CSJ - SL1974-2021

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1974-2021 Radicación n.°70048 Acta 16 Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNÁN DE JESÚS PALACIO ESPINOSA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de agosto de 2014, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y

COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena.

I. ANTECEDENTES Hernán de Jesús Palacio Espinosa demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones y

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Radicación n.° 70048 Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías para obtener la declaratoria de la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad que realizó a través de Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, toda vez que el traslado al RAIS fue producto de una información deficiente. Como consecuencia, solicitó que se: (i) se declare y condene a Colpensiones al reconocimiento y pago de su pensión de vejez, en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 12 del Decreto 758 de 1990; (iii) se condene al pago de la citada pensión de manera

retroactiva desde el cumplimiento de los requisitos, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad que se haya causado y se sigan causando; (iv) se conde al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la mora en el reconocimiento pensional. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 13 de marzo de 2013 (sic), cumpliendo la edad de 60 años el mismo día y mes del año 2013, que es beneficiario del régimen de transición porque tenía más de 40 años de edad a la entrada en vigencia del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, que cotizó en toda su vida más 1000 semanas, de las cuales más de 500 fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, más de 750 antes de la entrada en vigencia del AL 01 de 2005, lo que le permitía seguir siendo beneficiario de la transición.

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Radicación n.° 70048 Aseveró que la AFP COLFONDOS lo abordó sin explicarle su verdadera situación pensional, sin hacerle énfasis ni claridad sobre el derecho que le asistía por ser beneficiario del régimen de transición, no darle a conocer las desventaja de un traslado de régimen y, con la intención engañosa de hacerle creer que en el fondo de pensiones privado podía acceder a la prestación económica de pensión de vejez sin tener en cuenta la edad y beneficiarse de una mesada pensional más alta que la del régimen de prima

media con prestación definida. Como tampoco se le explicó que según los aportes realizados hasta esa fecha y con el salario devengado, sería imposible llegar a pensionarse en las mismas condiciones del régimen de prima media y, que el traslado acarrearía consecuencias desfavorables, tales como la pérdida del régimen de transición, aumento de la edad y por tanto, beneficios con un monto superior de la mesada pensional y demás prestaciones accesorias, que agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones y no obtuvo respuesta (f.° 2 a 10 y 98). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sostuvo que no le constaba la fecha de nacimiento y que esta debía ser probada con el registro civil de nacimiento, como tampoco que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuviese más de 40 años de edad, que hubiese sido abordado por un asesor de Colfondos, que cotizó ante Colpensiones hasta el año de 1997.

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Radicación n.° 70048 En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, innominada, imposibilidad de condena en costas, inexistencia de la obligación de pagar interés de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.°105 a 108). Al contestar la demanda, Colfondos S.A. se opuso a la pretensión derivada de una información deficiente, pues el

demandante suscribió válidamente el formulario de traslado, que no se pronuncia frente a las de indemnización, al ser desistida por la parte demandante y manifestó no oponerse frente a las pretensiones en contra de Colpensiones. En su defensa expresó, que la elección del demandante fue libre y espontánea y sin presiones. En cuanto a los hechos expresó ser ciertos los relacionados con la edad del demandante; frente a los demás, señaló que no eran ciertos o no le constaban. Como medios exceptivos, formuló los que denominó validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, buena fe, inexistencia de vicios del consentimiento, innominada o genérica (f.º 127 a 137).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 13 de febrero de 2014 (fls.160, 161, 162Cd y 163), resolvió absolver a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de sentencia de 15 de agosto de 2014 (f.°181 Cd, 182), decidió confirmar en todas sus partes la decisión de primera instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal para confirmar la decisión de primera instancia, manifestó,

que la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral conformado por tres subsistemas básicos de contenido prestacional económico y servicios de salud denominado sistema general de pensiones, sistema de salud y sistemas de riesgos profesionales. Que el sistema general de pensiones entró en vigencia el primero abril de 1994, a su vez dicho sistema está integrado por dos regímenes solidarios que se excluyen entre sí y se conocen con los nombres de régimen solidario de prima media con prestación definida administrado por el ISS hoy Colpensiones y el régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de los fondos privados de pensiones en este caso concreto por Colfondos S. A., lo anterior tiene sustento en los artículos 8, 12, 13, 16, 59 y 63 de la Ley 100 de 1993 y 3 del Decreto 692 de 1994, según esta última disposición a partir del primero abril del 1994 los afiliados al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 que los afiliados podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen, pero ninguna persona podrá

