CSJ - SL1993-2019

República de Colombia Core Suprema de Justicia Sala de Casación Laberal CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1993-2019 Radicación n.” 74628 Acta 19 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso RICARDO ALFONSO PEÑARANDA CASTRO contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que adelanta contra la FUNDACIÓN

UNIVERSITARIA HORIZONTE.

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor solicitó que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo del 2 de julio de 2013 al 7 de julio de 2014, y que su salario ascendió a la suma de $6.786.861. En consecuencia, se condene a la accionada a reajustar legalmente el salario básico y a pagar horas extras, primas de vacaciones y de Radicación n.” 74628 servicios, cesantias, intereses a las cesantías, reliquidación de la indemnización por despido injusto, aportes a seguridad social, indemnizaciones por no pago de cesantías y moratoria contenida en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo y las demás acreencias laborales extralegales. Asimismo, reclamó la indexación de las condenas, los perjuicios morales y materiales, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso.

En subsidio, solicitó que se declare que la terminación

del contrato de trabajo es ineficaz, en tanto la demandada se abstuvo de informarle por escrito, a la última dirección registrada y dentro de los 60 días siguientes a la finalización del vínculo laboral, el estado de pago de las cotizaciones a seguridad social y aportes parafiscales sobre los salarios reales de los tres últimos meses anteriores. En consecuencia, se ordene a la accionada a reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro de mayor categoría y se imponga el pago de todos los emolumentos legales y extralegales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación, con los correspondientes aumentos, los aportes al sistema de seguridad social, las respectivas indemnizaciones, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que laboró para la convocada a juicio desde el 2 de julio de 2013 hasta el 7 de julio de 2014, mediante contrato de trabajo a término indefinido en el cargo de Vicerrector administrativo Radicación n.” 74628 y financiero; que devengó como salario inicial la suma de $1.087.000; que con el fin de evadir la verdadera carga prestacional que corresponde a un mando directivo, en esa misma data, la demandada le propuso suscribir dos contratos más uno de prestación de servicios y otro de transporte, por las sumas de $3.492.554 y $2.512.500, respectivamente, con lo cual completó una asignación mensual por valor de $7.392.054. Afirmó que lo que existió en realidad fue un contrato de trabajo, pues se configuraron los requisitos consagrados en el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo; que

prestó servicios en las oficinas de la accionada en la ciudad de Bogotá de forma permanente, personal e indelegable, con materiales de propiedad de la institución, bajo continua subordinación del rector de la fundación a quien debia rendirle informes, en un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 6:00 p.m. y, en algunas ocasiones, hasta las 9:00 p.m. e incluso los sábados; que recibió capacitación para el desempeño de sus labores, que en el ejercicio de su actividad nunca tuvo poder de decisión respecto del objeto para el cual se le contrató, y que estaba afiliado al sistema de seguridad social integral pero sin tener en cuenta el valor del salario real que devengaba, esto es, $6.786.861. Agregó que durante su vinculación laboral no percibió suma alguna por concepto de prestaciones sociales con el salario real; que el 13 de junio de 2014 suscribió un otrosí al contrato de transporte en el que se modificó la duración del mismo a un término de 12 meses, prorrogable por Radicación n. 74628 periodos mensuales, en forma indefinida; que mediante correo electrónico de 28 de enero de 2014 la fundación le informó que por disposición del consejo de fundadores se le autorizaban los siguientes pagos para el 2014: $3.382.000 como salario y $2.836.062 como asignación en el contrato de transporte para un total de $6.218.062; que expresó al rector su inconformidad con dicha oferta en tanto constituía una desmejora a sus condiciones salariales, razón por la cual le propuso dejar el mismo salario del año anterior con el incremento del «1.94% a los tres factores salariales»,

