CSJ - SL1975-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1975-2022 Radicación n.° 81565 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARGARITA LARA MANCIPE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de diciembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el FONDO DE

PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES

(FONCEP).

I. ANTECEDENTES Margarita Lara Mancipe demandó al Foncep, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes (sustitución pensional), junto con el retroactivo pensional, desde el «2» (sic) de junio de 1982, fecha en la que falleció Rafael Antonio Monroy Arias.

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Radicación n.° 81565 Asimismo, deprecó condena por los intereses moratorios, la indexación de las mesadas causadas, los derechos a que haya lugar en uso de las facultades ultra y extra petita, y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante sentencia del 16 de agosto de 1989 se declaró disuelta y en estado de liquidación la sociedad conyugal que tenía por efecto del matrimonio que contrajo con Pedro Caycedo Sánchez; que en dicha providencia se afirmó que ellos «llevaban más de veinticinco años separados de hecho»;

que convivió de manera ininterrumpida con Rafael Antonio Monroy Arias desde febrero de 1967 hasta el 3 de junio de 1982, día en que éste falleció; y que el causante no estuvo casado y, además, dejó una declaración extrajuicio en la que manifestó que ella era su compañera permanente desde hacía más de quince años, por lo que «debe» disfrutar de la pensión desde el momento de su muerte. Manifestó que solicitó a la Caja de Previsión Social de Bogotá el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, entidad que mediante Resolución 0216 de 1989 se la negó, decisión que recurrió y fue confirmada por Resolución 00135 de 1996; que el 26 de junio de 2013 presentó derecho de petición ante el Foncep, reiterando se le concediera dicha prestación, el que fue respondido el 9 de julio del mismo año, indicándole que no le adeudaban suma alguna por los conceptos solicitados.

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Radicación n.° 81565 El Foncep, al contestar la demanda inicial (f.º 211), se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos aceptó lo dispuesto en sentencia del 16 de agosto de 1989, en la que se afirmó que la demandante y su esposo «llevan más de veinticinco años separados de hecho»; la fecha de fallecimiento del causante; la solicitud presentada a la Caja de Previsión Social de Bogotá y la contestación dada mediante Resolución 0216 del 3 de marzo de 1989; la

interposición del recurso de reposición y la decisión adoptada por Resolución 00135 de 199. Asimismo, con relación a la data de presentación de la reclamación administrativa precisó que no lo fue el 26 de junio de 2013 sino el 27 de ese mismo mes y año, y que la respuesta no se dio el 9 de julio de esa anualidad sino el 23 del mismo mes y año. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos. En su defensa adujo que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional con ocasión al deceso del señor Rafael Antonio Monroy Arias, por cuanto, de conformidad con la Ley 90 de 1946 y el Decreto 1045 de 1978, normas vigentes para la época en que falleció el causante, para acceder a la prestación se requería que «ambos hubieran permanecido solteros durante el concubinato», y que no se admitía la calidad de compañera permanente cuando se tuviera el estado civil de casada. Agregó que, como la demandante, para el 3 de junio de 1982, tenía vigente una sociedad conyugal, no le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes, máxime que la sentencia mediante la cual se decretó la separación de

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Radicación n.° 81565 cuerpos entre la actora y Pedro Caycedo Sánchez y, a su vez, declaró disuelta y en estado de liquidación la sociedad conyugal de éstos se profirió hasta el 16 de agosto de 1989, es decir, con posterioridad al deceso del pensionado.

Al efecto, propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción de mesadas pensionales y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante proveído del 6 de marzo de 2017, resolvió: absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra; declarar probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación; no imponer costas; y disponer que, en caso de que la sentencia no fuera apelada, se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 5 de diciembre de 2017, al resolver el recurso de apelación de la parte actora, confirmó la decisión del Juzgado y condenó en costas en la instancia a la recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no era tema de controversia la calidad de pensionado de Rafael Antonio Monroy Arias, a quien le fue