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Radicación n.° 70048 estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del sistema. Aseveró, que la selección de régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes y demás prestaciones económicas a que haya lugar, la selección de uno cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado, quienes decidan afiliarse voluntariamente

al sistema manifestaran su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora. Afirmó, que cuando el afiliado se traslada por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al RAIS en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre y espontánea y sin presiones, el formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido. Que analizada la prueba documental arrimada el proceso por las partes en conflicto se puede verificar los siguientes puntos a saber, en primer lugar, en lo concerniente a que el demandante era beneficiario del régimen de transición, pues para la fecha en que entra a regir la Ley 100 de 1993 el mismo tenía 41 años y 18 días de edad pues nació el 13 de marzo de 1953, como así se desprende del registro civil de nacimiento obrante al folio 12 el expediente. Teniendo en cuenta lo anterior se pensaría en primer

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Radicación n.° 70048 lugar que no hay duda alguna de que el demandante es beneficiario del régimen de transición y por ello sería beneficiario de lo consagrado en el Acuerdo 049 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad para que le sea otorgada la prestación pensional deprecada, pero no se debe pasar por alto que la pretensión principal solicitada por el actor dentro del presente proceso es que se declare la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad. El actor se trasladó de régimen y según la prueba documental obrante al folio 80 el expediente el 16 de abril de

1997 concretamente a Colfondos S. A., donde se destaca que dicha afiliación la suscribió y realizó el mismo demandante. Ahora, analizando lo que tiene que ver con la afiliación a dicho régimen de ahorro individual administrado en ese caso por Colfondos o sea donde expone el recurrente que hubo error o vicio en su consentimiento, argumentando, que no hubo asesoría por parte de dicho fondo pensional sobre las expectativas, proyecciones y beneficios hacia futuro, para la colegiatura no hay duda alguna en cuanto al momento de afiliación que el demandante lo realizó de manera voluntaria sin presión alguna pues basta con leer el formulario de vinculación o traslado en mención donde el actor manifiesta expresamente su voluntad de afiliación valga la redundancia la cual se realizó de manera «libre espontánea y sin presiones» por lo que, extraña esta judicatura que 17 años después de haberse afiliado a dicho régimen exponga que hubo un error y vicio en su consentimiento resaltando que este afiliado

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Radicación n.° 70048 inclusive vino a solicitar la nulidad de traslado que ahora se predica en la demanda y, ante las entidades aquí demandadas después de que cumplió con el requisito de la edad, esto es 60 años, los cuales cumplió el 13 de marzo de 2013 y solicitó la nulidad de traslado ante Colfondos S.A. el 7 de mayo del 2013 (f.°70) y ante Colpensiones el 8 de mayo de 2013 (f.°74), concluyéndose sin hesitación alguna que dicho pedimento se hace por conveniencia personal tratando

de recuperar una transición que como se analizará más adelante ya perdió por el hecho de no haber satisfecho los requisitos para recuperar dicha transición. Consideró la Sala que al demandante tenía la carga de la prueba tal como lo señala el artículo 177 del CPC aplicable en este proceso por remisión del artículo 145 del CPTSS que era quien debía demostrar los supuestos de hecho en que fundamenta sus pretensiones. Que ante la ausencia de un medio de prueba que demuestre que al demandante no se le suministró una información veraz o se le indujo al error al trasladarse de régimen de prima media con prestación definida al RAIS, se vislumbra un desinterés del demandante en su papel activo en demostrar los supuestos de hecho consagrados en la norma para acceder al derecho reclamado, que la carga de la prueba no podía ser trasladada a las demandadas. Adujo, que de las pruebas obrante en el proceso a folios 80 y 140 se observa la voluntad del accionante de trasladarse al fondo privado “en forma libre y espontánea y sin presiones”