petición a la cual accedió la directora de recursos humanos, así: (i) igual remuneración por «salario y transporte»; (ii) cambio de pago de honorarios por gastos de representación, «que no tienen retención», y [iii) aumento de «cada suma» en un 1.94% para un «valor único» de $6.626.650, distribuidos así: salario $1.108.087 [(Ded.- $88647), transporte $2.896.205 (Ded.- $143.651), gastos de representación $2.854.656 () (No tiene deducción)». Indicó que el 30 de agosto de 2013, el 19 de febrero de 2014 y el 10 de junio del mismo año la accionada expidió certificaciones laborales en las que consta una asignación equivalente a $7.392.054 la primera y $6.786.861, las dos restantes. Señaló que en el mes de abril de 2014 manifestó ante la demandada su inconformidad con algunas de sus políticas, en tanto iban en contra de su ética profesional, circunstancia que -afirmó- provocó, a partir del 30 de agosto de 2013, la recepción de una serie de memorandos y Radicación n. 74628 llamados de atención sin justificación por parte de rectoría; que el «7 de julio de 2014» la accionada le dio por terminado el vinculo laboral con fundamento en el articulo 64 del Código Sustantivo de Trabajo y el «13 de junio de 2014» se dio el finiquito del contrato de transporte. Resaltó que una vez finalizada la relación laboral la Fundación Universitaria Horizonte expidió certificación de

fecha 10 de julio de 2014 en la que únicamente plasmó el salario del contrato de trabajo por la suma de $1.036.000; que la demandada no dio cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 1.% del artículo 65 ibidem; que el 7 de julio del mismo año se le canceló la liquidación sin tener en cuenta todos los factores salariales, y que la pérdida de trabajo le generó una grave afectación familiar y financiera (f. 2 a 22 y 135 a 162). Al dar respuesta al escrito inicial, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones elevadas en su contra. En cuanto a los fundamentos de hecho que las soportan, aceptó los relacionados coñ la suscripción de: (i) un contrato de trabajo por valor de $1.087.000 en el cargo de Vicerrector administrativo y financiero desde el 2 de Julio de 2013 hasta el 7 de julio de 2014; fii) del contrato de prestación de servicios profesionales hasta el 30 de diciembre de 2013, y (iii) del de transporte en la misma data «a fin de solucionar la necesidad de movilización de los directivos y el apoyo en actividades de la institución». Radicación n.” 74628 De igual modo, aceptó que la prestación de servicios por parte del demandante se dio con materiales de propiedad de la accionada y aclaró que para el caso del contrato de transporte, aquel alquiló a la fundación su vehículo automotor a fin de transportar al personal directivo, administrativo y de mercadeo. Igualmente, admitió los fundamentos fácticos relacionados con la prestación personal del servicio, las actividades ejercidas por el actor, las capacitaciones que le

brindó para el desarrollo del contrato de trabajo, la ejecución de su actividad en la ciudad de Bogotá que implicó un constante desplazamiento, el valor de los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios profesionales como asesor, y resaltó que las actividades inherentes al objeto social de la fundación se surtieron con ocasión de la vinculación laboral, pues los de servicios profesionales se contrajeron a labores de carácter temporal y ocasional. Aceptó también, la suscripción de un otrosí al contrato de transporte con fecha de terminación 2 de julio de 2014, la modificación salarial enviada por correo electrónico el 28 de enero de 2014, de acuerdo con la escala salarial del personal administrativo de la institución, la inconformidad que manifestó el accionante respecto de sus asignaciones, el posterior incremento salarial en un 1.94%, más el 10% de comisión por excedentes generados por la suscripción de convenios, contratos, acuerdos o licitaciones, y la Radicación n. 74628 terminación del contrato de trabajo y, a su vez del de transporte. Propuso como excepciones de fondo, las que denominó cobro de lo no debido, pago total y buena fe (f£.? 172 a 184) IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 22 de septiembre de 2015, resolvió (f. 296 a 298 CD. N 3): PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de cobro de lo no debido, y pago total propuestas por la hoy FUNDACIÓN

UNIVERSITARIA HORIZONTE.

