CSJ - SL1982-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1982-2019 Radicación n. 63129 Acta 19 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TRANSPORTES FLUVIALES BERNARDO MONSALVE Y CIA LTDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de octubre de 2012, en el proceso que instauró BENJAMÍN MENESES GUTIÉRREZ contra la recurrente. I ANTECEDENTES Benjamin Meneses Gutiérrez peticionó, que se declarara la existencia de una relación de trabajo subofdi_nada entre el 2 de noviembre de 1969 y el 30 de abril de 2001, y como consecuencia de ello, se ordene reconocer y pagar la pensión sanción, en razón a que el Radicación n. 63129 empleador mno trasladó al sistema, en el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1969 y el 19 de septiembre de 1993, los aportes a pensión. De manera subsidiaria solicitó, que se condene a la demandada a pagar el cálculo actuarial por cuenta de los aportes dejados de consignar en dicho periodo, que se condene extra y ultra petita, y las costas del proceso. Esgrimió, que empezó a laborar con la demandada, el 2 de noviembre de 1969, y terminó la prestación del

servicio, el 30 de abril de 2001; que el último cargo desempeñado fue el de jefe de personal con un salario de $1.400.000; que la demandada tan sólo lo afilió al sistema general de pensiones, a partir del 20 de septiembre de 1993; que el 22 de octubre de 2010, radicó derecho de petición a la empresa, con el fin de solicitarle el traslado de los aportes a pensión por el periodo en que no cumplió con la obligación legal; que en esa misma fecha, presentó solicitud al Instituto de Seguros Sociales —-ISSa efectos de que iniciara las acciones de cobro respectivo contra el empleador; que la única respuesta que recibió provino del ISS, quien el 5 de noviembre de 2010, le informó que “..consultado el sistema de afiliación y registro, se encontró que el empleador antes precitado, registra afiliación del señor BENJAMIN MENESES GUTIERREZ, CC. No. 7.471.296 desde el mes de septiembre hasta agosto del año 2000.”; que nació el 20 de octubre de 1952, por lo que a la fecha de presentación de la demanda, contaba con 59 años (folios 1T a). Radicación n.” 63129 Al responder, el apoderado judicial de la parte pasiva, aceptó la existencia de la relación laboral, pero precisó que, a partir del 1% de febrero de 2000, operó la sustitución patronal entre la empresa Bernardo Monsalve Aguirre y Transportes Fluviales Bernardo Monsalve y Cía. Ltda., además de que el último salario devengado fue la suma de $800.000. Indicó que, efectivamente, el 26 de abril de 2001,

terminó el vínculo laboral, pero por mutuo acuerdo, plasmado en una conciliación ante el Ministerio del Trabajo, en la cual quedaron acordados todos los derechos laborales, incluso, lo relacionado con las obligaciones al sistema de seguridad social. Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación y compensación (folios 37 a 46). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de Barranquilla, en pronunciamiento de 24 de julio de 2012, absolvió a la demandada de la pensión sanción, pero en su lugar, la condenó a reconocer y pagar a favor del demandante y a órdenes del Instituto de Seguros Sociales, los aportes dejados de trasladar por el lapso solicitado en la demanda, sin perjuicio de los intereses de mora y la multa que debe cancelar la empresa a la entidad de seguridad social. No impuso costas en esa instancia (folios 73 a 84). Radicación n. 63129

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al definir la apelación de la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en pronunciamiento de 31 de octubre de 2012, confirmó la decisión de primer grado, y le impuso las costas de segunda instancia a la pasiva.