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Radicación n.° 81565 reconocida por parte de la Caja de Previsión Social de Bogotá la pensión de jubilación, mediante Resolución 1146 del 28 de marzo de 1967; ni que la demandante reclamaba la pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso de aquel hecho acaecido el 4 (sic) de junio de 1982 por haber sido su compañera permanente. Manifestó el colegiado que por la fecha de fallecimiento

del causante, las normas que gobernaban la sustitución pensional eran los artículos 5 y 20 del Decreto 3041 de 1966, los cuales consagraban los requisitos que debían acreditar los afiliados para dejar causada la pensión, en concordancia con los artículos 55, 58 y 62 de la Ley 90 de 1946; preceptos que regulaban las pensiones de sobrevivientes hasta la expedición de la Ley 100 de 1993, en correspondencia con el artículo 54 del Decreto 1045 de 1978, el cual preveía la forma como se demostraba la condición de compañera permanente de los empleados públicos. A efecto de resolver la controversia se remitió a las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 37552 y CSJ SL42002016 y expuso que en esta última, además de aclarar que los compañeros también tienen derecho a sustituir la pensión, indicaba que la compañera permanente de un afiliado o pensionado, para recibir la pensión de sobreviviente, debía reunir los siguientes requisitos: i) que no tuviere cónyuge supérstite; ii) que hubieren hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a la muerte del asegurado, a menos que hubieren procreado hijos comunes;

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Radicación n.° 81565 y iii) que hubiesen permanecido solteros durante el concubinato. Precisó que al momento del deceso del causante la actora tenía el estado civil de casada con una persona distinta, pues, aunque había demostrado la disolución y

liquidación de la sociedad conyugal con su esposo Pedro Caycedo Sánchez, la sentencia que así lo declaraba tenía como fecha el 16 de agosto de 1989, es decir, con posterioridad al fallecimiento de Rafael Monroy Arias. Agregó que aunque en dicha providencia se indicaba que la demandante «llevaba conviviendo con el causante en unión marital de hecho por más de quince años», circunstancia a la que conforme lo había indicado la Corte Constitucional, debía darse preponderancia; lo cierto era que no podía acceder a la pensión pretendida por cuanto las normas vigentes a la fecha del deceso, 4 (sic) de junio de 1982, esto es, la Ley 90 de 1946, exigía unos requisitos más rigurosos a la compañera permanente para ser merecedora de la prestación, más aún cuando previamente había contraído nupcias con otra persona. Señaló que si bien la norma que exigía que los concubinos no estuvieran casados había sido declarado inexequible en sentencia CC C482-1998, debía tenerse en cuenta que la Corte Constitucional moduló los efectos de la decisión indicando que eran retroactivos «a partir del momento en que entró a regir la Constitución de 1991, es decir, el 7 de julio de aquel año», por considerar que solo desde esa

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Radicación n.° 81565 fecha se dio expresamente igual valor a las uniones de hecho que a las originadas en el matrimonio. Concluyó que la demandante no cumplía con las exigencias legales vigentes para el momento del fallecimiento de su compañero permanente, sin ser posible aplicar normas

más recientes, pues de hacerlo estaría yendo en contra del principio de irretroactividad de la ley laboral.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda inaugural y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica, el cual se procede a resolver.

VI. CARGO ÚNICO Por vía directa se acusa la «FALTA DE APLICACIÓN» de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, «estructurado constitucionalmente en el ARTICULO 42 DE LA

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Radicación n.° 81565 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA», según el cual la familia es el núcleo fundamental de nuestra sociedad. Después de citar argumentos de la sentencia acusada, señala que el problema jurídico radica en determinar si se le debe reconocer la pensión de sobrevivientes aplicando la excepción de inconstitucionalidad a los artículos 55, 58 y 62 de la Ley 90 de 1946, 54 del Decreto 1045 de 1978 y Ley 54 de 1990. Señala que el yerro del Tribunal consiste en que no aplicó la excepción de inconstitucionalidad de las normas señaladas, por cuanto desconoció la sentencia CC C8962009, en la que se analizó la exequibilidad del artículo 54 del Decreto 1045 de 1978, el cual fue derogado por la Ley 54 de 1990, en la que el juez constitucional dijo que para el reconocimiento de la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes se debían considerar los presupuestos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «dado que señaló que con referencia de los requisitos de la compañera permanente que estableció esa norma, ya no son aplicables». Luego, con relación al artículo 62 de la Ley 90 de 1946 y a la sentencia CC C568-2016, dice lo siguiente: Si bien este artículo fue derogado por la Ley 100 de 1993, la Corte se pronuncia de fondo en razón a que continúa produciendo efectos en la medida que establece una condición resolutoria para el pago de la pensión de sobrevivientes, derecho que como lo ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional es imprescriptible, de ahí que para el alto tribunal la expresión acusada del artículo 62 y el segmento normativo que