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Radicación n.° 70048 y teniendo en cuenta por demás que la estadía del demandante en dicho fondo sobrepasa los 16 años, es más al momento de presentación de la demanda se encontraba activo lo que conlleva a esta sala entender que fue a plena satisfacción la afiliación a Colfondos S. A. y, más si tenemos en cuenta que al momento del traslado o vinculación del actor al nuevo régimen éste tenía la edad de 44 años, es decir, tenía una expectativa de adquirir el estatus de pensionado

pues le faltaban 16 años para cumplir la edad requerida 60 años y fuera de ellos no tenía la densidad de semanas que permitiera deducir que estaba a punto de lograr una pensión tal y como acertadamente lo expuso en su fallo la a quo. Se dice lo anterior, puesto que la recurrente indica que se debe dar una interpretación a favor del actor teniendo en cuenta unas sentencias proferidas por las altas cortes como la sentencia CSJ SL radicado 31989 de 9 de septiembre de 2008, donde se puede determinar que el caso allí debatido corresponde a un afiliado que desde antes del traslado o vinculación al régimen de ahorro individual ya había cumplido con los requisitos mínimos para acceder al derecho pensional, caso muy diferente a la ahora discutido pues se repite al momento del traslado del actor este contaba con 44 años de edad y sólo tenía 781.98 semanas cotizadas al régimen de prima media con prestación definida es decir, solo tenía una expectativa de adquirir su prestación pensional de vejez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 70048 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se declare la nulidad de su la afiliación al RAIS, declarando que permaneció afiliado sin solución de continuidad al RPMPD y, consecuencialmente, se condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en aplicación de lo dispuesto en el artículo

36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado en su oportunidad.

VI. CARGO ÚNICO Manifiesta que el precepto sustancial violado son los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por la vía directa, en la modalidad de indebida interpretación.

En el desarrollo del cargo afirmó, que las normas denunciadas consagran la pérdida de la transición a causa de un traslado, cuando éste es voluntario, pues el precepto es diáfano al exigir la voluntad, la cual solo se forma cuando hay un conocimiento cierto y claro de las consecuencias de un acto; en lo que se encuentra incluido conocer las ventajas y desventajas de un eventual cambio de régimen.

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Radicación n.° 70048 Aseveró, en los artículos 1508, 1511, 1515, 1918, inciso 2° del art 2344 del Código Civil, se consagra los efectos que debe tener la nulidad de traslado y cuáles fueron sus causas, ya que como quedó expresado en el escrito de la demanda el codemandado COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, me indujo en error con su actuar omisivo y doloso, lo que determinó la aceptación del traslado de régimen pensional, hecho que hizo a su vez que no existiera un consentimiento libre de vicio. Prosiguió, que el artículo1511 del Código Civil inciso 2°

hace referencia a uno de los vicios del consentimiento (error), asimismo, se refiere al error subjetivo, el cual se ajusta al caso traído a colación, ya que el asesor del fondo de pensiones privado, estaba en la obligación de informar la realidad, sobre cuál sería su situación frente a su derecho pensional en un futuro. Expresó, conforme a los criterios jurisprudenciales en los cuales se ha dejado sentado el verdadero criterio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación al traslado de régimen, se ha establecido que debía invertirse la carga de la prueba a cargo del demandado lo cual no ocurrió, pues como se percibe de la sentencia de primera y segunda instancia se exigió que fuera el demandante quien probara un hecho inexistente lo cual fue la falta de información y transcribe apartes de la sentencias de 9 de septiembre de 2008, radicado 31989, de 22 de noviembre de 2011, radicado 33083.