Señaló, que acorde con lo previsto en el artículo 15 del CST, es válida la conciliación sobre derechos laborales, siempre y cuando tengan la categoría de inciertos y

discutibles. En ese sentido, y apoyado en sentencias del 8 de junio de 2011, radicado 35157 y del 14 de diciembre de 2007, radicado 29332 de la CSyJ, aóotó, que como los aportes a pensión contribuyen a la causación de la prestación, deben considerarse como un derecho cierto e indiscutible. Indicó que “...existe la certeza de que con dichas condiciones y elementos se logrará estructurar. Por tanto, dicho concepto no se tiene como conciliado por las partes.”. Con respecto al argumento de la empresa, consistente en que de mantenerse la declaración del derecho, sólo se debe condenar al pago de la diferencia, lo despachó negativamente, señalando que “..dicha pretensión no tiene sustento toda vez que dependía de la anterior. Esto es, que siendo que no se consideran conciliados los aportes, debe entonces la demandada cancelar dicho valor a la administradora de pensiones del ISS con la cual debe entrar a examinar el monto de los mismos, con base en el Radicación n.” 63129 cálculo actuarial correspondiente, ello conforme a lo dispuesto en el literal d), inciso penúltimo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993...”. Y, finalmente, sobre la compensación reclamada por el empleador con respecto a la suma entregada directamente al trabajador en la conciliación por concepto de aportes a pensión dejados de trasladar al sistema, también negó esa petición, pues en su criterio, el demandante no es deudor de la empresa, al tenor de lo previsto en el artículo 1716 del Código Civil. Precisó que “.../e]n este evento, teniendo en cuenta

que no se tiene como conciliado dicho concepto, el actor no es deudor del demandado, por tanto no se cumple con uno de los requisitos para que prospere dicha excepción. Aunado a ello, no se tiene el cálculo actuarial de dichos aportes para luego determinar si la suma cancelada por la demandada extingue o no la obligación contraída con su extrabajador...”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira la parte recurrente que «Case la sentencia recurrida, para que luego en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia del a quo en lo que nos fue adverso... y en su lugar se absuelva de todas las pretensiones de la demanda».

Subsidiariamente solicitó «...Case la sentencia parcialmente en lo relacionado a no declarar probada la excepción de compensación, para que luego en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia Radicación n.” 63129 del a quo en el sentido de declarar probada la excepción de compensación y disponer que el valor que tenga que pagar mi representada por cálculo actuarial como resultado de este proceso, se le descuente lo que ya pagó al demandante por concepto de conciliación de aportes a pensión, suma que debe actualizarse o indexarse. Quedándole a mi representada solo la obligación de pagar la diferencia, de existir, entre lo que arroje el cálculo actuarial y lo ya pagado, debidamente actualizado.”. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal

primera de casación, que no tuvieron réplica.

VI. CARGO PRIMERO Lo presentó así Se acusa la sentencia recurrida por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea del artículo 15 del CST, en relación con los artículos 28 (Compilado D. 1818 de 1998, artículo 44) y 78 (Compilado D. 1818 de 1998, artículo 54) del Código de Procedimiento Laboral y el artículo 78 del decreto 1818 de 1998, artículo 33 de la Ley 100 de 1993, artículo 57 del decreto 1748 de

1995». Adujo que dada la vía escogida, acepta los extremos de la relación laboral, el período en el que dejó de efectuar los aportes al sistema, la fecha de nacimiento del actor y que para la fecha de terminación del vinculo, fue celebrada una conciliación. La inconformidad presentada con la decisión de segunda instancia, estriba en que no está de acuerdo en que haya señalado, que no era viable conciliar los aportes a pensión dejados de trasladar al sistema, por tratarse de Radicación n. 63129 derechos ciertos e indiscutibles. Para el recurrente, el juzgador erró en su juicio sobre lo que debe entenderse por un derecho cierto y discutible, pues si le hubiera dado un acertado entendimiento, la solución del caso hubiera sido otra. Para la censura «...del fallo se colige que para el Juez es ineficaz toda conciliación de aportes a pensión, si con el pago de las cotizaciones adeudadas se cumple el requisito de semanas cotizadas o lo que denomina el Tribunal estructuración del derecho...Tal ratio

