CSJ - SL19989(24-10-2003)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No.19989 Acta No.69

Magistrados Ponentes: ISAURA VARGAS DÍAZ

LUIS GONZALO TORO CORREA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil tres (2003). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 31 de julio de 2002, en el juicio que JOSÉ ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS le siguen a la

sociedad ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA -ALCO LTDAEN

LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES

JOSÉ ABELARDO GÓMEZ ESPEJO, JOSÉ EDGAR ROBAYO

RODRÍGUEZ, LUIS JORGE NIETO BEJAR, JAIRO ENRIQUE

SANTANA NAVA, JOSÉ DE JESÚS GARAY HERNÁNDEZ,

JAIME HUMBERTO CASTRO RODRÍGUEZ, JOSÉ JOAQUÍN

POVEDA PACHÓN, LUIS ALBERTO MORENO CUERVO,

GERMÁN RODRÍGUEZ LIZCA, JOSÉ LUIS CARRILLO

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989

JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA

CASTILLO, PEDRO PABLO INFANTE GARCÍA, CRISTOBAL

CARO PUENTES, JAIME DÍAZ MARROQUIN, ANÍBAL PÁEZ

ZAMBRANO, JAIME ENRIQUE VEGA MÉNDEZ, PEDRO

RODRÍGUEZ GARNICA, JUAN BAUTISTA RODRÍGUEZ GARNICA, ELIÉCER REDONDO GARCÍA, y JOSÉ CRISTO TRIANA PÉREZ, demandaron en proceso laboral a la empresa ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA -ALCO LIMITADAen Liquidación, para que se le condenara, en forma principal, a reintegrarlos a los cargos que venían desempeñando al momento del despido, en las mismas o mejores condiciones de trabajo y remuneración; al pago de los salarios, primas, bonificaciones y demás rubros legales y convencionales, indexados, dejados de percibir desde el momento del despido y hasta la fecha del reintegro; que se declare que los contratos de trabajo no han sufrido solución de continuidad por el tiempo en que estén cesantes. Subsidiariamente, que se condene al pago de la pensión restringida de jubilación, indexando cada una de las mesadas adeudadas; las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirman que se vincularon a la demandada en fechas, cargos y salarios que a continuación se 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA discriminan: José Abelardo Gómez Espejo, 23 de julio de 1979, empaque de sal, $349.196.oo; José Édgar Robayo Rodríguez, 17 de abril de 1978, operador hiposodio, $403.638.oo; Luis

Jorge Nieto Bejar, 27 de junio de 1978, empaque de sal, $383.025.oo; Jairo Enrique Santana Nava, 3 de septiembre de 1980, ayudante mantenimiento, $309.574.oo; José de Jesús Garay Hernández, 8 de septiembre de 1980, operador calderas, $408.467.oo; Jaime Humberto Castro Rodríguez, 23 de julio de 1979, analista planta electrolítica, $431.464.oo; José Joaquín Poveda Pachón, 20 de agosto de 1979, operador horno de ácido clorhídrico, $412.510.oo; Luis Alberto Moreno Cuervo, 6 de noviembre de 1979, operador evaporación planta de sal, $408.487.oo; Germán Rodríguez Lizca, 12 de junio de 1976, jefe de turno planta electrolítica, $608.326.oo; José Luis Carrillo Castillo, 8 de junio de 1978, operador planta de agua y aguas de caldera, $609.443.oo; Pedro Pablo Infante García, 26 de abril de 1976, operador centrífugas y secado, $410.126.oo; Cristóbal Caro Puentes, 5 de noviembre de 1980, operador puente grúa, $363.183.oo; Jaime Díaz Marroquín, 26 de febrero de 1976, operador planta de agua, $423.448.oo; Aníbal Páez Zambrano, 10 de septiembre de 1975, mecánico I, 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989

JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA

$328.879.oo; Jaime Enrique Vega Méndez, 14 de febrero de 1979, operador turbogeneradores, $409.231.oo; Pedro Rodríguez Garnica, 12 de mayo de 1975, suplente centrífugas y secado, $438.734.oo; Juán Bautista Rodríguez Garnica, 6 de agosto de 1973, jefe turno planta de sal, $609.443.oo; Eliécer Redondo García, 27 de abril de 1976, supervisor de obras civiles, $4538.120.oo; y José Cristo Triana Pérez, 1 de abril de 1976, analista sala-celdas, $427.768.oo; en la empresa existe un Sindicato de Base, con la que se celebró una convención colectiva de trabajo con vigencia del 1 de julio de 1992 al 30 de junio de 1994, en la cual se dejó constancia del sacrificio de sus trabajadores, aceptando modificar sus pensiones y se acordó que dicho convenio colectivo revocaba el proceso de liquidación de Álcalis y garantizaba la continuidad y desarrollo de sus operaciones; no obstante lo anterior, en forma unilateral y sin justa causa fueron despedidos el 26 de febrero de 1993, cancelándoles la demandada sus salarios hasta el 28 de febrero; el reintegro está estipulado en el artículo 129 literal c), y la indemnización en el literal b); reclamaron al Comité de Relaciones Laborales su reintegro, el cual no tomó ninguna determinación; estaban afiliados al Sindicato de Base, cuyas 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989

JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA

cuotas sindicales les eran descontadas por la empresa; para el despido la empleadora no cumplió con los trámites legales ni convencionales; agotaron la vía gubernativa. La demandada, en la respuesta a la demanda (fls. 319 a 326,

C. Ppal.), se opuso a las pretensiones de los actores; aceptó la existencia de la organización sindical, así como que les terminó los contratos de trabajo, pero por liquidación y disolución de la empresa y que les canceló todos los salarios y acreencias laborales; de los demás hechos negó algunos y otros adujo que debían demostrarse. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho a demandar, pago, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y causa en los demandantes, y compensación.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 31 de enero de 2002 (fls. 390 a 408, C.Ppal.), condenó a la demandada a pagar, a partir de la fecha en que cumplieran los 50 años de edad, la pensión sanción junto con las mesadas adicionales, incrementos y prestaciones 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA médico asistenciales, en monto que no pudiera ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, a los siguientes demandantes: Jairo Enrique Santana Nava, $179.778.65; Germán Rodríguez Lizca, $442.937.36; Pedro Pablo Infante

García, $258.934.75; Jaime Díaz Marroquín, $270.080.42; Aníbal Páez Zambrano, $226.974.32; Pedro Rodríguez Garnica, $292.523.31; Juán Bautista Rodríguez Garnica, $447.051.83; Eliécer Redondo García, $275.346.17, y José Cristo Triana Pérez, $271.231.64. Así mismo, a pagar, cuando acrediten la edad de 60 años, la pensión sanción con las mesadas adicionales, incrementos y prestaciones asistenciales, en monto no ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, a los siguientes demandantes: Jorge Abelardo Gómez Espejo, $177.653.46; José Édgar Robayo Rodríguez, $224.271.36; Luis Jorge Nieto Bejar, $208.305.02; José de Jesús Garay Hernández, $177.300.oo; Jaime Humberto Castro Rodríguez, $219.476.78; José Joaquín Poveda Pachón, $208.962.09; Luis Alberto Moreno Cuervo, $208.898.50; José Luis Carrillo Castillo, $225.939.80; Cristóbal Caro Puentes, $163.825.93; y Jaime Enrique Vega Méndez, $207.514.21; declaró demostrada de oficio la excepción de 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA imposibilidad jurídica y física del reintegro; absolvió de las

demás pretensiones; impuso costas a la parte demandada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Apelaron ambas partes, y el Tribunal de Bogotá, D.C., por fallo del 31 de julio de 2002 (fls. 437 a 455, C. Ppal.), modificó el ordinal primero del fallo del a quo, así: “A.- A partir del momento en que demuestren haber cumplido sesenta (60) años de edad a los actores JOSE ABELARDO GOMEZ ESPEJO, JOSE EDGAR

ROBAYO RODRIGUEZ, LUIS JORGE NIETO BEJAR, JAIRO ENRIQUE

SANTANA NAVA, JOSE DE JESUS GARAY HERNANDEZ, JAIME HUMBERTO

CASTRO RODRIGUEZ, JOSE JOAQUIN POVEDA PACHON, LUIS ALBERTO MORENO CUERVO, JOSE LUIS CARRILLO CASTILLO, CRISTOBAL CARO PUENTES y JAIME ENRIQUE VEGA MENDEZ, si para entonces la seguridad social no ha reconocido pensión de vejez y con la obligación de seguir cotizando al ISS hasta cumplir los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar pensión de vejez, quedando a su cargo el mayor valor si lo hubiere, en caso dado. “B.- A partir del momento en que demuestren haber cumplido cincuenta (50) años de edad a los demandantes GERMAN RODRIGUEZ LIZCA, PEDRO