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Radicación n.° 81565 integran, eran inconstitucionales por trasgredir el derecho a la igualdad de trato y a la seguridad social en pensiones, tal y como se distinguió en las sentencia C 309 de 1996, C 653 de 1997 y C 1050 del 2000, lo anterior, (vuelvo y reitero este argumento) al constatar que extensión (sic) de contraer un segundo

matrimonio, constituye un estímulo para mantener el pago de la mesada pensional, lo que comporta una intromisión desproporcionada de la autonomía personal, el libre desarrollo de la personalidad, en la libertad de conformar una familia mediante la modalidad del contrato matrimonial. Manifiesta que la jurisprudencia de la Corte Constitucional tiene fuerza vinculante (CC T098-2010, CC T1110-2011) y, por lo tanto, el Tribunal erró totalmente al decretar la absolución completa de la parte demandada, máxime que «toda esta normatividad que a la luz de la Constitución de 1991 no se encuentra vigente». Añade que el sentenciador se equivocó al reconocer la pertinencia de la prestación, pero que la norma vigente era el Decreto 1045 de 1978 y «que también surtía efectos la sentencia del Tribunal de separación de cuerpos en la audiencia de divorcio por cuanto fue en 1989». Afirma que la excepción de inconstitucionalidad permite inaplicar todas estas normas, las cuales «han sido, en su mayor parte declaradas inexequibles o no han sido aplicadas por la Corte Constitucional en diversidad de oportunidades»; que el mismo Tribunal admite que la demandante tendría derecho a la pensión de sobrevivientes con las disposiciones actuales, pero que se le debía aplicar Ley 90 de 1946, a pesar de que «acepta la existencia del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, pero no lo aplica».

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VII. RÉPLICA El Foncep dice que el cargo no debe prosperar porque la normatividad aplicable en la sustitución pensional es la

vigente para el momento del deceso del pensionado y, por tanto, como el fallecimiento ocurrió el 3 de junio de 1982, la normativa aplicable es la Ley 90 de 1946, el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 44 de 1980. Agrega que como el artículo 54 del decreto mencionado se encontraba en vigor para el momento de la muerte, el cual exigía que no se podía admitir la calidad de compañera permanente cuando se tuviese el estado civil de casada, a la actora no le asiste el derecho, pues solo hasta el 16 de agosto de 1989 se decretó por sentencia judicial «la separación indefinida de cuerpos», en la que se dejó claro, además, que el vínculo matrimonial continuaba surtiendo efectos.

VIII. CONSIDERACIONES El colegiado de instancia fundamentó su decisión, esencialmente, en que al tenor de lo previsto en los artículos 55, 58 y 62 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con el artículo 54 del Decreto 1045 de 1978, la actora no era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su compañero Rafael Antonio Monroy Arias porque, a pesar de que convivieron por más de quince años, ella tenía vínculo matrimonial vigente para el momento del deceso del pensionado, hecho acaecido en junio de 1982 y, además, porque la sentencia en la que se decretó la separación de cuerpos y la disolución de la sociedad conyugal

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Radicación n.° 81565 entre ella y su esposo, se profirió el 16 de agosto de 1989.

Agregó que no era de recibo argüir la inexequibilidad de la exigencia de soltería declarada en la sentencia CC C4821998, puesto que la providencia definió sus efectos a partir del 7 de julio de 1991, por lo que la demandante no cumplió con las exigencias legales vigentes para el momento del fallecimiento de su compañero permanente. Por su parte la censura señala que el error del Tribunal radica en no haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad de las normas acusadas, toda vez que a la luz de la Constitución Política de 1991 aquellas no se encuentran vigentes y, además, porque la providencia CC C896-2009, en la que se analizó la exequibilidad del artículo 54 del Decreto 1045 de 1978, dispuso que para el reconocimiento de la sustitución pensional se debían atender los presupuestos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003; y en la sentencia CC C568-2016, la expresión «cuando contraiga nuevas nupcias» del artículo 62 de la Ley 90 de 1946 fue declarada inexequible por transgredir el derecho a la igualdad de trato y a la seguridad social en pensiones. Así las cosas, le corresponde a la Sala elucidar si el sentenciador de segundo grado erró al considerar que la demandante no era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, causada con ocasión del deceso de su compañero permanente, Rafael Antonio Monroy Arias,

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Radicación n.° 81565 habida cuenta que aquella tenía un vínculo matrimonial vigente para el momento del deceso.

