CSJ - SL1977-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1977-2023 Radicación n.° 93163 Acta 028 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ ALBARRACÍN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de septiembre de 2020, en el proceso que instauró en contra de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS SA) y al que fue vinculada la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR SA), como litisconsorte necesario por pasiva. AUTO

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Radicación n.° 93163 Se acepta la renuncia del poder presentada por la abogada María Claudia Tobito Montero como representante de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, identificada con la cédula de ciudadanía n.º 1.020.786.735 y la tarjeta profesional n.º 300.432 del Consejo Superior de la Judicatura, según memorial allegado el 6 de julio de 2022.

I. ANTECEDENTES Jorge Eliécer Hernández Albarracín llamó a Colpensiones y a Colfondos SA pretendiendo que se declarara la «nulidad» de la afiliación efectuada al Régimen de Ahorro Individual y, en consecuencia, que se condenara a

Colpensiones a recibirlo y tenerlo como afiliado; asimismo que se condenara a Colfondos SA a restituir a Colpensiones los valores obtenidos en virtud de su vinculación, tales como cotizaciones, rendimientos financieros, intereses moratorios y la indexación de las condenas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones, en los periodos comprendidos entre el 20 de septiembre de 1975 y el 10 de mayo de 1978, del 18 de julio de 1989 al 1. ° de julio de 1990 y del 21 de febrero al 1. ° de octubre de 1991; indicó, que desde el 10 de mayo de 1994 al 31 de octubre de 1995 estuvo vinculado a la Secretaría General de la Alcaldía de Bogotá, época en la que realizó aportes a pensión a la Caja de Previsión Social del Distrito, que luego se trasladó al RAIS a través de Colfondos; que al momento de su traslado no fue

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Radicación n.° 93163 asesorado respecto del régimen que más le convenía, teniendo en cuenta, entre otras cosas, su historia laboral, la edad, y el tiempo que llevaba laborando y cotizando, que tampoco se le informó cuánto debía ser el capital que necesitaba acumular en su cuenta de ahorro individual, ni sobre el derecho de retracto, entre otros aspectos; que el 27 de noviembre de 2017 le solicitó a Colpensiones el traslado del Régimen de Ahorro Individual Solidario (RAIS) al Régimen

de Prima Media (RPM). Al dar respuesta a la demanda, las accionadas se opusieron a las pretensiones incoadas en su contra. Colpensiones, en cuanto a los hechos, aceptó los concernientes a la afiliación del demandante al ISS, el número de semanas cotizadas, así como la reclamación administrativa; respecto a las fechas de afiliación al ISS las aceptó parcialmente y, aclaró que inicialmente el demandante se afilió desde el 20 de septiembre de 1976 al 10 de mayo de 1978; frente a los demás indicó que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, validez del negocio jurídico y compensación. Colfondos SA, en lo referente a los hechos, aceptó lo relacionado con la comparación de las simulaciones pensionales en los dos regímenes; y frente a los demás, indicó

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Radicación n.° 93163 que no le constaban o que no eran ciertos. Igualmente, precisó que el traslado inicial al RAIS, del señor Jorge Eliécer Hernández, se dio con la Administradora de Pensiones Porvenir SA. Como medios exceptivos planteó los que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, buena fe, compensación y pago, saneamiento de cualquier presunta nulidad de la afiliación, ausencia de vicios del consentimiento, obligación

a cargo exclusivamente de un tercero y nadie puede ir en contra de sus propios actos. Mediante auto del 14 de diciembre de 2018, el juzgado vinculó como litisconsorte necesario por pasiva a Porvenir SA, la que, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban. Propuso como excepciones perentorias las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. En audiencia pública del 23 de agosto de 2019, el juzgado ordenó vincular como litisconsorte necesario por pasiva al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones – FONCEP, quien en escrito de contestación de la demanda presentó como excepción previa, la de falta de legitimación en la causa por pasiva, cuya resolución fue pospuesta para definirla de fondo.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación o traslado del demandante JORGE ELIECER (sic) HERNÁNDEZ ALBARRACÍN al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y por ende a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS SA, conforme a lo expuesto en la parte

motiva de la sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SAa (sic) devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido, entre el 01 de octubre de 1994 al 31 de octubre de 1995, con motivo de la afiliación del demandante JORGE ELIECER (sic) HERNÁNDEZ ALBARRACÍN, como cotizaciones, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la ineficacia.

PARÁGRAFO: Se autoriza efectuar el descuento del dinero que trasfirió a la AFP PORVENIR con ocasión al traslado de fondo solicitado por la demandante el 01 de noviembre de 1995.

TERCERO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS SA a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante JORGE ELIECER (sic) HERNÁNDEZ ALBARRACÍN, desde el 01 de noviembre de 1995 como cotizaciones, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses

como los dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la ineficacia.