PABLO INFANTE GARCIA, JAIME DIAZ MARROQUIN, ANIBAL PAEZ

ZAMBRANO, PEDRO RODRIGUEZ GARNICA, JUAN BAUTISTA RODRIGUEZ

GARNICA, ELIECER REDONDO GARCIA y JOSE CRISTO TRIANA PEREZ, si

para entonces la seguridad social no ha reconocido pensión de vejez y con la obligación de seguir cotizando al ISS hasta cumplir los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar pensión de vejez, quedando a su cargo el mayor valor si lo hubiere, en caso dado. CONFIRMAR el referido numeral en lo atinente al valor de cada una de las mesadas, de conformidad con lo antes expuesto; confirmar en lo demás el fallo recurrido; Sin costas en la alzada.” (fls.454 y 455, C. ppal.). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró, que dada la fecha de terminación de los contratos 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA de trabajo, el 28 de febrero de 1993, la normatividad aplicable era la contenida en el Acuerdo 029 de 1985 del Instituto de Seguro Social. Adujo que algunos actores fueron despedidos sin justa causa después de haber laborado más de diez (10) años y menos de quince (15), y otros con más de quince (15) años de servicio pero menos de 20, lo que los hacía acreedores a la pensión restringida de jubilación y que debía cancelarse desde el día en que demostraran ante la empresa haber cumplido sesenta (60) y cincuenta (50) años de edad, respectivamente, si para ese momento el ISS no había asumido la pensión de vejez. Advirtió que dicha pensión no podía ser inferior al salario mínimo legal existente para la época, subsistiendo la

obligación patronal de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez. Seguidamente, reiteró que como para la época de terminación de los contratos de trabajo de los demandantes, se había producido la expedición del Acuerdo 029 de 1985 del Instituto de Seguros 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA Sociales, y conforme a criterio jurisprudencial sobre tal Acuerdo, no podía considerarse que esa pensión tuviera naturaleza distinta a la pensión de vejez, lo que imponía la obligación al empleador única y exclusivamente a pagar la pensión sanción cuando cada uno de los actores demostrare el cumplimiento de sesenta o cincuenta años de edad, según el tiempo de servicio, si para entonces la seguridad social no había asumido la pensión de vejez y hasta cuando el I.S.S. efectuara el reconocimiento de la de vejez quedando a cargo de la demandada el mayor valor, si lo hubiere. En cuanto a la indexación manifestó el Tribunal, “…sea lo primero advertir que reiterada ha sido la jurisprudencia al considerar la procedencia de la indexación de la primera mesada de la pensión, en el supuesto de que exista ya la obligación con el carácter de insoluta por un tiempo mas –sico menos prolongado, es decir, que el reconocimiento de la indexación presupone la existencia de la deuda, exigible e impagada. En ese evento las razones de equidad y de justicia que determinan la corrección monetaria, no admiten duda

alguna.” (fl. 451, C.Ppal.). Luego hizo referencia y transcribió apartes de la sentencia de esta Sala, del 18 de agosto de 1999, para concluir que: 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA “Así las cosas, en el sub lite a los promotores del litigio – a juicio de esta sala – no les asiste el derecho reclamado, pues de disponerse la actualización de la base salarial en la forma pretendida, las consecuencias del fenómeno de la devaluación se harían correr a cargo de la demandada cuando, surge de lo actuado, que el derecho se hizo exigible en virtud de la presente sentencia, luego, no existe exigibilidad de la obligación. “De otro lado, la ley consagró el reconocimiento de la pensión sanción siempre que se dieran determinadas circunstancias, estableciendo igualmente la forma de liquidación de la misma, por tanto la única limitante que pueden tener las partes respecto de esa cuantía es la ley que regula las pensiones mínimas de jubilación. Es decir, no es posible, se repite, que unilateralmente una de las partes varíe las condiciones legales pretendiendo un reconocimiento y pago por fuera de la ley ni menos que un fallo judicial desconozca la misma. “Por tanto, no puede pregonarse la devaluación por la perdida –sicconstante del peso colombiano como fuente de la reclamación, cuando la ley ha previsto la forma automática de reajustar el monto de las mesadas pensionales. Además, la indexación no tiene alcance general y opera, a juicio de la sala, en

frente de deudas exigibles cuyo pago se produce tiempo después de su causación.” (fls. 453 y 454, C. Ppal.). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por ambas partes, y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. Por razones de método inicialmente se estudiará, el recurso de la parte demandada.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA Pretende la impugnante que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, “en cuanto modificó y condenó a la empresa demandada”, a pagar a los actores, cuando cumplan 50 o 60 años de edad, la pensión sanción hasta cuando el ISS les reconozca la de vejez, quedando a cargo de la empresa el mayor valor si lo hubiese entre ambas pensiones, así como a continuar cotizando para los riesgos de IVM hasta que cumplan los requisitos mínimos para adquirir la de vejez, “CONFIRMANDO en lo demás el fallo referido y sin costas en la alzada y absuelva a la demandada por la condena impuesta, con la correspondiente condena en costas.” Con tal propósito formula un cargo que fue replicado, y que en seguida se estudia. CARGO UNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustantiva, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961, 1 de la Ley 33 de 1985, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1, 2, 11, 12, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS,