SEGUNDO: DECLARAR NO PRÓSPERAS las tachas de sospecha propuestas a los testigos OMAR [(sic) ARTURO

CALDERON (sic) ZAQUE y LILIANA LUCÍA DE LA OSSA SANCHEZ

(sic), por las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: DECLARAR que entre el demandante (...)) como trabajador y la hoy FUNDACIÓN UNIVERSITARIA HORIZONTE, existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo a término indefinido entre el 2 de julio de 2013 y el 7 de julio de 2014, el cual fue terminado de manera unilateral e injusta por parte de la empleadora.

CUARTO: DECLARAR que el contrato de prestación de servicios profesionales celebrado entre el demandante y la demandada, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, formaba parte del contrato laboral, por lo que la remuneración pactada en este y que ascendía a la suma de $3.492.554 debió tenerse como factor salarial y por ende constituir ingreso base de liquidación para todos los pagos de acreencias sociales a favor del demandante (...).

QUINTO: CONDENAR a la demandada (...) a pagar al demandante, los siguientes valores y por los conceptos que

continuación se indican: a. Reajustes de acreencias sociales, así: - Por auxilio de cesantía: $3.589.569 - Por intereses a la cesantía: $442.713 Radicación n.” 74628 -Por primas de servicios: $3.589.569 - Por compensación de vacaciones: $1.794.785 y -Por reajuste de indemnización por despido sin justa causa:

$3.492.554. b. Al pago de las diferencias por concepto de aportes pensionales causados entre el 2 de julio de 2013 al 7 de julio de 2014, aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones junto con los respectivos intereses de mora, previo cálculo actuaral que elabore la AFP PORVENIR. O a la que esté afiliado el actor en la actualidad, teniendo en cuenta como resultado de la diferencia salarial, que para los años respectivos fue de $3.492.554.

C. Por indemnización moratoria la suma de $152.651 a partir del 8 de julio de 2014 y hasta el 8 de julio de 2016, y a partir del primer día mes 25, deberá pagar intereses de mora a la tasa máxima de créditos de libre asignación hasta cuando se verifique el pago de las condenas impuestas por reajuste de cesantía y primas de servicios.

d. Ordenar a la entidad que al momento del pago aplique la indexación de las condenas respecto de la indemnización por despido sin justa causa y compensación de vacaciones.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: CONDENAR en costas procesales a la demandada a favor del demandante (...).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación que formularon ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del fallo impugnado, resolvió (f. 303 vto. CD. N 4): PRIMERO: REVOCAR los ordinales cuarto y quinto de la sentencia inpugnada para en su lugar absolver a la demandada

del reajuste de las prestaciones y de las condenas que de ella se derivan contenidas en los literales a), b), c) y d), conforme a lo expuesto en esta audiencia.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal quinto (sic) (repetido en el audio y en el acta) de la sentencia recurrida, en el sentido de condenar a la demandada a pagar la sanción por falta de consignación de Radicación n.” 74628 las cesantías a un Fondo a razón de un día de salario equivalente a $36.933,33 a partir del 16 de febrero de 201 (sic) Y hasta el 7 de julio de 2014, por las cesantías que se dejaron de consignar en cuantía de $533.011,11 correspondientes al año 2013, conforme a lo expuesto.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

Para esta decisión, comenzó por señalar que los problemas jurídicos que debía resolver se circunscribían a determinar: fi) si las funciones correspondientes al contrato de prestación de servicios de asesoría financiera, formaban parte de las labores del cargo de vicerrector administrativo y financiero que desarrolló en virtud del contrato de trabajo que suscribieron las partes; (ii) si las sumas pactadas en los contratos de prestación de servicios y de transporte constituyen factor salarial para la reliquidación de las acreencias salariales e indemnizaciones que pretende le sean reconocidas, y (ii) si es procedente la condena al pago de la sanción por falta de consignación de las cesantías a un fondo. A continuación, adujo que por economía procesal inicialmente resolvería la alzada que propuso la