CUARTO: DECLARAR que la demandante JORGE ELIECER

(sic) HERNÁNDEZ ALBARRACÍN, para efectos pensionales, se

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Radicación n.° 93163 encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto I.S.S., y hoy administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por las razones expuestas.

QUINTO: DESVINCULAR a FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONESFONCEP, por las consideraciones expuestas.

SEXTO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONESFONCEP de acuerdo con las consideraciones expuestas.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 4 de septiembre de 2020, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir SA, Colfondos SA y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última entidad, decidió: PRIMERO: DECLARAR que de conformidad con los precedentes

jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993.

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CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido (sic) en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado,

con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes. SEPTIMO (sic): DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el (sic) intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DECIMO (sic): DECLARAR que Colpensiones y las AFP Porvenir y Colfondos S.A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos.

ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

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TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora.

QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación del demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de octubre de 1995, fecha del traslado a COLFONDOS S.A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría.

EN CONSECUENCIA: PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a la AFP PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, más cuando el acto de afiliación a PORVENIR S.A., no se tuvo por válido, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan

tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación del actor al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose un derecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia se revocan y se imponen al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que el problema jurídico se orientaba a determinar si resultaba procedente declarar la «nulidad» o ineficacia de la afiliación del demandante del RPM al RAIS, y en caso afirmativo, si eran atendibles las solicitudes de volver al primero, administrado por Colpensiones, y las demás condenas

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Radicación n.° 93163 solicitadas, atendiendo los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso. Indicó que el acto jurídico de afiliación al Sistema General de Pensiones nace de la ley, que impone al trabajador dependiente e independiente vincularse al régimen pensional que libremente escoja, con el objeto de atender la forma en que se financiará la pensión de vejez, en las condiciones establecidas de manera previa por el legislador, a las que se somete el afiliado, según el régimen elegido. En consecuencia, precisó que tal acto es libre y

voluntario, así mismo, que se encuentra sometido a las normas previamente dispuesta por el legislador y a los cambios que se introducen a partir de la expedición de nuevas leyes, sin que exista posibilidad de negociarlas, ni al momento de la afiliación ni cuando se producen aquellos, razón por la cual se descarta la naturaleza contractual asignada por algunos. En cuanto a las limitaciones al traslado de régimen pensional, señaló que no solo es un acto que impacta al afiliado en la forma como se financia su pensión, pues esa decisión también afecta las finanzas de ambos regímenes, por ello el legislador previó que estabilizar el número de afiliados en un tiempo prudente anterior al de la fecha de causación de la pensión, era esencial para la sostenibilidad financiera, razón por la cual, limitó la posibilidad de traslado, correspondiendo según la Ley 797 de 2003, a diez años o

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Radicación n.° 93163 menos de cumplir la edad pensional, quedando consignadas las razones en la sentencia CC C1024-2004. Por otra parte, arguyó que la jurisprudencia de la Corte ha interpretado las normas que se refieren al deber de información de las AFP, definiendo que su incumplimiento imposibilita la libertad de elección a uno en específico, determinando tres etapas en la regulación, que se traducen en los deberes de información, de asesoría y buen consejo y doble asesoría, tal y como se establece en la sentencia CSJ SL1452-2019. Respecto de lo anterior, expresó:

La sentencia citada analiza el contenido del deber de información en cada una de las etapas, dejando en evidencia su evolución, pasando de uno menos concreto a uno con la puntualidad de comparar valores de la mesada pensional, lo cual tiene una razón lógica: Una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez años de desarrollos legales y económicos que acompañaron la aplicación de la Ley 100 de 1993 y, otra muy diferente, suministrar información después de veinte años, cuando entre otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en el año de 1994 (o para el caso el año 2000), se convierten en variables determinadas tanto por los cambios introducidos en la ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el monto de la pensión en forma concreta. Sobre la aplicación de la Ley en el tiempo, ha reiterado la jurisprudencia Sala de Casación Laboral, que las normas bajo las cuales se juzgan los actos jurídicos son las vigentes al momento de su ocurrencia, que en el caso del demandante corresponden a las vigentes en el año 1995 en que realizó su afiliación al RAIS (folio 165), siendo las aplicables las contenidas en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto n° 663 de 1993; los artículos 4, 14 y 15 del decreto 656 de 1994, que