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Radicación n.° 70048 Adujo, que dentro del escrito de la demanda fue delimitado el objeto de la litis, encaminado a que se declarara la nulidad de la afiliación al RAIS la cual se ocasiona en la falta de información brindada al momento de ofrecer un traslado de régimen pensional y, no se entiende porque el fallador se apartó de la línea jurisprudencial exigiendo el cumplimiento de la carga de la prueba al demandante cuando muy claras son la providencias citadas en decir que en los casos como el que nos ocupa se aplica la teoría de la

carga dinámica de la prueba; siendo entonces el fondo de pensiones el obligado a demostrar que brindó la debida información en el momento oportuno acerca de las consecuencias de un traslado de régimen pensional, obligación que como salta a la vista no fue cumplida por el codemandado, transcribe a partes de la sentencia CSJ, 3 de septiembre de 2014, radicado 49292. Expresó, el Tribunal debió tener en cuenta los siguientes elementos al momento de interpretar la norma citada: • Que el demandante era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. • Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habla en su inc 4 y 5 de que el traslado al RAIS debe ser voluntario. • Que no se trataba de un vicio del consentimiento según la norma civil si no de un vicio del consentimiento especial que se deriva del deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones en general. • Que existen criterios jurisprudenciales y legales que gobierna de forma especial el caso traído a colación los cuales exigen que al afiliado se le haya informado de forma completa y clara cuales eran las consecuencias del traslado y una comparación de las

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Radicación n.° 70048 diferencias entre un régimen y otro. • Que la carga de la prueba no estaba a cargo del demandante si no del demandado. De los hechos y fundamentos que sustentan la causal invocada, se permite extraer que el juzgador de segunda instancia se equivocó en la interpretación normativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo anterior, se debe

casar el fallo confutado.

VII. RÉPLICA Colfondos, manifestó que en el alcance de la impugnación no se señala como se debe proceder con la sentencia de primera instancia, si debe ser revocada o confirmada. Se desconoce que en el trámite de la casación hay que hacer una clara diferencia entre lo que se hace con las sentencias de primera y segunda instancia, dado que lo que conlleva el recurso de casación es en primer lugar, la anulación de la sentencia del Tribunal, y luego proceder a señalar que le corresponde asumir a la Corte como tribunal de instancia con la de primera instancia, lo que se echa de menos, lo que genera un dislate insalvable.

Afirmó, la existencia de una mixtura entre la vía directa o de puro derecho con la vía indirecta o de los hechos, por violaciones de la ley que son excluyentes su manejo en el mismo cargo y lo llevan a su improsperidad. El impugnante se esfuerza durante todo el escrito por mostrar que el traslado no fue voluntario, que faltó información adecuada al momento de realizar su afiliación al RAIS y, que esta

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Radicación n.° 70048 situación no fue valorada por el fallador de segunda instancia. De otro lado debe decirse, que no hay prueba en el proceso que acredite que la información ofrecida al señor Palacio Espinosa, al momento de definir su afiliación al RAIS, no fue suficiente, veraz, adecuada, completa y compresible, porque no se le hizo caer en cuenta que tal opción le acarrearía unas consecuencias jurídicas como la pérdida del

régimen de transición, así como el indicarle los pro y contra de cada régimen (f.°43 a 50 del cuaderno de Casación). Colpensiones señaló un defecto en el alcance de la impugnación al no establecer la labor de la Corte constituida en tribunal de instancia en relación con la sentencia de primera instancia. Expuso, que el cargo al estar orientado por el sendero de puro derecho, sin embargo, en la demostración del mismo se puede vislumbrar que el demandante en casación hace alusión a puntos que necesariamente implican una valoración probatoria, de manera que el recurrente en un mismo cargo utilizó simultáneamente la vía directa y la indirecta, lo cual es completamente desacertado en casación, toda vez, que son vías independientes, autónomas e independientes entre sí. Aseveró, el hecho de que no exista prueba en el presente proceso, que permita concluir que efectivamente el traslado de regímenes realizado por el recurrente fue nulo, todo lo

