CSJ - SL2001-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL2001-2021 Radicación n.° 86250 Acta 18 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). AUTO Reconócese personería al doctor Sebastián Torres Ramírez, identificado con cédula de ciudadanía n.° 1.110.545.715 y tarjeta profesional n.° 298.708 del CSJ, como apoderado sustituto de Colpensiones S.A., para los efectos y en los términos del poder conferido. Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA MILENA CASTRO PINTO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de enero de 2019, dentro del proceso que instauró la recurrente contra la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

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Radicación n.° 86250

CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Claudia Milena Castro Pinto promovió demanda contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declare la ineficacia de su traslado al régimen de ahorro individual a través de la AFP Porvenir S.A. y, en consecuencia, se ordene activar su afiliación en el régimen de prima media con prestación definida; se trasladen por Porvenir S.A. a

Colpensiones los aportes efectuados al régimen de ahorro individual; y se condene en costas a las demandadas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al seguro social el 01 de octubre de 1981; que el 23 de septiembre de 1998 se afilió a Porvenir S.A.; que el traslado de régimen pensional obedeció a la información sesgada y parcializada que recibió de Porvenir S.A. para obtener su traslado; que la información brindada por el asesor de Porvenir S.A. consistió en la posibilidad de pensionarse a cualquier edad, con un mejor monto y que el ISS se iba a quebrar; que el asesor de Porvenir S.A. no le informó las desventajas del traslado; que el asesor de Porvenir S.A. no le informó que se podía regresar a Colpensiones antes de cumplir 47 años de edad; que el 6 de julio de 2016 radicó en Colpensiones formulario de afiliación, a la cual no se le dio trámite, por encontrarse a diez años o menos para

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Radicación n.° 86250 pensionarse; y que el 11 de julio de 2016 solicitó a Porvenir S.A. invalidar la afiliación, quien respondió el 3 de agosto de ese mismo año, indicando que no cuenta con elementos de juicio para dejar sin efectos la afiliación ni con los documentos de la asesoría brindada por el asesor. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de afiliación al seguro social, el número de semanas de

cotización, el traslado de la actora en la fecha señalada, la solicitud de afiliación a Colpensiones y, frente a los demás hechos, adujo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y la innominada o genérica. Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó la afiliación de la actora en la fecha señalada, la vigencia de la afiliación, la solicitud elevada y la respuesta negativa para invalidar la afiliación y, sobre los demás hechos, aseveró no ser ciertos unos y otros que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 86250 El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 5 de octubre de 2018 (fls. 124), resolvió: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual realizado por CLAUDIA MILENA CASTRO PINTO a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., de acuerdo a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR A la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar A COLPENSIONES el valor de las cotizaciones efectuadas junto con los rendimientos, frutos e intereses y gastos de administración, y a COLPENSIONES a recibir los aportes del demandante, procediendo a actualizar la historia laboral.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuestas por las demandas.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. inclúyase en la liquidación de costas, la suma de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago.

QUINTO: En caso de no ser apelada, remítase la decisión al Tribunal Superior de Bogotá a fin de que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

DESE cumplimiento al numeral QUINTO del fallo, esto es, CONSÚLTESE con el superior a favor de COLPENSIONES.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció de la alzada por consulta en favor de Colpensiones, mediante fallo de 29 de enero de 2019, revocó la proferida en primera instancia y, en su lugar, absolvió a la parte demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

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Radicación n.° 86250 consideró como problema jurídico a resolver, «la procedencia o no de la nulidad del traslado que realizó la demandante del

régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad». Aseveró que esta Sala de Casación, en sentencias con «radicación 31989, que fue reiterada en la 31314 del año 2008 y en la 33383 2011», manifestó que «las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa, clara, exigible, comprensible en la medida de establecer las prioridades entre el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual, a fin de tener en la medida de la asimetría en que se ha de salvar, entre un administrador experto y un afiliado lego, en materia de alta complejidad en los traslados de regímenes pensionales […] Arguye que la falta de información completa, clara, exigible y comprensible por parte de la administradora de pensiones «puede configurar un engaño que conlleve a la anulación de dicho traslado». Sin embargo, sobre las citas jurisprudenciales anteriores, «resalta las condiciones o las expectativas pensionales de cada uno de los trabajadores demandantes al momento del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad». Planteó que como al 1° de abril de 1994 la demandante contaba apenas con 32 años y, «tenía una densidad de cotización de 582 semanas equivalente a 11 años 3 meses y

