CSJ - SL1986-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1986-2022 Radicación n.° 88364 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARGARITA AMPARO JAIMES GUERRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 28 de enero de 2020, en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.

A.

I. ANTECEDENTES Margarita Amparo Jaimes Guerrero demandó a las entidades ya mencionadas con el propósito de que se declare la ineficacia del traslado al RAIS que realizó el 1 de julio de

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Radicación n.° 88364 2000, a través de la AFP Pensiones y Cesantías Santander. En consecuencia, pidió se declare vigente su afiliación al RPM, se ordene a Protección S.A. trasladar a Colpensiones todos los valores acreditados en su cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos y las cuotas de administración; y a ésta última entidad, a recibir tales sumas. Además, solicitó el reconocimiento de lo que resultare probado extra y ultra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 5 de enero de 1961, se afilió al ISS el 11 de julio de 1984;

el 1 de julio de 2000 sin que los asesores de Pensiones y Cesantías Santander le informaran que su pensión podría ser inferior a la mesada que llegare a obtener en RPM, se trasladó a dicha administradora de pensiones. Relató que «fue trasladada» a ING Pensiones y Cesantías y, con posterioridad, a Protección S. A. sociedades que tampoco la ilustraron sobre la posible diferencia en el monto pensional; que fue engañada por los asesores de todas las administradoras, ya que nunca le fue brindada una asesoría integral con relación a las consecuencias jurídicas y económicas que le produciría el abandono del RPM. Tampoco, dijo, le fueron informados los beneficios y riesgos de cada uno de los sistemas pensionales, ni le fueron entregadas proyecciones comparativas. Afirmó que los días 17 y 20 de noviembre de 2017 solicitó ante Colpensiones y Protección S. A.,

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Radicación n.° 88364 respectivamente, la ineficacia de su vinculación al RAIS, sin obtener éxito (f.º 2-28). Al dar respuesta a la demanda Colpensiones (f.º 73-83) se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación al RPM, la reclamación administrativa y su resultado; los demás, aseguró, no le constaban. Argumentó que la actora se afilió a las administradoras del RAIS de manera libre y voluntaria, lo que se corrobora con la suscripción del formulario de afiliación y la falta de

ejercicio de su derecho al retracto; que no era posible habilitar su retorno en cualquier tiempo, bajo los parámetros de la sentencia CC T-060-2011, pues no contaba con 15 años de servicios a 1 de abril de 1994. Añadió que la posibilidad de solicitar la nulidad del acto de traslado se hallaba prescrita. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe e imposibilidad de condena en costas. Protección S. A. también se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones (f.º 113-132); respecto de los hechos, aceptó la vinculación de la demandante con Pensiones y Cesantías Santander, y la solicitud de nulidad que esta le elevare; aclaró que Jaimes Guerrero no se trasladó entre administradoras del RAIS, sino que se trató de una fusión entre Santander e ING, que luego involucró a Protección S.

A. Sobre los demás supuestos fácticos, dijo que no le

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Radicación n.° 88364 constaban o no eran ciertos. En su defensa, adujo que con la suscripción del formulario de afiliación se acreditaba que la demandante cambió de sistema de manera libre, voluntaria y sin presiones. Anotó que, al momento del traslado, el derecho de aquella se encontraba en formación, y que la información que le fue suministrada se ajustaba a las disposiciones legales vigentes en aquel entonces. A su favor propuso la excepción de prescripción, y las que tituló validez y eficacia del traslado

al régimen de ahorro individual con solidaridad, buena fe y confianza legítima y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 26 de marzo de 2019 (f.º 208-209), resolvió: Primero: Declarar la ineficacia del traslado que la señora MARGARITA AMPARO JAIMES GUERRERO efectuado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP Protección S. A. (antes Pensiones y Cesantías Santander S. A.) realizado el 30 de mayo de 2000, dadas las consideraciones precedentes.

Segundo: Ordenar a la AFP Protección S. A. que proceda a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses, a la

Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Tercero: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones

(Colpensiones) proceda aceptar, sin dilaciones, el traslado de Margarita Amparo Jaimes Guerrero del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad desde el momento en que se afilió a ese último régimen.

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Cuarto: Condenar en costas procesales a cargo de Protección S.

A. y en favor de la actora en un 100%.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, al resolver el recurso de apelación de Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta surtido en su favor, en sentencia de 28 de enero de 2020 (f.º 228 y 238) revocó la decisión del juzgado, absolvió a las demandadas e impuso las costas a cargo de la accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de segundo grado precisó que cuando un trabajador alegaba que la AFP no le había suministrado la información pertinente para que el traslado de régimen pensional que este había hecho, se calificara de libre, es decir, la acusara de ejecutar «maniobras engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas», de conformidad con lo previsto en el artículo 13, literal b) Ley 100 de 1993 y 271 ibidem, no procedía la acción en procura de la declaratoria de ineficacia de dicho acto, como lo había fijado esta Sala de la Corte, en la medida que la norma refería previa que solo el «empleador o cualquier otra persona afín con dicha calidad» era la «única persona que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado». Que, en aquellos eventos la acción judicial que debía adelantarse era la de resarcimiento de perjuicios prevista en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, y que por tanto se apartaba del precedente jurisprudencial ya fijado, en el que

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Radicación n.° 88364 según su apreciación esta Corte ha «descargado en

Colpensiones» los efectos patrimoniales de las ineficacias de traslado, sin que tuviera que resarcir los daños por la falta de asesoría del afiliado. Puntualizó que la acción de resarcimiento de perjuicios no permitía una nueva elección de régimen pensional o el retorno al anterior, pues esas consecuencias se derivaban de la ineficacia. Insistió en que la acción de ineficacia estaba destinada al fracaso si en la demanda inicial se argumentaba la omisión del deber de información en cabeza de las AFP, pues, insistió así proponía un supuesto de hecho diferente al contemplado en el artículo 271 y literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de

1993. Señaló que tales supuestos se deben alegar al peticionarse el resarcimiento de perjuicios.

Por lo anterior, dijo que la actora se había equivocado al solicitar la ineficacia del traslado al RAIS, realizado a través de formulario suscrito el 30 de mayo del 2000 (f.º 158) atribuyendo a la AFP una conducta engañosa que no le reclamó al empleador. Agregó que no podía orientar la demanda en busca de la pretensión correcta por cuanto ello desconocería el principio de congruencia; además, que ello tampoco era posible ya que el Tribunal carecía de las facultades extra y ultra petita.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia

impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, los cuales son replicados por las demandadas, que se proceden a resolver de manera conjunta ya que se encauzan por la misma vía y buscan igual propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria «por violación de medio en la modalidad de interpretación errónea» del literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 1, 2, 4, 6 y 113 de esa misma norma; artículos 1502 y 1508 del Código Civil, en relación con los artículos 1603, 1740, 1742 y 1746 ibidem.

Expresa que el ad quem erró al considerar que en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, se contempló al empleador o cualquier otra persona afín a dicha calidad, como la única que podría infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado.

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Radicación n.° 88364 Dice que esa exégesis es limitada, además se le dio un alcance que no contiene ya que, todo lo contrario, al enunciar «explícitamente» al «“empleador o cualquier persona natural o jurídica”» permite que cualquier persona, natural o jurídica, dentro de las que se enmarcan las administradoras de fondos de pensiones, sea protagonista de la actitud censurable. Precisa que el Tribunal no tuvo en cuenta, que el consentimiento del afiliado se puede viciar debido a la

omisión del asesor de la AFP al no suministrarle toda la información requerida, o inducirlo a error al momento de seleccionar el régimen pensional, lo cual atenta contra el derecho de aquel a elegir libremente; más no que el empleador hubiere suplantado la voluntad de trabajador en dicha escogencia. Anota que la transgresión al derecho de escoger libre y voluntariamente un régimen de pensión no solo lo puede ejecutar un sujeto calificado, en este caso, el empleador, al suplantar la voluntad del prestador del servicio, pues, «esa libertad puede verse cercenada al viciar el consentimiento del trabajador, al no brindar información clara, precisa y verídica para así lograr que el trabajador pueda hacer una buena y conveniente escogencia del régimen pensional que vaya mejor con sus intereses». De este modo, afirma, se vulneró el régimen de obligaciones que establece el Código Civil (artículos 1502 y 1508), pues las administradoras de fondos de pensiones sí pueden desconocer el derecho a elegir de manera libre un

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Radicación n.° 88364 régimen, en tanto la decisión de traslado va sujeta a la información que brinde el asesor, lo que permite influir en la decisión del afiliado. Señala que el sentenciador plural también obvió que el sistema de seguridad social implementado por la Ley 100 de 1993, debe ser interpretado a partir de los pilares que lo fundamentan, de los que destaca, el principio de la libertad de elección del régimen pensional, que debe estar precedida de una información completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que conlleva dicha

determinación, como lo establece el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, «por violación de medio en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 10 del Decreto 720 de 1994».

Afirma que el colectivo de instancia se equivocó en la aplicación de la norma que regula el caso, al argüir que cuando un afiliado a una administradora de fondos de pensiones la acusa de maniobras engañosas, omisivas o erróneas, en el ofrecimiento de información que signifique el traslado de régimen pensional, la acción judicial que debe instaurar es la de resarcimiento de perjuicios, más no de la ineficacia de la afiliación, tesis que resulta errada ya que la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico es el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y no el

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Radicación n.° 88364 10 del Decreto 720 de 1994, conforme lo planteado en la demanda inaugural. Tras reproducir apartes de las sentencias CSJ SL4522019 y CSJ SL1688-2019, sostiene que el ad quem al aplicar el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, lo hizo indebidamente, pues tal normativa no enmarca la controversia y por ello, le dio un fin distinto para la que fue creada. Agrega que el Tribunal se equivocó al argumentar que la acción de ineficacia de la afiliación no contempla la omisión o error de información por parte de la administradora de fondos privada.

VIII. RÉPLICA Protección S. A. asevera que, según la sentencia CC C1024-2004, no es admisible la casación del segundo fallo, so pena de trasgredir los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996, así como del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; que el cargo no derriba la presunción de acierto y legalidad de la providencia impugnada, la cual se sujeta a las reglas de la sentencia CSJ SL6443-2015.

Aduce que la asegurada, de quien resalta no tiene la calidad de beneficiaria del régimen de transición, impuso su firma en el documento establecido por ley para esos efectos. Indica que la reclamante pide la ineficacia de su afiliación al RAIS tardíamente, con el único objetivo de obtener una

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Radicación n.° 88364 prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, sino a las circunstancias de mercado y otros factores que tienen incidencia en ese crédito. Expresa que a través de diferentes medios de comunicación se difundió una campaña completa sobre los dos esquemas pensionales, dirigida específicamente a quienes quisieran regresar al RPM y fue la actora quien no prestó atención a su relevancia; que examinar en términos actuales, si la determinación de traslado fue buena o mala, es exorbitante e irrazonable frente a las fuentes de financiación de la prestación, además de trasgredir principios como el de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones; que fue la impugnante quien no hizo uso de los

mecanismos legales para oportunamente retornar a Colpensiones, pese a que recibió la ilustración necesaria y era conocedora de las consecuencias de sus actos. Apunta que la tesis de la negación indefinida no era incontrovertible o de obligada obediencia para condenar a las AFP, más aún cuando los reclamantes no realizan un mínimo esfuerzo para probar los hechos que soportan sus pretensiones y se trasgrede la más elemental equidad procesal; que si se demuestra que a la actora se le brindó información ya no se trata de una negación indefinida y es ella quien tiene el deber de soportar su pedimento. Explica que cualquier proyección pensional para el momento del traslado, esto es, faltándole cerca de 18 años para acceder a la prestación, habría sido un simple

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Radicación n.° 88364 pronóstico, dado el cambio constante de las bases de cuantificación; que aunque en la actualidad pudiera existir una diferencia relevante entre una y otra pensión, debía tenerse en cuenta que surgió de circunstancias acaecidas tiempo después del traslado, como las tablas de mortalidad que se implantaron con la Resolución n.º 1555 de la Superintendencia Financiera de Colombia, en las que se amplió la edad probable de vida. Precisa que la firma del formulario daba acatamiento a los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 112 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del traslado; que solo fue con la Ley 1328 de 2009, que se impuso a las AFP un deber de

asesoría y buen consejo y luego uno de doble asesoría, que no eran aplicables al caso concreto. Por su parte Colpensiones asegura que la voluntad libre y consciente de traslado al RAIS de la actora quedó plasmada al suscribir el formulario de afiliación. Dice que la decisión del ad quem respeta los principios del sistema pensional, en tanto, no es aceptable que la demandante después de más de 18 años de haberse afiliado al RAIS, solicite que se declare la ineficacia o nulidad de traslado, observando que incluso contó con la posibilidad de hacerlo con la expedición del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 1 de 2004. Resalta que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe, y atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo probar determinado hecho a la parte que