decidendi desconoce que para pensionarse por vejez o que las reclamaciones por cotizaciones no efectuadas sean ciertas, se requiere ineludiblemente un segundo requisito, la edad. Mientras no se den los dos requisitos tiempo de servicios o cotizaciones y edad no son ciertos los derechos u obligaciones que antes mencionamos.». Continuó afirmando, que como para la fecha de la conciliación, el trabajador no tenia la edad requerida para acceder a la pensión, no podía concluirse que los aludidos aportes no trasladados eran inconciliables, pues se estaba en presencia de un derecho incierto. VIIL. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia recurrida por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida del artículo 15 del CST, en relación con los artículos 28 (Compilado D. 1818 de 1998, artículo 44) y 78 (Compilado D. 1818 de 1998, artículo 54) del Código de Procedimiento Laboral y el artículo 78 del decreto 1818 de 1998, artículo 33 de la Ley 100 de 1993, artículo 57 del decreto 1748 de 1995». Radicación n. 63129 Atribuye al juez de segundo grado, la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho:

1. Dar por demostrado, no estándolo, que la pensión de vejez del actor era un derecho cierto.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante al momento de suscribir el acta de conciliación no cumplía con el requisito de edad para pensionarse.

3. Dar por demostrado, no estándolo, que mi representada fue quien no canceló los aportes en pensión al demandante, no su

antiguo empleador sustituido por mi poderdante.

4. No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante sustituyó patronalmente al antiguo empleador del actor a partir de febrero de 2000.

5. No da por demostrado, estándolo, que en el acta de conciliación celebrada por las partes, se conciliaron válidamente los aportes en pensión no realizados por el primigenio empleador del actor.

6. No dar por demostrado, estándolo, que en el acta de conciliación que suscribieron las partes, el actor pidió que se le cancelaran directamente los aportes a pensión no realizados, petición a la que accedió mi representada, pagándole una importante suma con las que se conciliaban sus diferencias sobre dicho punto.

Como pruebas erróneamente apreciadas reseñó el acta de conciliación (folios 47 y 48), la demanda (folios 1 a 5), contestación de la demanda (folios 37 a 46) y la apelación (folios 86 y 87). En la demostración aseguró, que en la demanda, se indicó que el actor nació el 20 de abril de 1952, lo que significaba, que para la fecha en que se celebró el acta de conciliación, el trabajador hasta ahora contaba con 48 años, es decir, que le faltaban más de 11 años, para cumplir la edad minima de pensión. Igualmente, en el acta de conciliación quedó establecido, que la demandada ostentaba la calidad de Radicación n.” 63129 empleador sustituto, y por ello, aceptó entregar al

trabajador un dinero por concepto de aportes no efectuados por el antiguo empresario. Y que «...a partir del 20 de septiembre de 1993 el demandante fue afiliado al ISS y se le cotizó hasta la culminación del contrato 30 de abril de 2001, así quedo (sic) sentado en acta de conciliación y por eso en la demanda solo pretende las cotizaciones de 1993-09 hacia atrás./ / Bajo los anteriores supuestos podemos decir que está más que acreditado que el derecho a la pensión del demandante era incierto, como también que era discutible la responsabilidad de mi representada por una cotizaciones hechas por un empleador sustituto. En consecuencia, erró protuberantemente el Tribunal al declarar lo contrario.»

VII. CONSIDERACIONES La Sala estudiará conjuntamente los anteriores cargos, en razón a que, aun cuando se dirigen por distintas vías, enuncian igual elenco normativo, contienen argumentación complementaria y persiguen el mismo fin, esto es, que se defina, si el Tribunal contravino el ordenamiento jurídico, al considerar que los aportes a pensión dejados de trasladar a la administradora de pensiones correspondiente por un período del contrato de trabajo, son un derecho cierto e indiscutible, y por tanto, no susceptible de conciliación, al tenor de lo previsto en el artículo 15 del CST, en concordancia con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.” 63129 Para el efecto, y partiendo de la lectura de la acusación, se desprende que no está en discusión la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, sus