11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 1 del Acuerdo 08 de 1983 del ISS, aprobado por el Decreto 1900 de 1983, 6º del Acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 59, 61, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1 de la Ley 4ª de 1976, 1, 2, 5, y 7 de la Ley 71 de 1988, 8o de la Ley 10 de 1972, 6º del Decreto 1672 de 1973, 47 a 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 48 y 53 de la Constitución Nacional, 10, 11, 12, 14, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 3º de la Ley 48 de 1968. Asevera que el quebrantamiento de tales disposiciones se produjo “por la vía directa a causa de errores de hecho ostensibles y manifiestos que aparecen en los autos, y que consistieron en: “- No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes estuvieron afiliados al Instituto de Seguros Sociales, para el riesgo de vejez y que por consiguiente están sometidos a sus reglamentos.” (fl. 40, C. Corte). Que el error fue cometido por el Tribunal, se debió a que no obstante observar la existencia en el expediente de certificaciones que acreditan la afiliación de los demandantes a

la seguridad social, riesgos de IVM, por parte de la demandada durante toda la relación laboral, no las tuvo en 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA cuenta para probar que los actores estaban integrados al régimen pensional del ISS, el cual debe asumir el riesgo cuando aquellos cumplan los requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez. Afirmó no discutir la prestación de servicios de los actores, los extremos de las relaciones laborales, los salarios y sus promedios, así como que la empresa por decisión unilateral los desvinculó, pero que sí era motivo de inconformidad que el Tribunal no se hubiera percatado que al haber cotizado al ISS, era éste debía reconocerle la pensión de vejez a cada uno cuando cumplieran los requisitos mínimos. El régimen de la seguridad social privada es aplicable a las entidades oficiales, cuando es su obligación afiliarse al ISS y cuando se demuestra, como en este caso, que efectivamente fueron afiliados. Cita y transcribe en su apoyo, apartes de la sentencia de esta Sala del 6 de mayo de 1997, radicación 9561, en proceso de varios trabajadores de Alcalis contra la misma empresa. 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA A continuación reproduce un aporte de la sentencia del Tribunal, relativo a que los actores reunían los requisitos consagrados por

el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, para afirmar en seguida que el fallador no tuvo en cuenta que la liquidación de la empresa fue prevista por el artículo 47 del Decreto 2127 de 1945, como modo legal de terminación de los contratos de trabajo y entonces debía entenderse que ello constituía justa causa, acorde con los artículos 48 y 49 ibidem. Que el hecho de haberles cancelado la indemnización convencional a la finalización de la relación laboral, no podía catalogarse, como lo hizo el fallador, de ello ser un modo de terminación de los contratos sin justa causa, pues la liquidación de la entidad obedeció a graves pérdidas que padecía, a más de que si los demandantes fueron afiliados al ISS, es éste el que debía asumir la jubilación. Copió luego los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el 1º del Acuerdo 224 de 1966 y adujo, seguidamente, que hubo normas que reglamentaron las pensiones de jubilación a cargo de los patronos, así como a cargo del ISS, según lo ha aceptado la jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia de casación de noviembre 8 de 1979, radicación 6508, según la cual, se creó un 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA régimen de transición de las pensiones bajo el sistema patronal directo y el de la seguridad social, así: unas a cargo exclusivo de los patronos, otras a cargo exclusivo del ISS, las compartidas, y

las especiales concurrentes con la pensión de vejez; agrega que las pensiones de los accionantes serían de cargo exclusivo del Instituto y no de la empresa.