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Radicación n.° 88364 se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias. Sin embargo, expresa, ello no releva a la demandante de aportar soporte que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS. Agrega que no puede dejarse de lado la autonomía y libertad con que cuentan los jueces a la hora de formar su convencimiento, sumada a la presunción de legalidad y acierto de los fallos judiciales, lo que constituye la labor del recurrente de desvirtuar y evidenciar los yerros que faculten la intervención de la Corte.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal decidió separarse del precedente sentado

por esta corporación, y estimó, en síntesis, que cuando el afiliado acusa a una AFP de ejecutar «maniobras engañosas» en el ofrecimiento de información que conduce al traslado de régimen pensional, la acción judicial que solo debe adelantarse es la de resarcimiento de perjuicios. Además, expresó que el empleador es el único sujeto que puede lesionar el derecho de libre selección del régimen pensional, por manera que solo cuando se le endilgue a este o a sus afines, no a las AFP, tal vulneración, es posible acudir a la acción de ineficacia. La censura por su lado sostiene que el sentenciador plural erró al establecer que la acción de resarcimiento de perjuicios es la llamada a tramitarse en el presente caso,

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Radicación n.° 88364 pues la norma que recoge el supuesto de hecho alegado es el literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que destaca, no restringen su alcance al empleador; más no el 10 del Decreto 720 de 1994 a que aludió el Tribunal. Planteadas las posturas referidas, el problema jurídico que debe dilucidar la Corte consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al señalar que la falta al deber de información en el acto de traslado de régimen pensional no da lugar a la ineficacia de este, sino que, ante tal omisión, se debe adelantar la acción tendiente al resarcimiento de perjuicios establecida en la norma aludida por el juez colectivo; y si el juzgador colectivo erró al establecer que el

empleador es el único sujeto que puede lesionar el derecho de libre selección del régimen pensional. Dada la senda de ataque elegida para ambos cargos, no se discute que la demandante nació el 5 de enero de 1961 y que se trasladó del RPM al RAIS el 30 de mayo de 2000 al suscribir el respectivo formulario de afiliación. Tampoco existe controversia sobre la fusión entre las administradoras de fondos de pensiones Santander e ING, que luego involucró a Protección S. A., sociedad en la que actualmente se encuentra vinculada la actora. Pues bien, para la Corte, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico respecto a la violación del deber de información es la «ineficacia», esto es, la pérdida de todos los efectos jurídicos del acto de traslado (CSJ SL3464-2019, CSJ

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SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021).

Lo anterior, en armonía con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que consagra expresamente que el desconocimiento del derecho a una afiliación libre del trabajador trae como consecuencia la ineficacia. En efecto, la aludida normativa establece: El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa impuesta

por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder cincuenta veces dicho salario. El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador […]. En esa perspectiva, cualquier transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto, y ciertamente, una de las formas de atentar o agredir los derechos de aquellos es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro. Igualmente, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que «El empleador o cualquier persona natural o jurídica» que desconozca el derecho del afiliado a la libre escogencia del régimen pensional, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1 del artículo 271 ibidem.

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Radicación n.° 88364 Entonces, de las normas en cita se advierte que el legislador empleó de manera genérica la expresión «cualquier persona natural o jurídica», de modo que, contrario a lo señalado por el juez plural, no solo los empleadores pueden coartar el derecho de los trabajadores de seleccionar el

régimen pensional que estimen conveniente, pues las AFP también pueden ser sujeto activo de dicha infracción, en tanto son las principales interesadas en captar afiliados y generar lucro por su labor de gestión de los ahorros. En ese orden de ideas, si la intención del legislador hubiera sido la de sancionar con la ineficacia de la afiliación únicamente la conducta impropia de los empleadores no habría utilizado una expresión genérica como la referida o, en su defecto, se habría limitado a mencionar a estos como únicos sujetos de tal comportamiento (CSJ SL3871-2021). La Corte al abordar un tema de similares contornos, en la sentencia CSJ SL3611-2021, señaló: En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de «cualquier forma», es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral. Así, el Tribunal le hizo decir a la norma algo que no establece, excluyendo de su ámbito de aplicación a las administradoras de

pensiones […].