demandada. En esa dirección aludió a los interrogatorios de parte que absolvieron el representante legal de aquella y el actor, así como a las declaraciones de Dolly Esperanza Martínez, Ómar Arturo Calderón Sacker y Liliana Lucía de la Ossa Sánchez, para concluir que «las funciones en el contrato de asesoría financiera, no estaban diferenciadas de las funciones que como vicerrector desempeñaba el demandante». Radicación n.” 74628 Además, de la prueba documental advirtió que las labores que el accionante debía cumplir en razón al contrato de prestación de servicios «eran las contempladas en el respectivo manual de funciones y procedimientos», y resaltó que el único manual de funciones que aportó al expediente corresponde a las actividades que debía realizar la vicerrectoria administrativa y financiera, de lo cual concluyó que las labores que realizaba en virtud de los dos contratos, eran las mismas. Sostuvo que la accionada no demostró que los servicios de asesoría se pactaron «con el fin de conseguir recursos económicos», pues de su literalidad extrajo que tuvo por objeto desempeñar el cargo de vicerrector, y que se le asignó como parte adicional de pago el 10% de excedentes que se generara por convenios, contratos, acuerdos y licitaciones producto de su gestión directa. De los correos electrónicos que intercambiaron las partes infirió que el actor exigió que parte de su remuneración no se tuviera como salario, con el ánimo de evitar descuentos por concepto de la retención en la fuente y otras deducciones, razón por la cual la demandada modificó su propuesta de pago, para, en su lugar,

reconocerle gastos de representación, como -afirmó- se acreditó con las certificaciones expedidas en febrero y junio de 2014. Agregó que teniendo en cuenta que Peñaranda Castro era el vicerrector administrativo de la Fundación 10 Radicación n. 74628 demandada, «tenía el conocimiento y la capacidad para informar que este tipo de contratación y remuneración no era el correcto»; no obstante, se abstuvo de manifestarlo y, por el contrario, «exigió este sistema de pago» para eludir descuentos tributarios, lo que condujo al ad quem a concluir que no era cierta la aseveración del actor relativa a que «si no aceptaba la suscripción de los contratos de prestación de servicios, no le daban el contrato». Aunado a lo anterior, resaltó que los gastos de representación no constituyen salario y conforme al cargo que desempeñó el demandante, resultaba apropiado que se contemplaran como parte de la remuneración; luego, de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo no debían tenerse en cuenta para la reliquidación de las pretensiones reclamadas. En consecuencia, revocó los ordinales de la sentencia impugnada relacionados con la inclusión del valor del contrato de prestación de servicios de asesoría como factor salarial y las condenas que se derivan del mismo. Respecto, del contrato de transporte refirió que en él se pactó como obligación del contratista la prestación del servicio de transporte al personal directivo, administrativo y de mercadeo de acuerdo a los requerimientos de la contratante, y que conforme a los testimonios recepcionados, el vehículo de propiedad del demandante era

utilizado para tales efectos y, además, él mismo lo conducía. Por tanto, dedujo que tal circunstancia no 11 Radicación n.” 74628 constituyó una «artimaña para desconocer el salario o para cubrir parte del mismo». Igualmente, en cuanto a los correos electrónicos advirtió que de ellos no emanaba una inferencia diferente, pues demuestran que la accionada lo contempló como «un contrato separado, lo que no oculrria) respecto a los honorarios del otro contrato (asesoría) para los que se propuso pagar la modalidad de gastos de representación». Por otra parte, consideró procedente la condena al pago de la sanción por falta de la consignación de las cesantías al fondo, toda vez que la demandada no aportó al proceso prueba alguná del cumplimiento de dicha obligación legal, ni tampoco las canceló con la liquidación final de prestaciones sociales. En tal sentido, revocó el ordinal 5. que absolvió a la convocada a juicio de las demás pretensiones y, en su lugar, la condenó al pago de un día de salario equivalente a $36.933.33, a partir del 16 de febrero de 2014 y hasta la fecha de terminación de la relación laboral 7 de julio de 2014, por la suma de $533.011.11 correspondientes al año 2013, teniendo en cuenta la asignación que se indicó en la liquidación de prestaciones sociales por ser superior a la del contrato de trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el