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Radicación n.° 70048 contrario, se visualiza que el consentimiento fue libre y que tan solo 17 años después, notó la coacción a la cual fue sometido. Por lo anterior, el cargo formulado por la censura no cuenta con vocación alguna de prosperidad (f.° 59 a 64 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Para dar respuesta a las objeciones formuladas por las opositoras, se advierte, en primer término, que en el alcance de la impugnación se solicitó casar la sentencia del Tribunal y que, constituida en sede de instancia, «se declare la nulidad

de la afiliación al RAIS, declarando además que […]», de lo que es dable entender por la Sala que lo pretendido es la revocatoria de la decisión del a quo y acceda a las pretensiones del escrito inicial, por lo que no le asiste razón a los reparos de técnica endilgados al recurso. De otro lado, no es cierto que en las acusaciones encaminadas por la vía directa, el censor efectúe una mezcla de las sendas de violación de la ley sustancial, puesto que del desarrollo de la acusación logra entender la Sala que el recurrente le endilga a la decisión de segundo grado, el haber incurrido en yerros jurídicos, por la inversión de la carga de la prueba sobre la acreditación del deber de información y el consentimiento informado para el traslado de régimen, al no tener en cuenta las consecuencias del actuar omisivo del fondo pensional. Delineado lo anterior, se precisa, la aceptación de los siguientes aspectos fáctico, que: i) el actor nació el 13 de marzo de 1953; ii) que a la entra en vigencia de la Ley 100 de 1993,

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Radicación n.° 70048 el actor era beneficiario del régimen de transición por edad; iii) el traslado al régimen de ahorro individual el 16 de abril de 1997, momento para el cual tenía en su haber 781.98 semanas cotizadas y 44 años de edad; iv) que el actor suscribió el formulario de traslado de régimen. Es de anotar, que la sentencia confutada se estructuró en que: ii) el traslado de régimen pensional del accionante

obedeció a un acto de voluntad libre de vicios del consentimiento, pues no logró demostrarse que aquel hubiera sido engañado al momento de suscribir el formulario de afiliación respectivo; (ii) que la carga de la prueba se encontraba radicada en cabeza del actor; (iii) que a la fecha del traslado no tenía un derecho adquirido; (iv) que a la data en que solicitó el traslado de régimen, esto es en el año 2013, habían trascurrido más de 16 años desde la suscripción del formulario de afiliación. Por otro lado, de los yerros jurídicos endilgados al Tribunal se encuentran dirigidos a demostrar, básicamente, que el fallador trasladó la carga de la prueba al accionante de demostrar el engaño por la falta de información necesaria para tomar la decisión que mejor conviniera a sus intereses al momento de traslado. De lo expuesto, se observa que el problema jurídico puesto a consideración de la Sala, es el establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual es menester determinar si la decisión del demandante

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Radicación n.° 70048 obedeció a un consentimiento informado, si el fondo pensional comunicó de forma fehaciente al demandante sobre las consecuencias que ello podía acarrearle frente a su futura pensión, determinar en cabeza de quien se encuentra radicada la carga de la prueba en estos eventos, si la ineficacia del traslado solo procede ante derechos adquiridos. Advierte la Sala, que desatina el Tribunal al considerar

que la carga de la prueba se encontraba radicada en cabeza del actor, al exigirle demostrar la ausencia de una información. De allí, que al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran al accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia CSJ SL14402021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar

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Radicación n.° 70048 que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro

individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. De igual forma, desatina el Tribunal al considerar que, para la procedencia de la ineficacia del traslado, era menester

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Radicación n.° 70048 que, al momento del cambio de régimen, el accionante tuviese un derecho adquirido amparado por el ordenamiento jurídico, al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL26112020, sostuvo: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento. Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para

ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. De lo expuesto, debe señalarse que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le endilga. Igualmente, al inferir que no demostró el vicio en el consentimiento que invocó, por cuanto éste, nunca se ha desconocido ni discutido la suscripción de formulario de traslado, dado, que el tema real de discusión, emanaba de la falta y debida información y asesoría sobre las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual. Es de precisar, que la escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple,

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Radicación n.° 70048 se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), al estar en juego un aspectos tan cardinal como la pertenencia al régimen de transición, de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del tras