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Radicación n.° 88364 Ahora, en el presente caso el ad quem fundó su decisión en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994, que regula lo pertinente a la responsabilidad de los agentes comerciales; no obstante, de esta disposición en particular no puede derivarse, como regla, la existencia de una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor de la AFP en la información brindada al afiliado al momento del traslado de régimen pensional le genereperjuicios (CSJ SL4803-2021). Sobre la interpretación que del citado precepto realizó el Tribunal de Pereira, esta corporación en sentencia CSJ SL3611-2021 indicó: Dicha disposición establece básicamente que las AFP deben responder por los perjuicios causados por sus agentes comerciales a los afiliados; de ahí la posibilidad para demandar el resarcimiento de los daños sufridos en el proceso de afiliación. Sin embargo, esta no es la única herramienta de defensa judicial que brinda el ordenamiento jurídico cuando la AFP omite el cumplimiento del deber de información. Por regla general, el asegurado también puede demandar la ineficacia del acto, buscar la aludida compensación o bien encausar su demanda con ambas alternativas. Bajo ese contexto, cuando se alega la falta al deber de información por parte de la AFP en el acto de traslado, además de la acción de resarcimiento de perjuicios, cuando estos se encuentren plenamente demostrados, el afiliado puede demandar la ineficacia del cambio de régimen

pensional e inclusive elevar de manera conjunta o complementaria tales pretensiones. En sentido se pronunció recientemente la Corte en

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Radicación n.° 88364 sentencia CSJ SL1108-2022, en la que se precisó: Por otra parte, en cuanto a la exclusividad de la acción indemnizatoria que plantea el Tribunal, es oportuno señalar que tal criterio podría salir avante en tratándose de pensionados, pues, en esos casos, ya existe una situación jurídica consolidada que no es posible revertir para restablecer la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, como si el traslado de régimen no se hubiese efectuado; no obstante, al tratarse el presente caso de una «afiliada» la acción de ineficacia sí es procedente, sin que ello excluya la posibilidad de pretender complementariamente la indemnización de perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados. Así se expuso en la sentencia CSJ SL3781-2021. De modo que el Tribunal incurrió en 3 equivocaciones al señalar que: (i) la falta del deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto; (ii) solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional, comoquiera que este también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado, y (iii) que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando lo cierto es que además puede promover la ineficacia del acto o perseguir ambas pretensiones

conjuntamente. De lo que viene de decirse surge evidente que en este caso el Tribunal se equivocó al señalar que, el incumplimiento al deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto y que solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional; pues como queda visto, también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado. Tampoco acertó el juez plural al colegir que la única acción que debía adelantar el demandante era la reparación de perjuicios, cuando en realidad puede promover la

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Radicación n.° 88364 ineficacia del acto o encaminar su demanda con ambas alternativas. Por último, no son de recibo los argumentos de la colegiatura que atañen a que la Corte ha descargado en Colpensiones, los efectos patrimoniales de las ineficacias de los traslados, con lo cual transgrede la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial, artículo 90 de la Constitución Política, ya que como esa entidad no participó en la información otorgada al trabajador, no tendría por qué resarcir perjuicios. Lo anterior por cuanto la declaración de ineficacia apareja que el fondo privado deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, habida consideración que los efectos de tal declaración consisten en que las cosas deben retrotraerse al

estado en que se encontraban con antelación. Por manera que es con los recursos que se ordenan devolver, en cada caso particular, que Colpensiones cubre las respectivas obligaciones pensionales. Por lo expuesto, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos enrostrados, por ende, la sentencia censurada debe quebrase. Sin costas en el recurso extraordinario.

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X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de conocimiento, comenzó por precisar que el cumplimiento del deber de información, por ministerio legal, tratándose de traslados de regímenes pensionales era atribuible a Protección S. A.; y que en el proceso no estaba demostrado que Santander Pensiones y Cesantías, luego ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A., entidad sobre la cual recaía la carga de la prueba, le hubiera suministrado a la demandante la información concreta sobre las desventajas y consecuencias que le acarreaba tal decisión.

Agregó que la suscripción del formulario de afiliación no era suficiente para tener por demostrado el consentimiento informado de la asegurada; que tampoco hallaba evidencia de que Jaimes Guerrero, durante su permanencia en el RAIS, hubiere sido «reasesorada» de manera oportuna. De esta suerte, concluyó, que la administradora del RAIS había desatendido la carga de demostrar haber dado a la demandante la ilustración suficiente, al momento de su vinculación, sobre los distintos regímenes y las consecuencias de su mutación, para que aquella hubiera podido adoptar una decisión consciente e informada.

Finalmente, estimó que no prosperaban las excepciones, particularmente la de prescripción, en la medida que era posible reclamar la ineficacia del traslado en cualquier momento por estar atada a un derecho pensional, de carácter irrenunciable, que también era a