extremos, los cuales quedaron comprendidos, entre el 2 de noviembre de 1969 y el 30 de abril de 2001; la falta de traslado o pago de los aportes a pensión por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1969 y el 19 de septiembre de 1993; la fecha de nacimiento del demandante, lo cual ocurrió el 20 de octubre de 1952, y; la suscripción de un acta de conciliación, el 26 de abril de 2001, ante la Dirección Territorial de Trabajo y Seguridad Social del Atlántico del Ministerio de Trabajo, que con respecto al punto que se discute, en su parte pertinente, el trabajador reclamó el “...pago de todas las sumas no aportadas al LS.S. por concepto de pensión desde el 01 de Enero de 1969 hasta el 19 de septiembre de 1993...Que solicito al EMPLEADOR, no consignar al 1.S.S. el valor de las cotizaciones no aportadas y que éstas me sean entregadas directamente a mí. Que asumo directamente, la responsabilidad de la consignación al 1IS.S., que garantice mi pensión futura de vejez.”, frente a lo cual respondió el empresario “...Que estoy dispuesta a reconocer todas las prestaciones y demás emolumentos que por ley se adeudan al señor BENJAMIN MENESES GUTIERREZ, durante el tiempo que laboró en la Empresa que represento, además de los conceptos adeudados por el antiguo empleador...APORTES AL LS.S. POR PENSIONES $45.365.191...Que acepto cancelarle al TRABAJADOR, directamente a él y bajo su

responsabilidad, los aportes de pensión no consignados al 1S.S. por el antiguo empleador...”. Partiendo de lo anterior, sobre la conciliación en materia laboral, la Corte ha señalado, que en el mismo sentido que ocurre en otras ramas del derecho, es un Radicación n. 63129 mecanismo de autocomposición, que con la ayuda de un tercero componedor, busca resolver las diferencias surgidas entre trabajador y empleador en el transcurso del contrato de trabajo, efectuándose concesiones mutuas. Sin embargo, en este campo, ese ejercicio preventivo y solucionador de conflictos, tiene límites en el respeto a los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles del trabajador, entendidos aquellos, como los que se han configurado por haberse cumplido los supuestos de hecho que determinan las normas que los consagran, por lo que para que pierda esa connotación, esto es, que un derecho sea discutible, y por ende susceptible de ser negociado, no basta con que el empleador lo cuestione en el llamado judicial, de manera tal que cualquier beneficio o garantía pueda ser renunciable por el trabajador, so pretexto de que el empleador controvierta su nacimiento, por lo que, se ha señalado, que «...un derecho será cierto, real, innegable, cuando no haya duda sobre la existencia de los hechos que le dan origen y exista certeza de que no hay ningún elemento que impida su configuración o su exigibilidad...» (CSJ SL, 14 dic. 2007, rad. 29332 y CSJ SL4464-2014, entre otras). Igualmente, la Corte ha enseñado, que son posibles los

acuerdos de las partes entorno a prerrogativas pensionales, en la medida que recaigan sobre simples expectativas, porque si ocurre lo contrario, esto es, que una vez el trabajador reúne los requisitos legalmente exigidos para acceder a una prestación pensional, obtiene la calidad de pensionado, por estar causada, y en esa medida, el operario Radicación n.” 63129 no puede disponer de ello, renunciando o aceptando suplir el derecho con otros emolumentos. En consecuencia, no adquieren dicha protección, aquellos eventos sobre los cuales no se ha consolidado una situación en derecho, pues tales garantias minimas aún no se entienden incorporadas al patrimonio del trabajador, y en ese sentido, no tienen una limitación de orden público que impida su renunciabilidad. En ese sentido, se requiere cuidado a la hora de plasmar el acuerdo de voluntades sobre ese tipo de temas, por la trascendencia que tienen las prestaciones pensionales en la vida del trabajador y su familia. Así, en sentencia SL1436-2018, la Corte reiteró la especificidad de los términos que deben utilizarse para conciliar esas expectativas, a efectos de que no quede duda, que esa fue la intención del empleado, y el contenido mismo del acuerdo, que en realidad permita suponer, que compensó el derecho pensional, que se aspiraba tener: “(...) Desde el umbral se impone a la Corte rememorar y reiterar lo asentado, en línea de doctrina, en sentencia SL, del 20 de jun. 2012, rad. 48.043, reiterada en la SL 645 — 2013 y SL11792018, en cuanto a que las pensiones son una de las prestaciones

de mayor importancia en el campo del derecho del trabajo y también de la seguridad social, no sólo por su incidencia económica, sino también por tratarse de un derecho eventualmente vitalicio y, además, sustituible. En ese horizonte, se exhibe necesario y riguroso que en los eventos en que un trabajador opte por conciliar “la expectativa” pensional que tuviere, así deberá decirse claramente en el cuerpo mismo del acta, de donde fluye que no es válido pretender incluir vocablos generales en el acuerdo que verse sobre tal punto, debiendo, entonces, tenerse que el convenio suscrito en tal sentido debe ser expreso, valga decir, que no genere duda sobre la intención de los comparecientes. Radicación n.” 63129 Justamente, en providencia del 10 de noviembre de 19985, radicación 7695, traída a colación en las del 22 de septiembre de 1998, radicación 10805 y 19 de octubre de 2005, radicación 26266, la Corte, enseñó: Conviene ante todo precisar que si bien un trabajador puede conciliar su expectativa de pensión jubilatoria que le reconocería directamente su empleadora, cuando no se ha consolidado al momento de la diligencia un derecho cierto en su favor, esa voluntad de ambas partes debe quedar plasmada de manera inequívoca en el texto del acuerdo conciliatorio, de suerte que no es dable inferirla de expresiones genéricas, vagas o imprecisas, en las que no se evidencie de manera meridiana que fue esa y no otra la verdadera intención de los conciliantes. Y además debe el funcionario que apruebe dicho arreglo amigable prestar

especial atención a los convenios de esa clase para prevenir que con ellos se lesionen derechos indiscutibles de los trabajadores . 2”) Del acta de conciliación y su valoración. Procede la Corte a verificar si en el acta de conciliación quedó plasmado, palmariamente, que la pensión de jubilación oficial estatuida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, fue materia de conciliación, por las partes en contienda. En el acta de conciliación suscrita entre las partes, que se considera indebidamente apreciada por la censura, se consignó expresamente que el actor le había prestado sus servicios a la empresa entre el 23 de junio de 1970 y el 26 de marzo de 1997 y que, entre otras, a través de dicho acuerdo, se daba «...solución total y definitiva a las posibles diferencias que existan o pudieren surgir entre el trabajador y la empresa...», así como que el trabajador se sometía a un plan de retiro voluntario y recibía una bonificación por retiro, con la cual se conciliaban r«...los posibles derechos inciertos y discutibles...» También se plasmó: « 4 (...) El señor RUEDA V. JULIO declara que el contrato de trabajo con la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI EMSIRVA ESP queda finalizado, como ya se indicó, por mutuo acuerdo y consentimiento de las partes y con el reconocimiento y pago de la bonificación se concilian todos y cada uno de los posibles derechos inciertos y discutibles presentes, pasados y futuros que le pudieren corresponder, indemnización de cualquier índole, prestaciones extralegales, enfermedades y accidentes comunes o profesionales y en fiín,

cualquier otro originado en el mencionado contrato y en convenciones colectivas de trabajo. Radicación n.” 63129

5. El señor RUEDA V. JULIO, declara y acepta expresamente que durante su permanencia al servicio de la Empresa siempre estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES cotizando con la Empresa, por todos los riesgos profesionales incluyendo el de vejez, razón por la cual el Régimen Pensional suyo está totalmente a cargo del Seguro Social y por lo tanto, lo reclamará a dicho instituto una vez cumpla sus requisitos.