Teniendo en cuenta la vía seleccionada por la recurrente, no hay discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos dados por acreditados en la sentencia fustigada: i) la Caja de Previsión Social de Bogotá le reconoció pensión de jubilación a Rafael Antonio Monroy Arias, mediante Resolución 1146 del 28 de marzo de 1967; ii) el pensionado falleció el 3 de junio de 1982; ii) Margarita Lara Mancipe fue compañera permanente del causante, con quien convivió «en unión marital de hecho por más de quince años» hasta el día del deceso; iii) la demandante, para el momento de la muerte de su compañero, tenía vínculo matrimonial vigente con Pedro Caycedo Sánchez; iv) mediante sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el 16 de agosto de 1989, se decretó la separación de cuerpos y la disolución de la sociedad conyugal de la aquí actora con Pedro Caycedo Sánchez; y v) la accionante reclamó ante el Foncep el otorgamiento de la pensión el 26 de junio de 2013, petición que fue resuelta en forma negativa el 9 de julio del mismo año. Inicialmente, advierte la Sala que la norma aplicable al presente caso, en virtud de que el causante falleció el 3 de junio de 1982, es el artículo 55 de la Ley 90 de 1946. Esto por cuanto, si bien el citado precepto legal fue consagrado para las pensiones por accidente o enfermedad profesional, también es aplicable a las pensiones por muerte común, en virtud de lo dispuesto en su artículo 62, que es precisamente

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Radicación n.° 81565 la situación bajo estudio, máxime que tales preceptivas no fueron modificadas por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, normativa que regía en el momento del fallecimiento del señor Rafael Antonio Monroy Arias.

La citada disposición señalaba: Para los efectos del artículo anterior, los ascendientes legítimos y naturales del asegurado tendrán unos mismos derechos, siempre que, por otra parte, llenen los requisitos exigidos en su caso; ya a falta de viuda, será tenida como tal la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido hijos, siempre que ambos hubieran permanecido solteros durante el concubinato; si en varias mujeres concurren estas circunstancias, sólo tendrán un derecho proporcional las que tuvieren hijos del difunto (resaltado fuera de texto).

No obstante, debe tenerse en cuenta que el aparte subrayado fue declarado inexequible mediante providencia CC C482-1998. En dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional dispuso que la decisión tiene efectos retroactivos desde el 7 de julio de 1991; así mismo, señaló expresamente que quienes con posterioridad a dicha fecha «no hubieren podido sustituirse en la pensión del fallecido, por causa de la aplicación del texto legal que ha sido declarado inconstitucional, podrán, a fin de que se vean restablecidos sus derechos constitucionales conculcados, reclamar de las autoridades competentes el reconocimiento de su derecho a la

sustitución pensional». Entonces, como en el asunto bajo estudio no se discute que la accionante solicitó la pensión de sobrevivientes

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Radicación n.° 81565 (sustitución pensional) causada por el fallecimiento de su compañero permanente, el 26 de junio de 2013, la que le fue negada por el Foncep en comunicación del 9 de julio de 2103, es evidente que la petición prestacional ha debido resolverse atendiendo los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la citada sentencia, según la cual, quienes no hubieren obtenido el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes antes del 7 de julio de 1991, fecha de entrada en vigencia de la Constitución Política, podían «reclamar de las autoridades competentes el reconocimiento de su derecho a la sustitución pensional». En efecto, en la providencia CSJ SL452-2018, se dijo: La intención del tribunal constitucional al disponer que la mencionada sentencia de constitucionalidad tuviera efectos retroactivos desde el 7 de julio de 1991, fue la de permitir que aquellas personas a quienes les fuera aplicable el artículo 55 de la citada Ley 90 de 1946 y no se les hubiese reconocido la pensión por causa del aparte declarado inexequible, pudieran reclamar las mesadas causadas a partir de la entrada en vigencia de la nueva Carta Política. En consecuencia, habida cuenta que la Corte Constitucional fue clara en señalar que «aquellas personas a las que les fue negada la pensión de sobreviviente en razón de la expresión acusada, luego de la entrada en vigencia de

la actual Constitución, tienen derecho a obtener el reconocimiento de la aludida pensión, para poder recibir las mesadas respectivas», resulta evidente el error jurídico cometido por el Tribunal al discurrir que Lara Mancipe no era beneficiaria de la sustitución pensional reclamada porque estaba casada para el momento en que convivió con el causante, pues, tal como lo señala expresamente la

