CSJ - SL19814-2017

03 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL19814-2017 Radicación n.” 53168 Acta 17 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EFRAÍN PÉREZ BROCHERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 20 de enero de 2011, en el proceso que instauró contra La EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - ECOPETROL S.A. - I ANTECEDENTES EFRAÍN PÉREZ BROCHERO llamó a juicio a La EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - ECOPETROL S.A. -, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, el cual se cumplió en el Distrito de Producción El Centro, Municipio de Barrancabermeja (Santander), y terminó por acogerse al

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Radicación n. 53168 beneficio de la pensión de jubilación, previo el lleno de los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo; y que se condenara a pagar por los siguientes conceptos: 1) cesantías por la suma de $28.646.553, dejados de pagar en la liquidación, ii) pensión de jubilación de $3.053.961 mensuales, iii) los reajustes anuales, iv) $1.527.240 por

prima de antiguedad, v) incidencia salarial de la prestación carne reglada en el art. 57 parágrafo de la CCT, como salario en especie, vi) $870.421 por prima de servicios, viii) subsidio de alimentación de $52.900, ix) $12.569 por prima de vacaciones, x) reliquidación de las prestaciones sociales por los últimos tres años, xi) la incidencia de $10.857 mensual según artículo 121 de la CCT, para efectos de liquidar pensión de jubilación, cesantías y demás prestaciones, y además, se le pague por este mismo concepto la suma de $123.432 por incorrecta liquidación, xii) prima quinquenal establecida en el art. 102 numerales e) y g) de la convención colectiva de trabajo, que corresponde a $599.451, xiii) indemnización moratoria, y xiv) gastos, costas y agencias en derecho (f. 13 y 14 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió un contrato de trabajo a término indefinido, para laborar en el municipio de Barrancabermeja-Distrito de Producción de El Centro, corregimiento El Centro - Gerencia Centro Oriente; que su último salario era de $41.144 diarios, pagaderos en forma quincenal; atendiendo su labor de manera personal, así como las instrucciones de su empleador y cumpliendo con el horario establecido; la relación laboral se mantuvo por 24 años, 5 meses, 19 días, y

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Pp Radicación n. 53168 a término temporal 8 meses y 6 días, para un total de 25

años, 1 meses y 25 días, menos el tiempo perdido, que según ECOPETROL S.A. son 44 días, para un total de 9136 días; el 1% de julio de 2003 se acogió al beneficio de pensión de jubilación, según lo establecía el artículo 109 de la convención colectiva de trabajo vigente; y que pagaba sus aportes al sindicato, por lo que fue beneficiario de la convención colectiva. Solicitó, mediante derecho de petición de marzo 7 de 2006, la revisión de la liquidación de la pensión de jubilación, por sentirse desmejorado en la misma, por no tenerse en cuenta todos las remuneraciones con incidencia salarial, además de que se le reliquidaran los últimos 3 años de prestaciones sociales, al cual se le dio respuesta negativa; que venía recibiendo auxilio de alimentación durante toda su vida laboral, generando una incidencia salarial de $52.900 mensuales; recibió, como salario en especie en el último año, la cantidad de 272 bolsas de carne de primera calidad, de tres libras cada una, de $3800 por libra; que en el último año de servicio le pagaban la prima de antiguedad la suma de $1.234.320, cuando en realidad debió recibir $2.761.560 que equivalían a 30 días; que para el año 2002, recibió una prima de servicios por $1.080.541, y debía recibir $1.797.435; que al pensionarse recibió la suma de $67.726.514 por cesantías, pero debían pagarle $96.373.067; que fue liquidado con el salario devengado en el año 2002, sin reconocerle los aumentos del años 2003; y que no se incluyó en la

liquidación la bonificación que percibió al momento de su retiro (f£.? 2 a 7 del cuaderno principal).