6. El señor RUEDA V. JULIO se compromete a no tener en el Juturo ningún vínculo laboral con la Empresa; en caso de llegar a tenerlo, pese a la anterior afirmación, acepta que su régimen de pensión será el establecido por la Ley 100 de 1993.

7. El señor RUEDA V. JULIO se compromete a no presentar peticiones ni demandas referidas a beneficios convencionales en materia de jubilación. En el evento de que, a pesar de este compromiso, llegare a obtener alguna sentencia judicial que obligue a EMSIRVA ESP a pagarle pensión de jubilación, se compromete a reintegrar a EMSIRVA ESP el dinero que haya obtenido como bonificación por este retiro voluntario, actualizado con base en la variación del IPC certificado por el DANE, para lo cual el acta de conciliación que firmamos prestará mérito ejecutivo» Con la mirada atenta que requiere la valoración de esta clase de acuerdos, precisamente por lo que está en juego según lo expresado anteriormente, en sentir de esta Corporación las partes no conciliaron la expectativa» pensional que tuviera el

actor, pues bien es verdad que lejos está de entenderse que el dicho del actor en tomo a que «durante su permanencia al servicio de la Empresa siempre estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES cotizando con la Empresa, por todos los riesgos profesionales incluyendo el de vejez, razón por la cual el Régimen Pensional suyo está totalmente a cargo del Seguro Social y por lo tanto, lo reclamará a dicho instituto una vez cumpla sus requisitos», sea suficiente y patente para comprometer, irrestrictamente, su querer y deseo de conciliar «la expectativa» pensional. Por el contrario, de lo expresado por el promotor del litigio, puede emanar que el empleador en vigencia de la relación laboral cumplió con la obligación legal de afiliarlo y de cotizar al sistema general de pensiones, pero nada más. Ahora bien, una cosa se exhibe insoslayable y es que, como en múltiples oportunidades lo ha asentado la Corte, el empleador oficial no se exonera de reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial de la Ley 33 de 1985 por el mero hecho de haber afiliado a sus trabajadores en el otrora Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte. Baste consultar los fallos SL, del 20 de feb. 2007, rad. 29.120, reiterado en las sentencias SL, del 24 de may. 2011 Radicación n.” 63129 y SL, del 13 de feb. 2013, rads. 40.226 y 43.715, respectivamente. También nótese que en el acta de conciliación el pago de la bonificación de $36.803.636,00 siempre estuvo relacionado con el

retiro del trabajador, de manera que resultaba razonable inferir que dicha cifra compensaba esa terminación del vínculo y no otras prestaciones como la pensión de jubilación legal de la Ley 33 de 1985, toda vez resultaba del todo desproporcionado pensar que con esa cifra se podía conciliar una expectativa pensional vitalicia. (...)”. En ese orden de ideas, se tiene, que la conciliación celebrada entre las partes tiene validez, salvo que transgreda derechos mínimos, ciertos e indiscutibles; que es lo ocurrido en este caso, por ende, a ese acto no se le puede otorgar los efectos de cosa juzgada que se predica normalmente de este instrumento, en la medida en que recayó sobre una prerrogativa legal irrenunciable, como lo es la financiación o los aportes que permiten estructurar la prestación pensional por vejez del trabajador, por un período considerable de casi 24 años de servicio. No podían las partes disponer de ese derecho común a todo trabajador y correlativa obligación del empleador, que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, y obligatoriamente, a partir del 1% de enero de 1967, por cuenta del Acuerdo 244 de 1966, requirió la afiliación y consiguientes aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de cobijar los riesgos por invalidez, vejez y muerte, lo cual, a partir de la Ley 100 de 1993, se convirtió en universal y categórico, tal como lo dispuso el artículo 22; de suerte que por la sola existencia del contrato de trabajo, surgía la necesidad de afiliar y Radicación n.” 63129

aportar al organismo encargado en ese momento de administrar los recursos de trabajadores y empleadores, que permitian ir ampliando la base de financiación de las prestaciones que se iban reconociendo y las que se causarian en el futuro, como una exigencia cierta y previamente definida por el legislador. Y es que es tan importante ese consolidado pensional, fruto del esfuerzo laboral, en la medida en que es el que permite que se consolide el derecho, pese a las diversas modificaciones legislativas que ha tenido, pero que siempre ha puesto de presente el número de semanas efectivamente cotizadas o el tiempo de servicio, para completar uno de los elementos de causación, tanto que con la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, y luego con la introducción de la Ley 797 de 2003, se validó la posibilidad de aceptar los períodos laborales con empleadores públicos y/o privados, previa constitución de una garantía material y real que cubriera la erogación de la prestación pensional, a través de un cálculo actuarial. De ahí que el trabajador no puede desprenderse del derecho a que su empleador satisfaga esa necesidad material, ahora con mayor razón, si la jurisprudencia de la Sala, ha consolidado la tesis, según la cual, cuando no habiendo afiliado el empleador al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, o habiendo omitido la realización de cotizaciones antes de esa data, y por cuenta de ello, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que 16 Radicación n. 63129 sufrague, el empresario deberá trasladar al fondo de

pensiones escogido por el operario, el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional, y las entidades administradoras, por consiguiente, tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones. (CSJ SL181-2018, CSJ SL553-2018, CSJ

SL18906-2017, CSJ SL 14388-2015, CSJ SL 16086-2015,

SL 2731-2015). Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los desaciertos que le aduce el recurrente, dado que no le dio validez a la conciliación, que tuvo por objeto negociar un derecho cierto e indiscutible del trabajador, tendiente a valerse de unos aportes que pertenecen al sistema general de pensiones, por el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 1969 y el 19 de septiembre de 1993, para estructurar el derecho pensional. Cabe indicar, precisamente, porque a la fecha de terminación del contrato, el trabajador mno había consolidado la situación jurídica pensional exigida para ese momento, por el artiículo 33 de la Ley 100 de 1993 -ya que no tenía la edad mínima exigida por la norma, siendo un requisito para la causación del derechoes que no podía renunciar a una posibilidad cierta y verdadera de que los aportes adeudados por ese período conformaran la pensión, con mayor razón, que no se trataba de cualquier lapso, sino uno que prácticamente lo ponía a un paso para esa consolidación; y en todo caso, habiendo constancia de la existencia del vínculo laboral, era deber del empleador la Radicación n.” 63129

afiliación al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a efectos de que la pensión a futuro fuera asumida por el Sistema de Seguridad Social. Asimismo, la entrega directa e inmediata al operario, por una suma única que compensara esa omisión del empleador en trasladar los aportes a la entidad de seguridad social, además de no contar en este caso con ningún parámetro técnico visible que proyectara la deuda acaecida hasta ese momento, desconoce que ese tipo de recursos no le pertenecen al trabajador sino al sistema; de ahí que la Corte sostenga la tesis sobre la improcedencia del pago efectuado al empleado por el tiempo servido, en la medida en que su destinatario es la administradora de pensiones, quien debe velar por su correcta gestión, con el propósito de cumplir con las prestaciones pensionales que le son exigibles por sus usuarios. Y mucho menos se le puede imponer la carga de asumir responsabilidades al trabajador, para que por su cuenta y riesgo, haga las gestiones ante el ente administrador, a efectos de que le reciba cualquier suma que coñstituya el fondo minimo para cubrir los eventuales riesgos amparados por la seguridad social, como en este evento lo acordaron las partes. En sentencia del 24 de abril de 2012, la Sala, retomando la del 4 de marzo de 2009, radicado No. 35546.

Indicó: “(...) La demandante reclama el pago de los aportes para pensión sin indicar el fondo de pensiones al cual debe hacerse dicho Radicación n.” 63129 pago, que debió cancelar la demandada al Sistema General de

Pensiones durante todo