12 Radicación n.” 74628 demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corporación «case parcialmente» la sentencia impugnada, en cuanto en su ordinal 1.%, revocó los numerales 4.% y 5. de la de primer grado, y que, en sede de instancia, los modifique y, en su lugar, se tenga como factor salarial los pagos periódicos recibidos en virtud del contrato de transporte con la consecuente reliquidación de las prestaciones laborales teniendo en cuenta todas las asignaciones que devengó en cada convenio suscrito.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que se estudian en su orden.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, vpor la via directa en la modalidad de infracción directa de los artículos «53 de la Carta Política; 13, 14, 64, 65 [(modificado porel artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 127, 186, 249, 306 del Código sustantivo de Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1990; interpretación errónea del artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo».

Para su demostración, sostiene que dada la via escogida no son objeto de discusión los siguientes 13 Radicación n. 74628 supuestos fácticos: (i) que hasta el 30 de diciembre de 2013 existió, paralelamente al laboral, un contrato de prestación de servicios de asesoría financiera; (ii) que conforme a las pruebas testimoniales las funciones de este último .no

estaban diferenciadas» de las labores que desempeñó el actor como vicerrector; fiii) que las actividades desarrolladas con ocasión de dichos contratos de trabajo «eran las mismas»; (tu) que el contrato de prestación de servicios se suscribió para eludir la retención en la fuente; (1) que en el año 2014, el pago pactado por contrato de prestación de servicios se modificó a «gastos de representación», y (vi) que aunque el tipo de contratación y remuneración no eran los correctos, el demandante no manifestó su inconformidad a la empleadora. Afirma que dados los anteriores hechos, lo procedente era condenar a la convocada a juicio a computar lo recibido por el promotor del litigio en virtud del supuesto contrato de prestación de servicios y gastos de representación como factor í.alarial, con la consecuente reliquidación prestacional. Agrega que pese a que el Tribunal halló que el contrato de prestación de servicios fue un «disfraz para disimular el pago salarial» negó la reliquidación pretendida con el argumento de que el trabajador no advirtió que tal forma de contratación y remuneración no eran las adecuadas, y que ello se pactó con el fin de evadir la retención en la fuente, porque él mismo lo sugirió. 14 Radicación n.” 74628 Resalta que tal determinación constituye una vulneración a los principios del derecho laboral, en especial, los de irrenunciabilidad, «respeto a los mínimos y la norma como de orden público», lo que conlleva a la infracción directa de los artículos 53 de la Carta Política y 13 y 14 del

Código Sustantivo de Trabajo. Indica que si el ad quem evidenció que el supuesto contrato de prestación de servicios de asesoría no tenía ninguna distinción con el de trabajo como vicerrector, pues tenían el mismo objeto contractual, lo procedente era aplicar el artículo 127 ibidem, esto es, que los honorarios pactados por aquel constituian salario y que debiían computarse para la reliquidación deprecada. En cuanto a los gastos de representación, afirma que son factor salarial y que el mismo juez de apelaciones concluyó que se pactaron como una forma de «eludir el derecho laboral», de suerte que no tuvieran tal connotación ni generaran retención en la fuente; no obstante, se abstuvo de reconocerles la calidad de salario. Añade, que conforme al artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo que aquel interpretó erróneamente, tales emolumentos deben ser entregados no para beneficio del trabajador ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, lo que no acontece en el sub lite, pues el mismo Colegiado de instancia adujo que aquellos surgieron en el 2014 a fin de reemplazar el 15 Radicación n.” 74628 pago que devengaba con el contrato de prestación de servicios. De igual forma, sostiene que el Tribunal infringió el artículo 127 ibidem, pues si los supuestos honorarios tenían connotación salarial, de la misma manera lo era el emolumento que se creó en su reemplazo, aunque se renombrara como gastos de representación, dado que en realidad se recibieron como contraprestación directa del servicio.