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Radicación n. 53168 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la existencia del contrato laboral y sus extremos, salario, y que el demandante era beneficiario de la convención colectiva del trabajo; que no presentó reclamación frente a las incidencias salariales de la carne; que los 44 días perdidos corresponden a licencias no remuneradas; que el actor le da una interpretación errónea al artículo 109 de la CCT, por lo que en ella se estipula, que ECOPETROL reconoce la pensión de jubilación o vejez, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y que se reconocerá un 2.5% adicional por cada año, cuando supere los 20 años iniciales, lo cual se hizo con el demandante; que elaboró, en debida forma, la liquidación de prestaciones sociales, por lo que los cálculos hechos por el actor son errados; que el suministro de carne no es salario en especie sino un beneficio expresamente excluido de la liquidación de prestaciones sociales; que la liquidación de la prima de antigúedad se hace con el salario base y no con el promedio Y, por último, que la bonificación de jubilación es pagada por la empresa y no constituye salario (f£. 65 a 80 del cuaderno principal). En su defensa propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y pago,

falta de causa para pedir, prescripción y la genérica (f£. 80 a 82 del cuaderno principal). SCLAJPT-10 V.00 > Radicación n.” 53168 IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 8 de octubre de 2009 (£. 275 a 290 del cuaderno principal), declaró la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido el cual terminó por acogerse el demandante a la pensión de jubilación, previo lleno de los requisitos enmarcados en la CCT y, a su vez, hizo lo mismo con las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, las cuales declaró probadas, condenando en costas a la parte demandante, y absolvió en lo demás.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 20 de enero de 2011 (f£. 316 a 334 del cuaderno principal), confirmó íntegramente la sentencia de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión lo siguiente: [...] En el citado proceso se dispuso un sistema de bonificación salarial destinado a compensar la falta de incremento de salario de los trabajadores de ECOPETROL por el tiempo transcurrido entre la expiración de la convención y la fecha en que se produjo la decisión arbitral, y un aumento adicional de 5% del salario a 9 de diciembre de 2004, respectivamente para los dos años

siguientes a la vigencia del laudo arbitral. Así entonces, es claro para esta Sala que la decisión de incrementar los salarios en los porcentajes que rigieron entre 2003 y 2006 fue establecida en 2003 por un tribunal de arbitramento y, posteriormente, en marzo de 2004, avalada de manera definitiva por una sentencia de la Corte Suprema de Justicia.

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Radicación n. 53168 Como el recurrente, con su petición, pretende desconocer lo ya decidido por el laudo arbitral mencionado en el aparte anterior, el ad quem consideró que la alzada estaba condenada al fracaso. En cuanto alos artículos 127, 128 y 129 de la CCT, que se refiere a los salarios, incluidos los de en especie, de los cuales se dijo en la apelación que fueron pasados por alto, el Tribunal informó que el tema no se encuentra formulado en la demanda, por lo que fue considerado improcedente y se relevó su estudio por no tener relación con lo discutido. Por último, sostuvo lo siguiente: [...] No sobra agregar, por demás, que no basta afirmar en una demanda por el trabajador que hubo un déficit en la solución de las liquidación de sus prestaciones sociales o de su pensión de Jubilación; es necesario probar o demostrar fehacientemente en qué consistió el mismo, es decir, su existencia y su cuantía ya que no puede aspirar a que el operador judicial recurra a inferencias o supuestos fácticos no probados en la forma contundente, para hallar valores ocultos o situarse en la función de impartir justicia, como tampoco que pueda recurrirse al carácter constitucional del

principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales y del in dubio pro operario, para perfilar las pretensiones que adolecen de vaguedad e imprecisión, porque de ser así, caería en el error de cimentar sus fallos sobre razonamientos puramente especulativos (£. 333 del cuaderno principal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (336 a 340 del cuaderno principal).

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Manifiesta el censor en el alcance de la impugnación que: Con el presente recurso extraordinario persigue la parte demandante, que la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de fecha 20 de enero de 2011, en cuanto confirmó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado laboral del Circuito de Barrancabermeja; para que en sede de instancia revoque la de segunda y primera instancia y en su lugar se condene a ECOPETROL S.A. al pago de todas y cada una de las pretensiones invocadas (f.9 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se pasan a estudiar de forma conjunta al compartir similares argumentos y proposición jurídica, persiguiendo los mismos fines.

VI. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, «en

la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea» de los artículos 1, 14, 16, 21, 340, 467, 476 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 25, 32, 51, 54 A, adicionado por la Ley 712 de 2001, 60 y 66 A, del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social; artículos 174, 175, 187, 251, 253 modificado por el D.E. 2282 de 1989 numeral 116 del Código de Procedimiento Civil; arts. 1%, 3 parágrafo 2”, art. 7, 57, 59, 79, 9%, 97, 98, 102, 104, 109, 118, 123, 124 de la CCT.

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Radicación n. 53168 La sentencia cuya revocatoria total se solicita, violó indirectamente por aplicación indebida, las normas constitucionales, las sustantivas y procesales del trabajo, que acaban de indicarse, en relación con las disposiciones procesales tanto laborales como civiles que de igual manera se enlistaron, a consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el ad quem, por haber dejado de apreciar las pruebas que se relacionan más adelante, lo que condujo finalmente al Tribunal a conclusiones contrarias a la realidad probatoria, en contra del interés de mi representado. El recurrente, manifiesta que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas:

1. Convención Colectiva de Trabajo que se ve a los folios 192 a 273, con su respectiva nota de depósito, y en todas las hojas se observa el sello del ministerio de la protección social, al

folio 200 depósito hecho por el apoderado general de

ECOPETROL S.A. DR. NESTOR RAUL PORRAS, y el

presidente de la Unión Sindical Obrera, USO, SR. HERNANDO HERNANDEZ PARDO, hay sellos de recibido de archivo sindical con fecha 22 de junio de 2001; y al folio 255 aparece el sello del ministerio de la protección social, archivo sindical, que dice que el presente ejemplar "es fiel copia tomada de su original, depositada el 12 de junio de 2001" y que se retiró el 9 de noviembre de 2006; al folio 191 del expediente aparece la comunicación dirigida y firmada por este apoderado al señor Juez de Barrancabermeja, mediante el cual se le allega la Convención con el cumplimiento de los requisitos legales, hay firmas de recibido y fecha del 16 de marzo del 2009.

2. Liquidación de la pensión de jubilación, folios 25 a 28 y 85 a 91.

3. Ultimo salario recibido por el trabajador según recibo de pago de Junio(sic) 30 de 2003, $41.144,00 pesos, folio 92.

4. Comunicación de agotamiento de la vía gubemativa del 23 de Agosto (sic) de 2005, folios 32 a 34.

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5. Respuesta de ECOPETROL S.A. de fecha marzo 22 de 2006, certificando el salario en especie came, entregado al trabajador durante su último año de servicio, folio 21 y22.

6. Certificación dada por la oficina de inspección de precios y protección al consumidor dada por la alcaldía de Barrancabermeja, folio 24.

7. Recibo de pago de salarios durante su último año, folio 42 a 54, en los cuales consta los salarios y los conceptos pagados durante cada quincena y así mismo los descuentos realizados durante ese mismo periodo, que son la prueba fehaciente para certificar lo pagado por ECOPETROL en sus diferentes conceptos, considerando que no hay otra forma de que pueda apreciar los salarios recibidos para efectos de pedir una reliquidación de pensión de jubilación, cesantías y demás prestaciones, no es un capricho llenar el expediente de papeles, sino por el contrario que son las únicas pruebas valederas a efectos de entablar una reclamación.

8. Audiencia de conciliación de fecha 17 de mayo de 2007 que se ve a folio 111, en donde aparece el decreto de pruebas.

9. Peritazgo realizado por el auxiliar de la justicia JUAN CARLOS DIAZ CARIZ mediante el cual conceptúa que la came entregada por ECOPETROL al trabajador durante su último año tuvo un valor de $2.188.800,00, folios 128 y 129.

Manifiesta como errores de hecho en que incurrió el Juez colegiado, los siguientes:

1. Declarar como INAPLICACBLE la C.C.T.V. aportada al proceso, como apoyo o fundamento jurídico para la validez de las pretensiones incoadas, coloca a los Honorables Magistrados del Tribunal Superior de Bucaramanga, en una violación indirecta por aplicación indebida, incurriendo en vía de hecho al considerar que

para el incremento salarial su aplicación esta ceñida a lo establecido en el laudo arbitral, dejando de apreciar la comunicación del folio 25, donde ECOPETROL le manifiesta al trabajador que su pensión de jubilación se hará efectiva a partir del 1 de julio de 2003, fecha en la que termino(sic) su contrato de trabajo, prueba esta que es calificada en tratándose de establecer la fecha de terminación de un contrato, y en consecuencia la aplicación a la aplicación de las normas vigentes para esa misma fecha. “sobre el anterior particular, ha de decirse que tal especie de pretensión no esta (sic) llamada a prosperar por cuanto los reajustes salariales anuales solicitados fueron tema de análisis y decisión en laudo arbitral.”

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9 Radicación n. 53168 La anterior apreciación corresponde a un evidente error de hecho, por cuanto el laudo arbitral, como así lo expresan los árbitros y que fue confirmado por la corte suprema de justicia en sentencia del 31 de Marzo(sic) de 2004, establece que dicho laudo se aplica a los trabajadores con contrato vigente al 9 de Diciembre de 2003 y conforme se dijo anteriormente, en prueba calificada la del folio 25, el ex trabajador se encontraba gozando el beneficio de su pensión a partir del 1 de julio de 2003. 2.Dar por demostrado sin estarlo, que el laudo arbitral se le aplica al trabajador que termino(sic) su contrato de trabajo el 30 de junio de 2003, es aplicar una norma inexistente para el momento del

acogimiento al beneficio de la pensión de jubilación de EFRAIN PEREZ BROCHERO, y con tal actitud se violan derechos fundamentales de acceso a la justicia, y de aplicación por favorabilidad del art. 21 del C.S.T., no dando aplicación a los arts. 476, 67 y 479 del C.S.T.

3. No dar por demostrado estándolo que la C.C.T. es la norma aplicable para el momento de la liquidación de la pensión de jubilación al trabajador de acuerdo con el artículo 479 numeral 2, modificado por el decreto ley(sic) 616 de 1954, art. 14, y que en su numeral 2 dice: 2. formulada así la denuncia de la convención colectiva, esta continuara vigente hasta tanto se firme una nueva convención.

4. No dar por demostrado estándolo, que ECOPETROL S.A. no hizo el incremento salarial a los trabajadores para el año 2003 conforme se puede apreciar en los recibos de pago que reposan en el expediente, del 15 de julio del 2002 al 30 de junio de 2003, folios 42 a 54 en donde se puede ver que devengaba un salario básico de $41.144 pesos, durante el año 2002 y los seis meses del 2003.

5. Dar por demostrado sin estarlo, que el aumento salarial para el trabajador estaba sujeto a la aplicación del laudo arbitral, norma que para el 1 de enero de 2003 cuando empezaba a regir el nuevo salario era inexistente.

6. No dar por probado estándolo, que ECOPETROL S.A. suministró al trabajador, a título gratuito salario en especie came para el trabajador y su familia de acuerdo con la comunicación de

Marzo(sic) 22 del 2006, RPM-1280 folio 21 y 22.

7. No dar por demostrado estándolo, que la carne suministrada por ECOPETROL S.A. para el año 2003 tenía un valor de $3.800 pesos libra, folio 24.

8. No dar por demostrado estándolo, que la carne recibida por el trabajador durante su último año de servicio, tenía un valor de $2.188.800,00 pesos, según lo dictaminado por el perito en los

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5 Radicación n. 53168 - folios 128 y 129, y que estos a su vez generaban una incidencia salarial de $258.400,00 pesos mensuales.

9. Dar por demostrado sin estarlo, que la came suministrada por ECOPETROL S.A. al trabajador, era una gabela y no una prestación salarial conforme al art. 57 de la C.C.T.

10. Dar por demostrado sin estarlo, que la came que ECOPETROL S.A. suministraba a los trabajadores lo hacía a título de venta sin presentar prueba alguna.

11. No dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con el Peritazgo ordenado por el señor juez en la audiencia de conciliación del 17 de Mayo de 2007, folio 109 a 111, el señor JUAN CARLOS DIAZ CARI perito auxiliar de la justicia en Barrancabermeja presento(sic) al señor juez, folio 128 y 129, el valor de la carne entregada por ECOPETROL al trabajador a título gratuito, durante su último año, ascendió a un total de %2.188.800,00 pesos, que tienen una incidencia salarial de

$258.400,00 pesos mensuales.

12. No dar por demostrado estándolo, que el A-Quo, dio aplicación indebida a la C.C.T.V. para en su lugar aplicar erróneamente el art. 174 del Código Procesal Civil, que en tratándose de la legislación laboral, la Constitución Nacional ha establecido en su art. 53, que existiendo Convencionales Colectivas son estas de preferente aplicación en el manejo de las relaciones obreropatronales.

En el desarrollo del cargo, manifiesta que el ad quem no realizó el estudio ni un buen análisis, ni profundizó en la CCT, para los años 2001 y 2002, que se prorrogó automáticamente por la presentación del pliego de peticiones de acuerdo con el art. 479, numeral 2 del CST. También manifiesta, que la petición, de que se tenga en cuenta los aportes hechos por la demandada a CAVIPETROL, fue inventada por el Tribunal, lo que demuestra la falta de lectura de la demanda. Indica que la carne, como salario en especie, es una prerrogativa pactada convencionalmente en el art. 57 de la

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Radicación n. 53168 CCT y ECOPETROL la entrega para dar cumplimiento al pacto convencional, y que decir de los salarios de quienes la reciben, prueba de ellos son las escalas salariales, con nueve grupos cada una, en donde se observa que los trabajadores del área de Barrancabermeja reciben salarios inferiores a los demás distritos de ECOPETROL, donde dicho escalafón se califica como el resto, y que en los demás distritos de

ECOPETROL S.A. no reciben carne, pero tienen salarios superiores. Seguidamente sostiene lo siguiente: [...] Como se puede observar en los dos pronunciamientos de la sentencia, no hay coherencia entre ellos es decir que se viola el principio de la CONGRUENCIA y la CONSONANCIA; y además porque el a quo desestima la pretensión por razón y planteamientos diferentes a los esgrimidos por el tribunal (f£. 9 a 15 del cuaderno de la Corte). VIL. CARGO SEGUNDO Se acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta, «en la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea» de los artículos 20,21, 127, 128, 129, 306,.307, 340, 467, 469, 470, y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 51, art. 52 modificado por la Ley 712 de 2001 del C.P.T.S.S; 54A, adicionado por la Ley 712 de 2001, y art. 60 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social; artículos 175, 251, 253 modificado por el D.E. 2282 de 1989 numeral 116, 1495, 1602, 1603, 1618, 1619, 1620, 1621 del Código de Procedimiento Civil; arts. 1%, 3 parágrafo

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29 Radicación n. 53168 2%, art. 7, 57, 59, 72, 96, 97, 98, 102, 104, 109, 118, 123 y

124 de la CCT. Señala como pruebas no apreciadas por el Tribunal,

1. Convención Colectiva de Trabajo que se ve a los folios 192 a 273, aportada al proceso, y que de acuerdo al art. 175 del C.P.L. este es un medio de prueba por constituirse según la doctrina y la Jurisprudencia como una ley para las partes.

2. Derecho de petición de fecha Junio(sic) 24 de 2005 folio 30 y 31, para agotamiento de la vía gubemativa.

3. Recibo de pago de fecha 30 de Junio de 2003, que se ve a folio 92, en el cual consta, que ECOPETROL S.A. le pago(sic) por concepto de prima de vacaciones $1.575.589,00 pesos, y para efectos de tomar los factores salariales, folio 90, ECOPETROL S.A. solo le tuvo en cuenta por prima de vacaciones $1.193.173,00 pesos, es decir que pago(sic) mas(sic) y tuvo en cuenta menos, lo cual hace que la liquidación sea deficitaria.

