en el momento de su expedición. Explica seguidamente que los artículos 41 y 43 de la ley 11 de 1986 son inaplicables por cuanto contrarían la Constitución Nacional, tanto la de 1886 como la actualmente vigente, ya que no guarda la debida “unidad de materia” toda vez que el propósito de la ley fue dotar a los municipios de un estatuto administrativo y fiscal mientras que aquellos artículos no están relacionados con este tópico, con lo cual se rompe el principio de unidad temática ya mencionado. Sostiene que en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se hacen aplicables las disposiciones departamentales o municipales que habían establecido pensiones de jubilación extralegales, configurándose entonces un conflicto entre dicho artículo y la Ley 11 de 1986 que debe ser resuelto con base en la ley nueva, posterior y de carácter especial, que es la Ley 100, conforme lo han decidido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 Recalca que en el anotado artículo 146, que es posterior a la Ley 11 y, por tanto, prevalece sobre ésta, hizo extensivo el mismo beneficio a favor de quienes cumplieran los requisitos exigidos para la adquisición del derecho por las disposiciones municipales que establecen pensiones. Subraya que la infracción directa del artículo 146 de la Ley

100 se ve con mayor nitidez si se tiene en cuenta que aun aceptando la corrección del planteamiento del Tribunal atinente a la derogación de los acuerdos municipales consagratorios de pensiones por la ley 11 de 1986, de todas formas la Ley 100, por ser ley y por ser posterior tiene la virtud de modificar y derogar las normas legales anteriores que se opongan a sus mandatos. Insiste en que el ad quem para no darle aplicación al artículo 146 de la Ley 100 sostuvo que a partir de la expedición de la Ley 11 de 1986 el régimen prestacional extralegal adoptado por disposiciones territoriales carecía de validez dada la competencia asignada al legislador de manera exclusiva sobre esta temática, pero pasó por alto que las disposiciones de la última normatividad citada solo entran en conflicto en el momento en que han de ser aplicadas, aplicación que ha sido establecida por el artículo 146 atrás reseñado, pues éste precepto hace aplicable una parte concreta y específica de ese régimen prestacional extralegal, es decir, el relacionado con las pensiones y es además posterior y especial, y tiene rango legal. De manera que es la misma ley la que establece el derecho que se reclama en este proceso. Reitera que la ley 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 11, al no tener efectos retroactivos, no derogó ni expresa ni tácitamente las disposiciones territoriales sobre pensiones. Seguidamente el recurrente aborda el tema relacionado con la aplicabilidad de los acuerdos municipales creadores del derecho pensional impetrado, a los servidores de la demandada. Sobre ese tópico llama la atención respecto a que el mismo

artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales O A SUS ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS” expresión en la que debe entenderse cobijada la empresa demandada, lo que indica que las disposiciones municipales deben aplicarse a las EPM. Agrega que las consideraciones del Tribunal en punto a exceptuar a la demandada del cubrimiento de los acuerdos municipales que crean la pensión deprecada violan directamente los artículos 115 y 123 de la Carta Política que disponen la pertenencia de los organismos descentralizados al aparato administrativo público y la condición de servidores públicos tanto de los empleados del ente territorial como los de los citados organismos. Violan, asimismo, los artículos 39 y siguientes de la Ley 489 de 1998 que establecen la forma como se integra la administración pública municipal y disponen que las regulaciones normativas relativas a las entidades descentralizadas del orden nacional son aplicables a las del orden territorial. 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 De manera que, prosigue, municipio y empresas públicas no son personas diferentes sino que tales entes de manera conjunta forman la administración pública municipal. Para enfatizar aún más el yerro del Tribunal, el censor trae a colación disposiciones de las Leyes 136 de 1994 y 489 de 1998, así como varios pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia.

IV. LA REPLICA Por su parte, el opositor sostiene que en ninguno de los yerros incurrió el Tribunal; que la facultad de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos quedó en

cabeza del legislador; la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho que los Acuerdos Municipales aludidos, no son aplicables a los servidores públicos de organismos descentralizados del Municipio de Medellín y que el, artículo 146 de la Ley 100 de 1993, no revivió las ordenanzas y acuerdos municipales.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 El recurrente comete un insalvable error al atribuir al Tribunal la infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, error en el que éste no pudo incurrir en tanto ni ignoró ni se rebeló contra la citada disposición legal y puesto que no sólo lo mencionó expresamente y citó fallos en que se alude a éste concretamente, sino que a partir del entendimiento que le dio consideró que no regulaba la situación planteada; por lo tanto, la acusación en este sentido está total y radicalmente desfasada, lo que acarrea su fracaso ineluctable. Por otra parte, no explica el recurrente de manera concisa y lógica en qué consistieron los yerros jurídicos que denuncia pues en lugar de sumergirse en la demostración de tales errores se extiende en un largo y enrevesado alegato, más propio de las instancias, incumpliendo de esta forma con elementales reglas técnicas que rigen el recurso extraordinario. Igualmente confunde el recurso de casación con la acción pública de inexequibilidad pues sus razonamientos en torno a la inconstitucionalidad de unos artículos de la Ley 11 de 1986

guardan más correspondencia con la segunda que con el primero, siendo que éste no es el escenario propicio para adelantar un juicio sobre la compatibilidad de un texto legal con la Carta Política. Con todo, al margen de los anteriores desatinos ya frente al tema jurídico de la aplicación de un régimen especial para los 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, donde precisó: “El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: “‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere. “PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’. “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de

servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales. “De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986. “La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 “‘... es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los

regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca. “Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor”. Y frente a la crítica del recurrente en el sentido que el precepto pensional establecido en el acuerdo municipal creador de la pensión deprecada es aplicable también a las EPM y no sólo a los empleados del municipio de Medellín como lo estableció el ad quem, hay que decir que tal controversia es imposible dilucidarla por la vía directa en tanto sería menester examinar los reseñados acuerdos a fin de establecer cuál es su verdadero contenido y su real cobertura, lo que únicamente es viable por la vía indirecta. 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 Pero si por amplitud se dejara de lado la grave deficiencia

anotada, el cargo tampoco está llamado a prosperar toda vez que sobre ese específico tema ha dicho de manera reiterada la Sala: “Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo. “En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente. “Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ”‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los

trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios”. (Sentencias del 28 de Agosto de 2001 Rad. 16200, del 8 de mayo de 2002 Rad. 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 18098 y del 22 de agosto de 2002 Rad. 18652). A lo dicho en precedencia corresponde agregar que, tal como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala, si bien la nación, los departamentos, los municipios, los distritos, las entidades descentralizadas de todos los órdenes territoriales, forman parte del Estado, sus servidores están sujetos al régimen salarial y prestacional, que determine la ley o las demás fuentes de derecho, según el caso, sin que por ello sea válido pretender una extensión normativa por atracción, porque ello implica el desconocimiento de los atributos constitucionales y legales de los entes administrativos y del régimen jurídico especial de sus servidores. Como en este caso concreto la entidad demandada, según antes se dijo, posee personería jurídica, patrimonio independiente del municipio y autonomía administrativa, de conformidad con su régimen legal está obligada a reconocer y pagar las prestaciones sociales que normativamente corresponde a sus servidores. Lo que no puede es aplicar los recursos públicos de que dispone, que tienen una destinación

oficial concreta, al pago de prestaciones estatuidas exclusivamente para empleados de entidades distintas. Es menester dejar en claro adicionalmente que las disposiciones territoriales que consagraban pensiones de jubilación en ese ámbito, perdieron validez a partir de la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986, y la expedición de la Ley 100, particularmente su artículo 146, en ningún caso 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 significó que aquellas fueran revividas. En ese sentido es suficiente recordar que según el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva. Por consiguiente, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia de violar directamente la ley sustancial por infracción directa de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año y, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Para demostrar la acusación el recurrente arguye que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no se produce por el sólo hecho de la afiliación temporal del trabajador a la seguridad social sino que es menester que la afiliación se produzca de acuerdo con los reglamentos y las leyes respectivas, sin cuya observancia no hay lugar a la subrogación. Se requiere además que la entidad patronal una vez reconozca la pensión a su cargo, afilie obligatoriamente

al pensionado a los seguros sociales y siga cotizando hasta cuando este sistema reconozca la pensión de vejez. Subraya que en el presente caso, sin embargo, se demostró que la entidad demandada no cumplió con sus obligaciones 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 de afiliación y pago de las cotizaciones que imponen los reglamentos, lo que quiere decir que no se puede producir la subrogación del riesgo de vejez y por ende es viable la compensación pensional. TERCER CARGO Endilga a la sentencia la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 60 del Acuerdo 224 de 1966. Para sustentar la acusación la censura reproduce en lo esencial los argumentos desarrollados en el cargo anterior, por cuanto, a su juicio, la compartibilidad entre las pensiones de jubilación y la de vejez sólo es posible en aquellos eventos en que la entidad oficial empleadora cumpla con sus obligaciones de afiliar al trabajador tanto durante el tiempo que le prestó servicios como a partir del momento en que le reconozca la pensión de jubilación y hasta cuando el ISS conceda la de vejez.

VI. LA REPLICA Asevera que es indiscutible que el ISS subrogó a la demandada en la atención del riesgo de vejez del demandante, porque es obvio que si no se hubieran cubiertos las cotizaciones reglamentarias y demás requisitos legales, dicho Instituto no le hubiera reconocido la pensión de vejez y,

19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734

en consecuencia, las Empresas Públicas de Medellín, quedaron libres de atender el referido riesgo desde el día en que finalizaron sus servicios en ésta.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En realidad el Tribunal no examinó si el actor estuvo afiliado al ISS durante toda la existencia de la relación de trabajo y si tal afiliación se mantuvo una vez la entidad demandada le concedió la pensión de jubilación y subsistió hasta que el ISS le reconoció la de vejez.

De manera que parte la acusación de un supuesto equivocado al imputar al ad quem haber dado por establecida esa situación fáctica pues las reflexiones del juzgador en torno a la compartibilidad de las pensiones se produjeron al margen de tal hecho. Con todo examinada la acusación desde la perspectiva del cargo tercero, se tiene que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 en modo alguno consagra el efecto jurídico que el recurrente pregona, amén de que se refiere a una situación fáctica distinta a la aquí planteada, en tanto abarca a trabajadores con más de quince años de servicios al iniciarse la obligación de afiliarse al ISS, que no es la hipótesis en que se encuentra el actor, pues de conformidad con la Resolución a través de la cual la demandada le reconoció la pensión 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19734 legal de jubilación (Fls. 98 a 100 del Cuaderno de instancias), a 1º. de enero de 1967, data a partir de la cual el ISS empezó a asumir el riesgo de vejez, el demandante había laborado

para la demandada de manera discontinua, un total de 3610 días, es decir, un tiempo aproximado de 10. 02 años. Con todo, corresponde dejar en claro por la Sala que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez o no haya tenido afiliado a su servidor durante toda la relación, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuen