CSJ - SL19891-2017

yi República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL19891-2017 Radicación n.” 53027 Acta 40 Bogotá, D. C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. , contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 10 de diciembre de 2010, en el proceso que les instauró CANDELARIA MARÍA CEBALLOS, en nombre propio y en representación de sus hijos menores H.J.M.C. y J.D.M.C., y ANA CECILIA LÓPEZ MÁRQUEZ en representación de su hijo menor J.C.M.L., a la recurrente y

a CARBONES DE LO ANDES S. A.

I. ANTECEDENTES Candelaria María Ceballos, en nombre propio y en presentación de sus hijos menores H.J.M.C. y J.D.M.C., y Ana Cecilia López Márquez, en presentación de su menor hijo Radicación n. 53027

J.C.M.L., promovieron proceso ordinario en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y Carbones de los Andes S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; el pago de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, los intereses moratorios e indexación. (£ 5 a 6 del cuaderno principal).

En apoyo a sus peticiones, expusieron los siguientes hechos: que la señora Candelaria María Ceballos Hernández hizo vida marital y convivió bajo el mismo techo, en forma continua y permanente por más de 8 años con el señor Javier Rafael Mejía López, quien falleció el 30 de noviembre de 2004; que de dicha unión nacieron los menores H.J.M.C. y J.D.M.C,; que el causante también concibió con la señora Ana Cecilia López Márquez al menor J.C.M.L.; que solicitaron a la AFP Protección S.A., el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que les fue negada mediante Resolución n. 8791-2005 con fundamento en que no obstante cotizó un total de 154.56 semanas de las cuales 121.28 corresponde a los últimos años previos al fallecimiento, no cumplió con el requisito de fidelidad establecido por la ley; que el señor Mejía López prestó sus servicios para Carbones de los Andes S.A., entre el 26 de octubre de 1997 y el 25 de abril de 2002 a destajo o por duración de la obra, para un total de 789 días cuya conversión en semanas equivalen a 112; que la inoportuna afiliación de su extrabajador Javier Rafael López Mejía al sistema de seguridad social, impidió que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes; que las accionadas son solidariamente responsables en el SCLAIPT-10 V.00 vz Radicación n. 53027 reconocimiento de tal prestación y que no han recibido la indemnización sustitutiva. (f. 5 a 12 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió el vínculo de consanguinidad entre el óbito y sus menores hijos, la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que elevaron los demandantes, y el incumplimiento del requisito de fidelidad. Sobre los restantes señaló no ser ciertos o no constarle. Como medios exceptivos propuso los de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pensionar, buena fe, y prescripción. (£ 41 a 55 del cuaderno principal). Por su parte, Carbones de los Andes S.A., igualmente se resistió a los pedimentos de los actores; sobre los hechos señaló no constarles, y como excepciones formuló las de inexistencia de la solidaridad, falta absoluta de razones para accionar, cobro de lo no debido y prescripción(.f. 77 a 79 del cuaderno principal). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta, mediante sentencia de 29 de julio de 2010, absolvió a las demandadas de las pretensiones que en su contra formularon los accionantes. (£. 120 a 125 del cuaderno principal).

SCLAIPT-10 V.00 3

Radicación n. 53027

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de

Santa Marta, el 10 de diciembre de 2010, dispuso:

Primero. MODIFIQUESE el punto primero de la sentencia de veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010) dictada por el Juzgado Laboral de Descongestión de Santa Marta, en el sentido de condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Protección S.A.” a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a la señora Candelaria María Ceballos Hernández, en su calidad de compañera permanente y alos menores Harold Javier y Juan David Mejía Ceballos y Jean Carlos Mejía López, hijos menores del causante, a partir del 29 de agosto de 2009, en cuantía de $496.900, en un porcentaje del 50% para la compañera permanente y el otro 50% para los hijos, más los reajustes de ley y mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Se confirma lo demás. La mesada pensional para el año de 2010 quedará asi:

QUINIENTOS QUINCE MIL PESOS ($515.000.00).

Segundo. CONDENAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y cesantías “Protección S.A.”, a reconocer y a pagar a la señora Candelaria María Ceballos Hernández, la suma de CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS M.L. ($4.157.567.00), por concepto de retroactivo pensional y a cada uno de los hijos menores H. J. y J. D. M. C y J. C. M. L., en su orden, la suma