4. Con relación a las sobre remuneraciones, que incluye tiempo diumo, descanso trabajado, dominicales o festivos, remuneración noctuma, y de acuerdo con los recibos de pago de los folios 42 a 54, ECOPETROL S.A. le pagof(sic) por este concepto $11.728.319,00 pesos, que se puede ver consolidado al folio 17 cuadro 1, ECOPETROL para efectos de la liquidación final, folio 90, solo le tuvo en cuenta $11.602.486,00 pesos, es decir que por este concepto también la liquidación es deficitaria.

El art 51 del C.P.L.S.S. establecen los medios de prueba, el art. 253 del C.P.C. modificado por el D.E. 2282 de 1989 numeral 116, contiene la aportación de documentos, y el art. 175del C.P.C. los medios de prueba entre los que se encuentran las declaraciones, los testimonios, los documentos, etc. Entonces no es como lo plantea la sala del Tribunal Superior de Bucaramanga, que se expresa: “no sobra agregar, por demás, que no basta afirmar en una demanda por el trabajador que hubo un déficit en la solución de la liquidación de sus prestaciones, o de su pensión de jubilación; es necesario probar o demostrar fehacientemente en que consistió el mismo, es decir, su existencia y su cuantía ya que no puede aspirar a que el operador judicial recurra a inferencias o supuestos facticos no probados en forma contundente, (...)” Si los documentos aportados al proceso le parece a la sala laboral, del tribunal superior de Bucaramanga, que no son prueba suficiente, de que otra forma se podría proba lo que ECOPETROL

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Radicación n. 53168 le pagó a sus trabajadores, lo que no le pagó, lo que le tuvo en cuenta o lo que no le tuvo en cuenta, son esos documentos, con esas cifras, precisamente las pruebas originales y calificadas que se han aportado al proceso para demostrar tanto al señor juez como al tribunal, que ECOPETROL S.A. no readlizo(sic) las liquidaciones correctamente.

5. Comunicación de Marzo(sic) 22 de 2006, RPM-1280, folios 21 y

22, dirigida por ECOPETROL S.A. al trabajador mediante la cual le hace llegar la relación de lo entregado por concepto de salario en especie came durante su último año de servicio.

6. Audiencia de conciliación de fecha 17 de Mayo (sic) de 2007 que se ve del folio 109 a 111, mediante la cual se decretan las pruebas solicitadas en la demanda.

7. Oficio dirigido a ECOPETROL al juzgador laboral, certificando la compra y la calidad de la came, folios 122 y 123.

8. Alegatos de conclusión que se ven a folios 138 a 155.

9. Contratos de trabajo, folios 94 a 99.

10. Al folio 92, aparece el recibo de pago de junio 30 de 2003, y en él se puede observar que ECOPETROL S.A. le pago(sic) por concepto de prima de vacaciones $1.575.589,00 pesos; pero teniendo en cuenta que el pago de esta prestación es proporcional al tiempo en el momento de la jubilación y según la contestación de la demanda al folio 77 el trabajador cumplió vacaciones en Febrero del 2003, es decir que hasta ese momento tenía derecho a 29 días de salario, pero si hacemos la proporción tenía 4 meses más, lo que le daría 9.6 días más, es decir, que le debía pagar 38.6 días por $41.144 pesos, para un valor total de $1.588.158,00 pesos, lo que quiere decir que ECOPETROL S.A. le adeuda $12.568,00 pesos, por la liquidación deficitaria de esta prestación.

Indica como supuestos errores de hecho en que incurrió el juez de segunda instancia,

l. Dar por probado sin estarlo, que ECOPETROL S.A cumplió a cabalidad con lo ordenado en la C.C.T. V. art. 57 y el art. 127, 128 y 129 del C.S.T. 2.Dar por demostrado sin estarlo, que la C.C.T. firmada entre ECOPETROL S.A. y la USO para el año 2001 y 2002 y que sevea los folios 192 a 273, no tenía vigencia para Junio(sic) 30 del año 2003, a pesar de lo ordenado por el art. 479 Numeral 2, del C.S.T:

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M0 Radicación n. 53168

3. No dar por demostrado estándolo, que la C.C.T.V. para el año 2001 y 2002 era la norma a aplicar en desarrollo del presente litigio.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que para definir el proceso laboral se requería la aplicación del laudo arbitral proferido el 9 de Diciembre de 2003 y aplicable a los trabajadores con contrato vigente en esa fecha.