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Radicación n.° 86250 24 días», no era beneficiaria del régimen de transición. Asimismo, que la norma vigente para acceder al derecho pensional era la Ley 797 de 2003, pero a la fecha de traslado

de régimen aquella contaba con 36 años y 810.6 semanas de cotización, faltándole 21 años para cumplir los 57 años de edad y acreditar 1300 semanas de cotización, «lo cual traduce en que no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho, para que pudiera predicarse válidamente que el traslado del régimen le cercenó ese derecho». Precisó que si bien es cierto el fondo de pensiones demandado no logró demostrar «que le brindó a la demandante la información clara, pertinente, suficiente y precisa, sobre el traslado que estaba tramitando», también lo era que ello «no resulta suficiente para los fines perseguidos con la demanda», pues la protección que brinda la sentencia que declara la invalidez del traslado se dirige a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en el régimen de prima media con prestación definida, «situación en la que como se indicó, no se encontraba la aquí demandante al momento en que decidió efectuar su cambio pensional». Asentó que además de demostrar la información que debió suministrar el fondo demandado, era menester que la demandante demostrara el perjuicio cierto y real que le causó el traslado frente al derecho pensional, situación esta última que no ocurrió en el presente caso, toda vez que como se observa folio 72 y 81 del expediente, la señora demandante, firmó los formularios de aplicación (sic), manifestando una voluntad expresa a la afiliación al dicho fondo de pensiones.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito formula un solo cargo, que la Corte pasa a resolver con lo replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar la Ley sustancial por la vía directa «en el concepto de INFRACCIÓN DIRECTA los artículos 13 Lit. b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 en relación con el artículo, los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º 33 y 287 de la ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo».

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Radicación n.° 86250 En la demostración del cargo sostiene que a las administradoras de pensiones les corresponde, en virtud del traslado de la carga de la prueba, demostrar que entregaron a los afiliados información y asesoría al momento del traslado, sin que importe poco o nada «[…]que los afiliados

tengan o no la condición de ser beneficiarios del Régimen de Transición, o que tuvieran o no un derecho consolidado o una expectativa legitima, puesto que la obligación de informar es connatural al ejercicio de administrar las prestaciones del sistema de seguridad social, por tratarse de un servicio público y un derecho fundamental». Aduce que el Tribunal reconoció en principio «[…] que es obligación de Administradoras de Fondos de Pensiones entregar información cierta, expresa, veraz y comprensible a los afiliados al momento de su afiliación a un régimen pensional conforme lo expuesto por el antecedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia»; sin embargo, supeditó la declaratoria de la ineficacia del traslado a «[…]ser beneficiario del régimen de transición, o tener un derecho consolidado o una expectativa legítima al momento del traslado de régimen pensional». Asegura que el ad quem, a pesar de reconocer que Porvenir S.A. no le entregó información clara, cierta, oportuna y comprensible al momento del traslado, «revoca la sentencia de primera instancia que había declarado la ineficacia del traslado de régimen pensional, y absuelve a las demandadas», con el único y principal argumento de no ser ella «beneficiaria del régimen de transición, ni contaba con un

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Radicación n.° 86250 derecho pensional consolidado o una expectativa legítima1 por estar ad portas de consolidarlo». Manifiesta que resulta irrazonable la fundamentación del Tribunal al admitir que solo los beneficiarios del régimen de transición o quienes han cumplido algún requisito para pensionarse son los que tienen derecho a una información

veraz, completa y comprensible al momento del traslado, «[…] mientras que aquellos otros afiliados que no cumplían tal condición, no tenían derecho a que se les entregara aquella asesoría en los mismos términos», cuando la jurisprudencia ha precisado «que la ausencia de consentimiento informado en el traslado de régimen lo torna ineficaz, invalidando la afiliación, sin que tenga relevancia si para el momento de esta, el afiliado contaba o no con un derecho consolidado, o si era o no beneficiario del régimen de transición». Sostiene que el anterior criterio encuentra su apoyo en la sentencia CSJ SL 1452-2019, reiterado «[…]en sentencias como la SL1688-2019 del 8 de mayo de 2019 proferida dentro de la Radicación 68.838 con ponencia de la Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo o la SL731-2020 del 2 de marzo de 2020, proferida dentro del radicado No. 77.535»; para concluir, que el Tribunal infringió el artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, al no haber existido consentimiento informado por falta de asesoría al momento del traslado y también el artículo 271 ibídem, al no confirmar el fallo de primer grado, a pesar de encontrar que la administradora no cumplió con sus deberes de información, «Es decir, no impuso la consecuencia jurídica imputable a la administradora a pesar

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Radicación n.° 86250 de hallar probados los supuestos de hecho del mencionado precepto legal».