de un MILLON TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL

OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M.L.($1.385.856.00), por concepto de retroactivo pensional, del 20 de agosto de 2009 al 31 de octubre de 2010. (Resaltado en el texto). El ad quem delimitó la controversia en punto al requisito de fidelidad como exigencia para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues determinó que la densidad de semanas requeridas se encontraba satisfecha, en virtud a lo establecido en el art. 12 de la Ley 797/03, toda vez que en SCLAIPT-10 v.OO 15 Radicación n. 53027 los tres últimos años previos al deceso del señor Mejía López cotizó 121.28. Seguidamente advirtió que, en relación al requisito de fidelidad, previsto en los literales a) y b) del art. 12 de la citada disposición, fue expulsada del ordenamiento jurídico a través de la sentencia de constitucionalidad C-556/09, por contener una exigencia adicional no prevista en la Ley 100 de 1993, y constituir una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de sobrevivientes contrariando el principio de progresividad. En cuanto a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100/93, los encontró viables, empero exigibles a partir de la de la ejecutoria de la sentencia. (£. 14 a 45 del cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la providencia acusada y pide que se «confirme la sentencia de primer grado de modo que, se absuelva a Protección de todo lo pedido en su contra».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n. 53027

VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del Tribunal «por la vía directa por la aplicación indebida de los artículos 4 y 53 de la Constitución Política y 12, numeral 2, de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y por falta de aplicación de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna y 12, numeral 2”, literal a), de la Ley 797 de 2003, en lo concemiente a la “fidelidad de cotización para el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación solicita».

En desarrollo del cargo, y dada la vía escogida, acepta la recurrente la conclusión fáctica del Tribunal a saber: «que al 30 de noviembre de 2004, día del óbito de Javier Rafael Mejía López, éste no reunía el número de semanas cotizadas para cumplir con el requisito de

fidelidad de aportes con el sistema». Para demostrar el desacierto del Tribunal, efectuó una transcripción parcial de las sentencias de esta Sala de la Corte, de 22 de jun./10, rad. 39792, de 1. de feb./11, rad. 42828, de 2 de sept./08, rad. 32765 para resaltar que «al amparo de estas sabias enseñanzas reiteradas [...] Y por no reunir el señor Mejía López a la fecha del deceso el requerimiento exigido por el artículo 12, numeral 2”, literal a), de la Ley 797 de 2003 para que sus sobrevivientes pudieran favorecerse con la pensión respectiva (pues como lo reconoció el Tribunal éste no alcanzaba el lleno de la fidelidad de aportes en el sistema, deducción que admite el cargo sin controvertirla) resulta evidente que su compañera Caballo Hernández y sus hijos menores de edad no tenían derecho a percibir la prestación solicitada, y en consecuencia, no cabe la menor duda acerca del desatino SCLAIPT-10 V.00 “ Radicación n. 53027 en el que incurrió el fallador de segundo grado al haber concedido la pensión impetrada omitiendo regir el caso sometido a su discemimiento con el citado artículo 12, numeral 2”, literal a), de la Ley 797 de 2003, en su estado primitivo, pues esa era la norma vigente al momento de la muerte del citado señor Mejía López, acción con la que de paso le hizo producir efectos retroactivos a una sentencia de la Corte Constitucional que no previo y con lo que desconoció los pronunciamientos de la H. Sala

en procesos similares (...)». Refiere que la sentencia C-559 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad, no tiene efectos retroactivos de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, razón por la cual, el Ad quem estaba obligado acatar y por tanto «no podía soslayar los efectos cronológicos de ese fallo pues con ello estaba eludiendo sus efectos haciéndolos extensivos al tiempo anterior a la fecha de su expedición o lo que es lo mismo, dándoles retroactividad» Advierte que, el juez de segunda instancia no debió aplicar al presente asunto la excepción de constitucionalidad prevista en el art. 4 de la CP, respecto del literal a), del art. 12 de la Ley 797/03, pues ya había sido objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional. (f. 8 a 19 del cuaderno de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES Lo que se discute en la acusación por la recurrente, es la forma como el Tribunal dejó de aplicar al presente caso, de manera íntegra, el art. 12 de la Ley 797/03, pues aduce que desatendió de manera arbitraria el requisito de fidelidad contenido en ésta, y con ello, concedió la pensión de SCLAIPT-10 v.00 7

Radicación n. 53027 sobrevivientes solamente con las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de deceso del señor Javier Rafael Mejía López, acaecida el 30 de nov./04, aspectos estos que vale la pena señalar se encuentran por fuera de controversia, atendiendo la senda escogida por la

recurrente. Pues bien, para resolver, los cuestionamientos que le enrostra la impugnante a la providencia censurada, basta con decir que la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Laboral, en reiteradas oportunidades, ha definido el alcance de tal disposición, en casos similares al presente, entre otras, y más recientemente, en la sentencia CSJ SL10783 de 2017, señaló: - Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene la. Sala precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró la L. 797/2003, art. 12, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con las exigencias contenidas en la normativa que le precedía, esto es, la L. 100/1993, art. 46. Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar el referido requisito, con lo cual, se entiende, que en su providencia acogió el principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional. Al respecto, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional, es así como en sentencia de 10 de julio de 2012, rad. 42423, adoctrinó:

(.....) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo

SCLAJPT-10 V.00

“5 Radicación n. 53027 referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación intemacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden intemo, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general,

pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. De igual manera, la Corte se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el artículo 12 de la Ley 797/2003, entre otras, en la sentencia del 25 de julio de 2012, rad. 42501 (...). Las anteriores consideraciones son predicables al presente caso, por tanto, no se avizora el traspié jurídico que le se endosa a la decisión de segundo grado, pues, como lo advirtió el juez de la alzada, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 797/03, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100/93, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con

SCLAIPT-10 V.00 9

Radicación n. 53027 el principio de progresividad y no regresividad, en consecuencia, el cargo propuesto no prospera. No se causaron costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2010, por la Sala

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que instauró CANDELARIA MARÍA CEBALLOS en nombre propio y en representación de sus hijos menores H.J.M.C. y J.D.M.C., y ANA CECILIA LÓPEZ MÁRQUEZ en representación de su hijo menor J.C.M.L.,

contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCION S.A. y CARBONES DE LOS ANDES

S.A. Sin costas. Cópiese, netifíquese, publíquese, cúmplase y

SCLAIPT-10 V.00

Yo Radicación n. 53027 — 7, RÓS A f lec lc 10 BUR

CASTILLO CADENA

FE!

—> CECILIA DU A E r > kT

Q E[Eo )

• ? lie. 2 2 a

RGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

9uasad NIT es J 7 O D2 04 Y 778 A e y o d a N j oO YD ej S u P a ) a n t 97 E; e SyTy Es u e j V T s u INIFI 103 e l os e p e j e I pu S a s a s o ! 1 o j T I p V a I O e S f i Y y s T a p N O L as eT 2 Y S Y y 3 a yN V I U O 3 a el U S E V L 3 A D 0 V a n

b E I S V e S u e _ j V I N s u a ?L o7 0

—V r L T V I

A S e f a p o a ss “ e 1 0 3 0 8 | A | ¿ o j V T W 1 p a E Y O J Y cfiy e S T S N Q E u ! 0 I 3 ) M 0 7 el U 0 0 , 2 S a A 4 0

I P N b

e P U M E T S E j V I A S U S 9 0 AN L I e f e " ' s I p o J I S e s ñ o g i

SCLAIPT-10 V.00 si

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rigoberto Echeverri Bueno Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Radicación N” 53027 Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. Si como no se discute en el proceso, el afiliado falleció el 30 de noviembre de 2004, la norma aplicable resulta ser el artículo 12 de la Ley 797 de 20053, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde

el 29 de enero de ese mismo año, cuyo ordinal 2, establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, la fidelidad al sistema desde la fecha en que el afiliado cumplió los 20 años de edad y aquella en que falleció, requisito que fue el que se echó de menos la entidad demandada para negar el derecho reclamado. Salvamento de voto Rad. 53027 Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia del 9 de agosto de 2011, Radicado 37870 que establecía, con respecto a la norma aplicable bajo los presupuestos del presente caso, lo siguiente: El tema que plantea la censura, como ya se anotó, ha sido clarificado por esta Sala en múltiples pronunciamientos en los cuales se ha concluido que en casos como el que se examina, la norma aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del o la afiliada, sin que se pueda activar el principio de la condición más beneficiosa, así quedó definido en sentencias como la del 20 de febrero de 2008, radicación 32649, reiterada, entre otras, en las del 28 de septiembre de 2010, radicación 37628 y la del 23 de noviembre del mismo año, radicación 34911; en la primero se dijo: Como se puede observar, los cargos están encauzados a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, así cumpla con la exigencia de

las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que en estos eventos, los requisitos para poder obtener la pensión de sobrevivientes son los señalados en el artículo 12 de la citada Ley 797, que es el ordenamiento que verdaderamente gobierna la situación pensional del beneficiario de la causante Dora Alba Gómez Ochoa. En efecto, conforme se lee en el desarrollo del ataque, en criterio del recurrente resulta improcedente la aplicación de la denominada <condición más beneficiosa> al caso bajo estudio, para con ello considerar las exigencias que traía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y poder acceder a la pensión de sobrevivientes, en esencia porque en su decir tal figura no ha sido diseñada “para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más favorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensional reclamado, mucho menos para la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993 en prevalencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003”, máxime que en esta litis no se trata de dar aplicación al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, otorgar beneficios previstos en el Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que es para lo cual se ha venido acogiendo dicha condición más beneficiosa, según lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte en sus diversos s Salvamento de voto Rad. 53027 pronunciamientos; y en estas condiciones, los requisitos a tener en cuenta para que los causahabientes de la afiliada fallecida