5. No dar por demostrado estándolo que ECOPETROL S.A. liquidó Y pagó en forma deficitaria la prima de vacaciones, por cuanto esta, según el art. 97 de la C.C.T.V. son 29 días de salario y esta se paga proporcionalmente al momento de la terminación de su contrato de trabajo y derecho a la pensión de jubilación.

6. No dar por demostrado estándolo, que el art. 118 de la C.C.T. dice: “las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que recibe el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que

señala la ley” En la anterior transcripción no se hace excepción si son primas legales o extra legales y se habla en forma genérica, en consecuencia, todas las primas tienen incidencia salarial, excepto las que convencionalmente esta(sic) pactado que no lo constituyen.

7. No dar por probado estándolo, que ECOPETROL S.A. tomó valores inferiores a los pagados en los recibos de pago durante su último año y que se pueden ver de los folios 42 a 54 y cuadro número 1 de folio 17, así: El trabajador devengó por sobre remuneraciones $11.728.319,00 pesos, cuadro número 1 folio 17 y ECOPETROL S.A. le tuvo en cuenta $11.602.486,00 pesos, folio 88; pagó por prima de vacaciones $1.575.589,00 pesos folio 17 y 92 cuadro 1, y ECOPETROL S.A. solo le tuvo en cuenta $1. 193. 176,00 pesos, folio 88; pago de vacaciones en dinero recibió $2.117.197,00 pesos folio 17 cuadro 1, y ECOPETROL S.A. no le tuvo en cuenta ninguna cantidad para efectos de la liquidación, folio 88, por prima de servicio pagó $2.489.084 pesos y ECOPETROL S.A. no le tuvo en cuenta ninguna cantidad a pesar de ordenarlo el art. 118 de la

C.C.T.V.

Para desarrollar el cargo, comienza diciendo que el ad quem dejó de apreciar las pruebas allegadas al expediente, a pesar de que las mismas no fueron tachadas de falsedad, por lo que están cobijadas por el artículo 54A del Código Procesal

SCLAJPT-10 V.00

15 Radicación n. 53168 del Trabajo y de la Seguridad Social; también ataca al Tribunal, diciendo que no profundizó ni analizó, en debida forma, las pruebas. Posteriormente transcribe los artículos que referencia en la acusación, para concluir que de no haberlos interpretado erróneamente, habría llegado a la decisión de que el artículo 118 de la CCT integra, en forma general, todas las primas que recibe el trabajador y entre ellas la de servicio del artículo 306 del CST. Finalmente, reprocha al Tribunal el no haber profundizado ni analizado en debida forma las prestaciones pactadas en la CCT, y que, con todo lo anterior el fallo hubiese sido diferente (f. 15 a 21 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Pide que se desestimen los cargos, toda vez, que la sentencia fue atacada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea de ciertas normas, y esto es un defecto técnico inexcusable ya que la mencionada interpretación errónea de una norma es una transgresión que sólo es procedente plantearla por la vía directa de la violación de la ley (f.? 48 a 51 del cuaderno de la Corte).

Continúa en la réplica diciendo:

SCLAJPT-10 V.00

A Radicación n. 53168 [...] Y además del garrafal desatino cometido al plantear los dos cargos, ocurre que el litigio se originó porque doce de las quince pretensiones formuladas en la demanda inicial están fundadas en la lectura equivocada que [la parte demandante] ha hecho de la

convención colectiva de trabajo; y precisamente porque [el actor] no ha entendido bien el sentido de dicho convenio colectivo de condiciones generales de trabajo, [pues] lo único que obtuvo Jue que tanto el Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, que conoció de la causa en primera instancia, como el tribunal que profirió la sentencia impugnada en casación hubieran declarado que entre el promotor de este juicio y la Empresa Col