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Radicación n.° 81565 providencia transcrita, en tratándose de una reclamación pensional hecha en vigencia de la actual Constitución Política, el requisito de la soltería no le era exigible. Adicionalmente, con relación a los efectos de las sentencias de constitucionalidad, a pesar de que, en estricto rigor, en la presente controversia no es aplicable el artículo 62 de la Ley 90 de 1946, pues esta regula el derecho a la pensión de sobrevivientes de las viudas y viudos, lo cierto es que, mediante sentencia CC C568-2016 se declaró inexequible la expresión «cuando contraiga nuevas nupcias», decisión en la que también se dispuso su aplicación retroactiva a partir del 7 de julio de 1991, es decir, en los mismos términos que se ordenó en la sentencia CC C4821998, respecto de la frase «siempre que ambos hubieran permanecido solteros durante el concubinato», prevista en el artículo 55 ibídem, es preciso tener en cuenta lo siguiente: Esta Corte, en sentencia CSJ SL413-2022, al analizar un caso en el que se cuestionó la diferencia de trato para las situaciones consolidadas antes de la entrada en vigor de

nuestro ordenamiento constitucional con las acaecidas con posterioridad a esa data, concluyó que existen valederas razones que fundamenten un trato segregacionista entre aquellas personas que a la luz del artículo 62 de la Ley 90 de 1946, contrajeron nuevas nupcias antes de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, y aquellas que lo hicieron con posterioridad a ésta, era viable el reconocimiento de la prestación.

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Radicación n.° 81565 Al efecto, los apartes pertinentes señalan lo que sigue: Esa interpretación jurisprudencial, se reitera, que permite acceder a la pensión de sobrevivientes a aquellas mujeres (también hombres) que contrajeron nuevas nupcias en vigencia de la Constitución Política de 1991, y lo elimina a aquella(o)s que lo hicieron con antelación a dicho suceso, basado exclusivamente en un criterio normativista, cae en una distinción odiosa, que, aunque no sea intencionada, produce un efecto discriminatorio funesto. En primer lugar, porque marca un retroceso sobre el origen y razón de ser de dicha prestación, que tanto se ha venido defendiendo en la jurisprudencia laboral, pues desde su creación legal ha tenido como finalidad brindar soporte y ayuda a los miembros del grupo familiar, quienes se ven abocados no solo a la pérdida de un ser querido, sino a la orfandad de quien proveía aporte económico para el hogar y que, finalmente, no encuentra en aquella posición, más que un mandato machista y patriarcal que, principalmente, le imponía a la mujer negar su posibilidad de restablecer su vida afectiva y sentimental a cambio de un

beneficio económico, como si la viudez pasara de ser un estado civil a un derecho de índole económico o patrimonial, pero en general, como una especie de castigo al rol individual o como persona de quien por muchos años ejerció las labores domésticas (hoy denominada economía del cuidado) y que luego intenta una nueva opción de vida. Es más, mantener sin ninguna crítica la posición de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, que antes de la Constitución Política de 1991, perdieron el derecho ante la consumación de la condición resolutoria del art. 62 de la L. 90 de 1946, para decir, que ello estaba justificado a la luz del régimen constitucional de la época, significa negar la trascendencia de esa prestación pensional, porque en el mismo sentido que ocurre con esta pensión en vigencia de la L. 100 de 1993, en la cual, el miembro de la pareja que sobrevive tiene derecho a recibirla si cumple los requisitos legales como forma de recibir una protección económica, también es un reconocimiento a la labor que cumplió al ayudar a construir la prestación, bien, porque se encargó de las labores domésticas o cuidado de los hijos, ora porque dio apoyo afectivo, o acompañamiento económico en algún momento, entre otras situaciones que permitieron sumar semanas o tiempo de servicio en el afiliado, es decir, que en la pensión siempre hay una mirada conjunta y no únicamente el propio esfuerzo; eso mismo se notaba, incluso con mayor vigor en época anterior al nuevo régimen constitucional por el marcado papel de la persona que sólo dependía de quien prestaba los servicios remunerados, esto

es, que la construcción de la pensión de sobrevivientes en cabeza del cónyuge o compañero sobreviviente, aunque no fuera visible