obtengan el derecho pensional reclamado, no son otros que los establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la normatividad vigente para la data de la muerte que se produjo el 5 de mayo de 2003. Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la decisión condenatoria del a quo, aunque estableció que el precepto legal aplicable al caso en particular era el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé como exigencia para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, que “el causante mayor de 20 años haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre la edad referida y la fecha del fallecimiento y un total de 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento”, estimó que en el sub examine era válida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en la medida que para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al referido derecho pensional y para el momento del fallecimiento, la afiliada excedía el número de 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. (...) Planteadas así las cosas, para la Sala es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la <condición más beneficiosa>; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, concretamente el

artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante. Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que la causante haya “cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”, y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al “veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento”, que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 Salvamento de voto Rad. 53027 del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%). Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los

asuntos de seguridad social, “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”. (--) Esta Sala de la Corte, en sentencia reciente calendada 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, en un caso análogo, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que es esta la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes (...) De tal modo que, el Tribunal erró cuando aplicó el artículo 46 de la ley 100 de 1993 en la versión anterior a la modificación establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para con ello otorgarle el derecho al hijo menor de la afiliada fallecida, cuando la verdad es que en el sub lite, no se reúnen los requisitos legales vigentes para la data de la muerte, que permitiera a sus causahabientes acceder a la pensión implorada”. En esas condiciones, no incurrió el Tribunal en la infracción denunciada, en tanto su decisión se fundó en la aplicación de la normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado y no en la que reclama la censura en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por ser esta improcedente en el caso que se examina. Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, sin que le sea dado a los jueces desconocer su contenido, so

pretexto de una inconstitucionalidad que no fue declarada por el propio organismo de control. Salvamento de voto Rad. 53027 Además, no estoy de acuerdo con que, en este caso, se pueda desconocer el claro mandato de la ley, so pretexto de aplicar principios generales del derecho, que conforme al artículo 230 de la Constitución Política apenas constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial, pues según la misma norma constitucional citada, «Los jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.» Dejo en los anteriores términos sustentado mi disentimiento con la mayoría de la Sala en este asunto. —_) ln. RIGOBERTO lumen BUENO Ye adhimo a los Tsun Ll primento Moto Yt República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

SALVAMENTO DE VOTO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Magistrado Ponente Radicación n.” 53027

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. vs. CANDELARIA MARÍA

CEBALLOS, y OTROS.

La razón esencial para separarme de la posición mayoritaria al resolver el asunto de la referencia estriba, esencialmente, en no compartir la tesis que aquí se avala de ser permitido el reconocimiento del derecho pensional sustrayendo la situación en controversia a las preceptivas que la regulan, por exigir ésta para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de «fidelidad de cotización para con el sistema», muy a pesar de que en juicio de constitucionalidad la Corte

Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad con efectos hacia el futuro, o exequibles las preceptivas que lo definen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual Radicación n. 53027 surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Me explicó: La posición mayoritaria considera que cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma decretada por un fallo de la Corte Constitucional deriva del desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances ex tunc a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo «un enfoque multidimensional» fundado en los dichos principios inspiradores de la seguridad social 0, como se dijera en otra oportunidad, «aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad», en la hipótesis en que ésta «se constituya en un obstáculo para el acceso a las dichas prestaciones, en particular, de personas en circunstancias de vulnerabilidad que ameritan una especial protección. De esa manera, entiende la Sala mayoritaria, la sustracción a la aplicación del precepto no debe resultar general, pues si bajo su vigencia alguien consolida con fundamento en ella su derecho, la disposición «debe surtir plenos efectos» pero si no la obtiene debe buscar hacia el pasado la que sí se lo

permita. Puestas así las cosas, bien puede decirse que para dicha posición, de la cual me ha venido apartando, es YY Radicación n. 53027 sabido, el desaparecimiento del orden jurídico de una norma por ser contraria al ordenamiento superior no se produce a partir de cuando el órgano judicial competente expresa o tácitamente así lo precisa, esto es, desde su propio origen (efectos ex tunc o de verdadera anulación), desde el presente (efectos ex nunc o de anulabilidad), o a partir de una fecha futura (efecto de inconstitucionalidad con anulabilidad suspendida), sino desde cuando el juez ordinario lo disponga, aún, con fundamento en las mismas razones esgrimidas por la Corte Constitucional para declararla contraria a la normativa superior a partir del citado momento sea pasado, presente o futuro; dependiendo, eso de sí, de que en su vigencia se hubiere constituido un derecho, o no se reconociere éste por quien corresponda, pues en el primer caso la norma debe surtir plenos efectos, en tanto que en el segundo no. Tal manera de ver las cosas, en mi parecer, no se ajusta a lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que paladinamente prevé que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva, dado que su parte motiva será apenas un criterio auxiliar de la actividad

judicial, pues, si sentencias como la C-1056 de 11 de noviembre de 2003, o la C-556 de 20 de agosto de