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Radicación n.° 93163 dan marco al deber de información, en lo que se ha denominado la primera etapa. Posteriormente relacionó las normas correspondientes a la primera etapa del deber de información, a saber, los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; el 97 num. 1.° del Decreto 663 de 1993; el 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y señaló que, de estas, salta a la vista que la relacionada con el presente caso es el art. 4, que hace responsables a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se puedan causar a los afiliados, y los del literal j) del art. 14 ibidem, que impone un deber de asesoría, cuando así lo requiera el afiliado para la contratación de rentas vitalicias. De otro lado, agregó que en cuanto a la aplicación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —Decreto 663 de 1993—como fuente del deber de información, resulta forzada su aplicación, porque para entonces no existían las AFP, como lo evidencia la fecha de su expedición y lo confirma su art. 1.°, por lo que no puede esperarse encontrar un contenido material del deber de información sobre asuntos pensionales, o no al menos en la forma descrita por la jurisprudencia para esta primera etapa, al señalar que debe incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, y la pérdida del régimen de transición, porque no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993. En lo relativo a la naturaleza y aplicación de las normas

sancionatorias en materia de afiliación al régimen pensional, expresó que como lo ha reiterado la Corte, la consecuencia

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Radicación n.° 93163 jurídica o sanción al incumplimiento del deber de información, es la ineficacia del acto de afiliación, prevista en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, al interpretar que su inobservancia atenta contra la libertad de elección prevista en el art. 13 ibidem, porque en síntesis, no puede ser libre una decisión desinformada. Señaló que para la imposición de los efectos sancionatorios se requiere la declaración de una autoridad administrativa (el Ministerio de Salud, o el del Trabajo, o la Superintendencia de Salud), que son las competentes para que se declare la violación, y al imponer la multa surge la consecuencia accesoria que consiste en dejar sin efecto la afiliación para dar paso a una nueva, si lo desea el afectado. Recordó que siendo el art. 271 de la Ley 100 de 1993, la fuente invocada para dejar sin efecto la afiliación al RAIS, debe considerarse que los regímenes sancionatorios solo pueden establecerse en leyes, de tal suerte, que solo el Congreso pueda adoptarlos en virtud del principio denominado reserva de ley, lo que implica que las correspondientes sanciones solo puedan ser impuestas por las autoridades competentes, acatando el debido proceso, dentro del plazo previsto por la ley y con la dosificación señalada en ella. Añadió que la jurisprudencia ha señalado que cuando

la ineficacia del traslado de régimen pensional, emana del deber de información por parte de las AFP, transgrede el derecho a la libre elección prevista en los arts. 13 y 271 de la

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Radicación n.° 93163 Ley 100 de 1993, y conduce a la ineficacia de la afiliación, la cual debe entenderse en sentido estricto, por lo que deberá, en consecuencia, producirse el restablecimiento previsto en el art. 1746 del CC. En lo concerniente al caso concreto, expresó: Las pruebas que se practicaron dan sustento factico (sic) a las conclusiones anteriores en la medida en que demuestran la fecha de afiliación del demandante, la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado, y la falta de demostración de perjuicios a cargo de COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A., como resulta evidente de los siguientes medios: Del documento visible a folio 190, se evidencia formulario de afiliación a HORIZONTE hoy PORVENIR S.A, a partir del 14 de diciembre de 1994, pero el demandante en su interrogatorio manifestó que no tuvieron por válida esta actuación como quiera que el sistema de seguridad social integral, en el Distrito entró a regir en el año 1995, por lo que el 31 de octubre de esa anualidad, el accionante procedió a vincularse al Fondo Privado COLFONDOS S.A. (folio 165). Según la historia laboral reportada por COLPENSIONES, se logra determinar que el actor estuvo afiliado al ISS, donde realizó

cotizaciones entre septiembre de 1976 y octubre de 1991 (folio 127). Mientras que entre mayo de 1994 y octubre de 1995, efectuó aporte a la Caja de Previsión Social del Distrito (folio 34). Del interrogatorio de parte, absuelto por el señor JORGE ELIECER (sic) HERNANDEZ (sic) ALBARRACIN (sic), se establece que es abogado especialista en derecho laboral. Aseguró que se afilió al RAIS, porque para dicha fecha llegaron unos asesores de un fondo privado, quienes en una charla que duró entre 10 y 15 minutos, le informaron que el ISS se iba a liquidar, que la cuantía de la mesada pensional podía ser superior a la que percibirían en el ISS, que podía pensionarse a la edad que quisiera. Que tenía conocimiento que se podría trasladar de régimen cada cinco años y que entendió que solo podría retornar al ISS, cuando le hicieran falta 10 años o menos "esa norma que usted habla implica desde mi concepto que la ley se podía aplicar a aquellas personas que les faltara en ese momento 10 años o menos, para ese momento a mí me faltaba muchos años más, no me aplicaba esa norma y así lo creí de una. manera clara." Adicionalmente, el traslado se efectuó en el año 1995 y solo hasta el 2017, el actor se interesó por su situación pensional (folio 36