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Radicación n.° 81565 antes de 1991, estaba presente y no se diferencia de lo que ocurre con el nuevo grupo poblacional surgido con el nuevo régimen constitucional. Por otro lado, el argumento sostenido por el legislador en el estudiado precepto normativo, parte de suponer que al contraer un nuevo vínculo matrimonial la viuda o viudo recibirá lo necesario para su subsistencia del nuevo integrante, lo que hace nugatorio su derecho a la pensión de sobrevivientes, pero en la práctica o en el terreno de los hechos, se podía presentar, que el beneficiario recibiera otros ingresos producto de una labor, terceros, o explotación de un bien, o la ayuda económica de otro miembro del núcleo familiar, premisa que, tratándose de la misma pensión en la actualidad, la jurisprudencia ha permitido su goce no obstante el beneficiario tener otras entradas económicas, lo que significa, que para el anterior grupo poblacional, la restricción estaba fincada más en un criterio moral consistente en guardar la imagen o memoria al afiliado o pensionado, siendo aún más evidente la discriminación entre beneficiarios de una prestación con orígenes y propósito similar, a costa de sacrificar garantías fundamentales como lo son la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad, incluso, la conformación de un nuevo núcleo familiar. En segundo lugar, no se desconoce que la Constitución Política de 1886, que rigió el ordenamiento jurídico colombiano desde

finales del siglo XIX hasta finales del siglo XX, bajo cuya égida se emitió la Ley 90 de 1946, estuvo orientada por unos principios ideológicos conservadores, y que, bajo su imperio se intentó justificar la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes para aquellas viudas y viudos que decidían rehacer su vida sentimental contrayendo nuevas nupcias, pero bajo ese mismo marco constitucional, y ante el panorama internacional que se estaba vertiendo, por ejemplo, con la aprobación misma de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1979, incorporada a la legislación colombiana mediante la L. 51 de 1981, se podía replantear el trato discriminatorio y lesivo de los derechos mínimos fundamentales de aquel grupo poblacional, particularmente femenino que contrajeron nuevas nupcias antes de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991. De manera que, no estaba tan justificada la restricción, y con mayor razón, si desde antes existían unos instrumentos internacionales que prohibían cualquier distinción por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, de origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición, y con ello, dar un trato de inferioridad, exclusión o estigmatización a una persona o grupo de personas para privarlas activa o pasivamente, de gozar de los mismos derechos de los que disfrutan otras.

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Así las cosas, existen dos grupos poblacionales frente a una prestación pensional que en sus orígenes y propósitos se ha mantenido inalterable, independientemente de cada uno de los requisitos que las normas han ido introduciendo para su causación: uno que tuvo que renunciar al derecho que ayudó a construir para dar prevalencia a la opción de vida seleccionada, y otro, que pese a haber conformado un nuevo núcleo familiar y habérsele privado del derecho pensional que también ayudó a forjar, por la azarosa fecha que dio lugar a la expedición de una nueva Constitución Política, y bajo unos contenidos materiales expresos de reconocimiento a una carta de derechos, puede restablecer el goce de la prestación, lo cual, la jurisprudencia no puede mantener o privilegiar en desmedro de los primeros, como si por el hecho de haber exteriorizado un proyecto de vida y concretarlo fuera una forma de castigo, persistiendo sus efectos en el tiempo, siendo que, es deber del Estado, a través de todas sus autoridades, con mayor razón, la que está en cabeza del operador judicial, eliminar toda clase de discriminación para lograr la igualdad jurídica entre los sujetos de derecho, principalmente, que los dos grupos poblacionales puedan participar en todas las esferas de la vida y ejercer el conjunto de derechos sin lugar a arrepentimientos por haber decidido cómo vivir. En tercer lugar, y volviendo al artículo 62 de la Ley 90 de 1946, y a los efectos de inexequibilidad plasmados en la sentencia CC C-568-2016, no puede quedarse la jurisprudencia laboral en señalar enfáticamente, que allí existe un obstáculo para el

reconocimiento y goce del derecho a la pensión de sobrevivientes de dominio patriarcal que termina imponiéndole a la viuda o el viudo u