VII. RÉPLICA

Aduce el opositor que el juez de segundo grado valoró de forma acertada los contratos de trabajo que celebraron las partes, de conformidad con las normas y disposiciones vigentes y, por tanto, es improcedente la aspiración del recurrente, pues confunde el contrato de trabajo con el de prestación de servicios, pese a que son independientes. Afirma que la accionada canceló al actor lo que correspondía por ley, teniendo en cuenta las prestaciones devengadas con ocasión del vínculo laboral, sin que los gastos de representación tengan connotación salarial.

VII. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que el Colegiado atacado avaló la existencia de una vinculación laboral en lo que respecta al contrato de prestación de servicios profesionales de

16 Radicación n.” 74628 asesoría financiera dada la igualdad en las actividades que el accionante ejecutó en uno y otro contrato; no obstante, consideró que lo percibido con ocasión de dicha actividad correspondía a gastos de representación, en tanto así lo acordaron las partes y toda vez que no es factor salarial conforme expresamente lo dispone el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo. En ese contexto, una vez acreditado el vínculo laboral respecto del contrato de asesoría, le corresponde a la Sala dilucidar si lo que percibió el demandante con ocasión de este, es o no salario. Al respecto, esta Corporación ha enfatizado que los pagos que se perciben en razón a la relación de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestren las condiciones de ocasionalidad, mera liberalidad del empleador y/o que no van dirigidos a remunerar los

servicios prestados (CSJ SL3272-2018). Es decir, el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados. De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las 17 Radicación n.” 74628 condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el articulo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Así lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL, 12220-2017 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Estatuto Laboral. Vale recordar que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia

directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012). En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo 18 Radicación n.” 74628 que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a

pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado. De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. Asi las cosas, para la Sala tal intelección no fue la que orientó el raciocinio jurídico del ad quem, a quien le bastó con manifestar que de conformidad con el artículo 128 del Estatuto Laboral «los gastos de representación no son factor salarial, sin establecer si conforme a la realidad probatoria este remuneraba el servicio. En tal contexto, se advierte que el sentenciador incurrió en el dislate jurídico que le endilga la censura, en tanto extrajo de los artículos 127 y 128 una hermenéutica que no se corresponde con su correcto sentido. De allí, que el cargo resulte fundado y, en consecuencia, deba casarse la sentencia en lo pertinente.

IX. CARGO SEGUNDO ÁAcusa la sentencia impugnada por la senda indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 53 de la Carta política, 13, 14, 64, 65 (modificado por el artículo

19 Radicación n.” 74628 29 de la Ley 789 de 2002), 127, 128, 186, 249, 306 del

Código Sustantivo de Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1990». Refiere que el Colegiado de instancia incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: l. Dar por demostrado en contra de la evidencia, que efectivamente el trabajador ejecutó un contrato de transporte que había pactado con la demandada.

2. No dar por demostrado, estándolo, que el supuesto contrato de transporte jamás se ejecutó, sino que simplemente fue una manera de disimular un pago salarial.

3. Dar por demostrado contra la evidencia, que el trabajador recibió “gastos de representación”.

4. No dar por demostrado, estándolo, que los supuestos “gastos de representación” eran retribución directa del servicio, más no se suministraban para facilitar el desempeño de la labor.

5. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que fue el trabajador quien propuso esa manera exótica de contratación.

Asevera que a tales yerros arribó el ad quem debido a la apreciación indebida de:

1. Contrato de transporte obrante a folios 34 y 35 del cuademo principal.

2. Correos electrónicos obrantes a folios 54 a 57 del cuaderno principal.

3 Testimonio de DOLLY ESPERANZA MARTÍN MUETE.

4. Testimonio de OMAR (sic) ARTURO