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Radicación n.° 93163 y 165), lo que da cuenta que la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos, y acceder a las

suplicas de traslado o retorno al RPM desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema. De las pruebas citadas se establece tanto la fecha de la afiliación del demandante, como la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de la AFP COLFONDOS S.A. Y PORVENIR S.A., más cuando la afiliación a esta última no tuvo validez, según las pruebas aportadas; además de determinarse que Colpensiones, no participó en al acto de afiliación al RAIS, porque ni patrocino su traslado, ni intervino en dichas diligencias. Por las razones expuestas, se declarara la falta de presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; se revocarán la condenas impuestas a PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A., por ausencia de la demostración de perjuicios causados con ocasión de la afiliación, a la luz de lo dispuesto el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 y, se revocaran las condenas impuestas a Colpensiones, por ser ajena a la decisión de traslado de régimen tomada por el afiliado, ajena a las invocadas deficiencias en el deber de información, y por no participar en acto contractual alguno, que le pueda imponer restituciones de ninguna clase a la luz del artículo 1746 del Código Civil, habida cuenta que el acto de afiliación no tiene carácter contractual y la norma en cita no aplica a la regulación de actos de la seguridad social que tienen regulación propia, sin que pueda acudirse a un estatuto ajeno.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Jorge Eliécer Hernández Albarracín, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: CONFIRME el fallo de primera instancia que dispuso declarar la ineficacia del traslado realizado por mi poderdante del régimen

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Radicación n.° 93163 de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; que el demandante se encuentra válidamente afiliado a Colpensiones y condenó a COLFONDOS S.A., (AFP que recibió la totalidad de los aportes para pensión) a devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido, como cotizaciones, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales con todos sus frutos e intereses, rendimientos, sin descuento alguno ni por administración o cualquier otro concepto. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones y Porvenir SA, los cuales se resuelven en forma conjunta, en la medida en que acusan normas similares, la argumentación se complementa y persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes normas: […] Artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los Artículos 13 Literal B, 31, 90, 91 Literal d, 271, y 272 de

la Ley 100 de 1993, los Artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los Artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el Artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, el Artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los Artículos 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, los Artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de Marzo de 1994, el Artículo 167 del Código General del Proceso, los Artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los Artículos 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política. Alega que la conclusión del sentenciador de segundo grado es equivocada, pues al haber considerado que no tenía expectativas ni derechos pensionales consolidados, desconoció el precedente jurisprudencial, y el deber de

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Radicación n.° 93163 información que tienen y deben cumplir las administradoras respecto a sus afiliados. Precisa, que el juez colegiado señaló que cuando las administradoras de pensiones incumplan con aquella obligación, la sanción que se debe imponer es una multa y dejar sin efectos la afiliación, siendo esto competencia del Ministerio del Trabajo. De otro lado indica que la vulneración al deber de información tendría que ser analizado desde la figura jurídica

de la ineficacia, por lo que no podría ser examinado desde el régimen de las nulidades, toda vez, que allí se requiere probar algún vicio del consentimiento, siendo este el efecto previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, reitera que el Tribunal no aplicó el precedente jurisprudencial, y que este olvidó la obligación que le asiste a las administradoras de suministrar información completa, comprensible y oportuna, así como, que son estas quienes deben demostrar que la asesoría brindada cumpla con las características antes mencionadas, situación que no quedó acreditada dentro del proceso. Afirma que con la sola suscripción del formulario de afiliación no es posible dar por cumplido el deber de información, toda vez que la jurisprudencia ha señalado que no basta con la firma de aquel, criterio que se refuerza en la sentencia del 9 de sep. 2008, rad. 31989, ratificada en providencia CSJ SL19447-2017.

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Radicación n.° 93163 Aunado a lo anterior, argumenta que el artículo 1604 del CC dispone que la prueba de la diligencia y cuidado, concierne a la administradora del RAIS, toda vez que el cumplimiento de estos deberes no solo se prueba con traer a colación documentos suscritos, sino que también debe ir acompañado de la evidencia de que la asesoría ofrecida era suficiente, conforme las exigencias contempladas en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, precisa que el Tribunal se pronunció respecto de las restituciones o compensaciones, referente a

que se dan en caso de nulidad, pero para hacerle extensivas obligaciones al afiliado, frente a lo cual trae a colación lo señalado por esta Corte en sentencia CSJ SL2877-2022.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […]artículos 1502, 1510, 1511, 1603 y 1746 del Código Civil; 167, 191 y 196 del Código General del Proceso; Arts. 59 del C.P.L. y de la S.S., 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; 2º de la Ley 797 de 2003; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3º del Decreto 692 de 1994 y artículos 1º, 10 y 12 del Decreto 720 de 2004.

Aduce que la violación de la ley se generó con ocasión de la apreciación errada del Tribunal respecto de los siguientes medios de prueba:

1. Escrito de demanda.

2. Interrogatorio de parte formulado al demandante en la audiencia de trámite celebrada por el Juzgado 23 Laboral

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Radicación n.° 93163 del Circuito de Bogotá el 18 de noviembre de 2