Finaliza argumentando: “No había razón jurídica alguna para que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, hubiera condenado a mí -sicrepresentada a pagar las pensiones sanción de jubilación, en la cuantía señalada, pues es contundente a través de las consideraciones precedentes haberse demostrado que la pensión restringida de jubilación de los demandantes desaparecieron -sical haber cotizado durante cada una de las relaciones de trabajo, afiliaciones al ISS, como se demuestra probatoriamente con interrogatorios a los demandantes, declaración testimonial y con la certificación del Instituto de los Seguros Sociales del tiempo de cotización

(semanas cotizadas Cuaderno anexo 4) por I.V.M. durante la relación laboral de los actores con Alcalis, por tanto la pensión es de cargo exclusivo del Instituto de Seguros Sociales.” “Esa conclusión equivocada del ad quem derivó de la interpretación errónea de la norma que cita el cargo de manera principal y en relación con las restantes, por cuanto mal podía pagar pensión de jubilación alguna”. (fls. 45 y 46, C. Corte). 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA LA RÉPLICA Dice el opositor que la demanda de casación carece de técnica, por cuanto la violación por la vía directa no puede

estar estructurada sobre errores de hecho. Sobre la procedencia de la pensión sanción para los demandantes, se apoya en las sentencias del 18 de junio de 1997, radicación 9413, y del 24 de mayo de 2000, radicación 13394. SE CONSIDERA El cargo adolece de los siguientes defectos que impiden su estudio: 1.- Se acusa la sentencia “por violación directa de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de aplicación indebida”, sin embargo, más adelante se señala que el “quebranto de las anteriores disposiciones se produjo por la vía directa a causa de errores de hecho ostensibles y 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA manifiestos que aparecen en los autos”, con lo cual combina dos senderos de violación cuya proposición debe hacerse en forma independiente, dado que el ataque por la vía directa, impone el análisis del caso desde el punto de vista jurídico, ajeno a cualquier valoración probatoria; mientras que para poder establecerse si el Tribunal incurrió en errores evidentes de hecho, la acusación necesariamente debe adelantarse por la vía indirecta. 2.- En la proposición jurídica se manifiesta que hubo quebranto de la ley bajo la modalidad de “aplicación indebida” (folio 40 C. 1),y al final del escrito que contiene la sustentación de la demanda se alega que “Esa conclusión equivocada del Ad Quem derivó de la interpretación errónea de norma que cita el

cargo de manera principal y en relación con las restantes” (folio 46 C. 1), evidenciándose así un incorrecto manejo de acusación de la ley, pues este excepcional recurso no permite que se denuncie una misma disposición legal por haber sido aplicada indebidamente y al mismo tiempo por haberse interpretado erróneamente, por cuanto tales conceptos de quebranto son diferentes y excluyentes entre si. 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA 3.- Si se dejara de lado lo anterior y se admitiera que el cargo se enderezó por la vía indirecta, dado el error de hecho expuesto, tampoco podría aprehenderse su análisis, pues la censura no singularizó la prueba o pruebas supuestamente mal apreciadas por el ad quem o las dejadas de apreciar, requisito éste indispensable que debe contener la demanda de casación, según lo contempla el artículo 90-5 aparte b), del C.

P. del T y S.S., y no era suficiente aseverar que un hecho estaba demostrado “con interrogatorios a los demandantes, declaración testimonial y con la certificación del Instituto de Seguros Sociales del Tiempo de cotización (semanas cotizadas cuaderno anexo 4) por I.V.M. durante la relación laboral de los actores con Álcalis”. 4.- No suple la exigencia antes anotada, el que se enfatice que “El error cometido por el ad-quem se debió de -sicque a pesar de observar que reposa -sicen el expediente, certificaciones que acreditan las afiliaciones de todos los demandantes ...”

(folio 40 C. 1), pues su deber era, se reitera, singularizar las pruebas, en virtud de que a la Corte no le está permitido verificar en forma oficiosa cuáles son las probanzas cuestionadas. 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA 5.- Si la parte recurrente pretendía demostrar que los demandantes estuvieron afiliados al Instituto de Seguros Sociales, como lo pregona en el desarrollo de la acusación, estaba en la obligación de indicar las pruebas con que se acreditaba dicha circunstancia, para poder la Corte de esta forma verificarlo y entrar a establecer si por tal hecho, la demandada quedaba liberada o no de pagar la pensión sanción; pero, se repite, debió hacerlo en forma específica y no general, como lo hace al expresar que ello se demuestra “probatoriamente con interrogatorios a los demandantes, declaración testimonial y con la certificación del Instituto de Seguros Sociales del Tiempo de cotización (semanas cotizadas cuaderno anexo 4) por I.V.M. durante la relación laboral de los actores con Álcalis”. (folio 45 C. de la Corte) Por tanto, el cargo no es de recibo. RECURSO DE LA DEMANDANTE ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto no condenó a la demandada 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989

JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA

“al pago de la indexación de todas las mesadas al momento de cancelarse (indexación primera mesada pensional) y para que en sede de instancia, revoque el último inciso del numeral ‘PRIMERO’ de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá el 31 de enero de 2002 para que en su lugar condene a la demandada a pagar a los actores la indexación de la primera mesada pensional, o indexación de su base de liquidación. Costas en instancia y en esta actuación a favor de la parte actora.” (fls. 11 y 12, C. Corte). Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados, y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Denuncia una infracción directa, por falta de aplicación de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; lo que conllevó a la violación de los artículos 1 y 16 de la Ley 6a de 1945; 1 a 4, 10, 12, 18, 19, 26 y 27 del Decreto 2127 de 1945; 8° de la Ley 171 de 1961, 16 y 21 de la ley 100 de 1993; 1530, 1536, 1546, 1612 a 1614, 1617 y 1649 del Código Civil; Preámbulo, 2, 13, 48, 53 y de la Carta Política. 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989

JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA

Para desarrollar el cargo afirma que:

“pese a que lo discutido en la sentencia de la Sala Laboral del 18 de agosto de 1999 era la indexación de la base de liquidación de una pensión convencional, el ad quem adoptó como suyos los razonamientos de que las partes no pactaron mecanismos de protección contra el proceso inflacionario (..). “En resumen dos (2) son los argumentos centrales, uno, en que no hay legislación que obligue a la indización –sicde la base de liquidación de la pensión sanción, como sí la hay en el Sistema Integral de Seguridad Social (art. 14 de la ley 100 de 1993), es decir hay un vacío legislativo, y, dos, que la revaluación judicial sólo es aplicable a partir del momento en que se haga exigible la pensión, en virtud de sentencia. “Todo lo contrario, ante los fenómenos de la devaluación e inflación con su incidencia en las mesadas pensionales, sí existe legislación aplicable y sencillamente el ad - quem desconoció su existencia especificada, en primer término, en el artículo 8º de la ley 153 de 1887 cuyo tenor literal reza: ‘Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho’. “Entre esas reglas generales encontramos los principios de justicia en las relaciones entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, y la equidad como guía en la aplicación supletoria

de normas, consagrados en los artículos 10 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo (preámbulo y artículo 230 de la Constitución) que con el artículo 8º de la ley 153 de 1887 concurren a evitar el enriquecimiento ilícito y su correlativo, el empobrecimiento ilegítimo. Igualmente desconoció el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo sobre aplicación de las nuevas normas que concedan mejores derechos al trabajador. “Pero también encontramos normas como el artículo 14 de la ley 100 de 1993, que en desarrollo de los principios constitucionales consagrados en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, ordena el reajuste anual de las pensiones según la variación porcentual del índice de precios al consumidor expedido por el DANE, que en virtud del derecho a la igualdad del artículo 13 de la Constitución, 8º de la ley 153 de 1887 y del 19 del C. S. T., es aplicable al caso en estudio como norma que regula materias semejantes, en desarrollo del criterio de analogía legal, contrario a lo aseverado por el ad - quem que le niega su capacidad analógica para tratar de demostrar con tal disposición que sólo hasta cuando el legislador prevea expresamente la indexación de las mesadas pensionales es posible que los jueces condenen a los empleadores a reconocerla. “En la sentencia impugnada se ve de bulto cómo el ad - quem ignoró todas las normas y consideraciones contenidas en sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral y Sala Civil, reconocedoras de la revaluación judicial o indexación, entre ellas las proferidas el 5 de agosto de 1996 (rad. 8616 - Mag.

Pon. Vásquez Botero), el primero de agosto de 2000 (rad. N° 13905 - Mag. 21 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.19989 JOSE ABELARDO GÓMEZ ESPEJO Y OTROS VS. ALCALIS DE COLOMBIA Pon. Fernando Vásquez Botero) y el 6 de septiembre de 2001 (rad. 16078 Mag. Pon. Francisco Escobar Henríquez) que reiteran cómo en aplicación de los principios de justicia y equidad se debe reliquidar la primera mesada pensional indexando el último salario devengado por el trabajador. “‘(...) “Ahora bien, sobre el argumento de que la indexación sólo procede cuando la obligación sea exigible, tal como lo expresan los tres salvamentos de voto en la sentencia del 4 de septiembre de 2002 (rad. 18037) la indexación de la base de liquidación de la pensión, o indexación de la primera mesada, no