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES

Advierte que el cargo debe ser desestimado en cuanto «el censor no logró dilucidar como la sentencia incurrió en el error que le es indilgado», al omitir indicar el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Dice que la recurrente se afilió de forma libre y voluntaria a Porvenir S.A., para lo cual suscribió un formulario de afiliación «[…]sin ninguna clase de coacción, fuerza o engaño, al contrario, menciona que fue abarcado por los asesores de dicho fondo y decidió poner cuidado a la información que traía y así mismo, suscribir el mencionado formulario, posterior a la lectura que pudiera hacer de este documento». Agrega que conforme a la sentencia «SL3752-2020 Radicación n.º 73532 Acta 034 del 15 de septiembre de 2020», se evidencia que «[…]existen actos propios del afiliado que permiten entre ver que su deseo era continuar afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo tanto, no puede el juez de instancia declarar una nulidad con la simple aseveración de ausencia de información». Manifiesta que la demandante no logró evidenciar los errores en su afiliación ni los vicios del consentimiento que

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Radicación n.° 86250 hicieran procedente la nulidad o ineficacia de su afiliación al régimen de ahorro individual, efectuada en 1998 conforme a lo establecido por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Asevera que el derecho a la libre escogencia de régimen

pensional ha sido destacado por la Corte Constitucional, al establecer que «[…] una vez se ha accedido al sistema pensional en aplicación del derecho a la libre escogencia, para movilizarse dentro del mismo, el legislador tuvo a bien establecer una serie de limitaciones que, como lo analizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2004, son medidas adecuadas y tienen un objetivo acorde con la Constitución, pues pretenden mantener el sistema pensional capitalizado y viable económicamente». Sostiene que el Tribunal dilucidó que la demandante no era una afiliada inexperta para conocer el funcionamiento de los fondos de pensiones y que, además, «[…]también se ratificó en que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición, ni tenía expectativas legitimas o derechos consumados que pudiese haber perdido por el traslado de régimen, haciendo que tampoco se infrinjan derechos adquiridos». Expresa que el ad quem encontró no probada la vulneración al consentimiento de la afiliada recurrente, quien tuvo asesoría y leyó los formularios de afiliación y que «la ausencia de información se dio con base en el artículo 1509 del Código Civil». En este sentido, indica que no se puede alegar el desconocimiento de la Ley 100 de 1993 «[…] para

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Radicación n.° 86250 excusar su afiliación a un fondo privado, más aún, cuando tiene a su alcance todas las herramientas jurídicas para acceder a la información requerida, encontrando textos jurídicos, búsquedas virtuales e incluso vídeos ilustrativos para conocer la información pertinente». Finalmente señala que no se esgrimen las razones por

las cuales se debe conceder lo pretendido, «Por tanto, al no lograr desestimar el supuesto yerro, no hay lugar a que la Sala acceda a las pretensiones del libelista por cuanto la actuación del tribunal se ajustó a los precedentes de esta Corporación e hizo un detallado estudio de todos los elementos probatorios obrantes en el expediente».

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor al indicar que el cargo debe ser desestimado por no demostrar la censura el error protuberante en que incurrió el Tribunal, que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad que acompaña la sentencia, pues, al dirigir el ataque por la vía directa, a la recurrente le bastaba indicar en la proposición jurídica siquiera una de las normas jurídicas de carácter sustancial y de alcance nacional, que fuere base fundamental del fallo o que hubiere debido serlo, como ocurrió en este caso, donde claramente señaló las disposiciones que a su juicio dejó de aplicar el ad quem, que contienen el deber de información.

Pues bien, el eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal

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Radicación n.° 86250 de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, por encontrarse en mejor condición de

aportar los elementos de convicción y su responsabilidad profesional, lo que traduce en el traslado de la carga de la prueba en cabeza de quien ejerce la actividad con ese carácter. En consecuencia, corresponde a la Sala establecer si la vinculación de la recurrente al régimen privado se realizó con estricto acatamiento a las normas de eficacia de traslado, para lo cual es necesario verificar si la decisión de la demandante estuvo acorde con los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; de igual manera, si la administradora de pensiones que recibió a la demandante, le entregó la información sobre las consecuencias del traslado, dada la relevancia de la decisión para el futuro pensional de la afiliada. De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no ser la demandante beneficiaria del régimen de transición ni acreditar al momento del traslado el cumplimiento de alguno de los requisitos para la pensión de vejez en el régimen de prima media, a pesar que pudo comprobar que el fondo de pensiones no demostró «que le

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Radicación n.° 86250 brindó a la demandante la información clara, pertinente, suficiente y precisa, sobre el traslado que estaba tramitando», de tal manera que por el hecho de no pertenecer la reclamante al régimen de transición, la administradora de pensiones no se podía exonerar, en virtud de la carga de la prueba, del deber de demostrar que brindó la información al

momento del traslado, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto. En ese orden, el deber de información que envuelve la función previsional de las administradoras de pensiones existe desde su fundación y durante la vigencia del sistema general de pensiones, como lo viene explicando la Sala a través de las etapas normativas vigentes al momento del traslado; por ejemplo, para el año de 1998 cuando se trasladó la reclamante, correspondía observar la regulación correspondiente, como lo señaló la Corte en las sentencias

CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019,

CSJ SL 4426-2019:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual

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con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con

una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los

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Radicación n.° 86250 promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de

prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la

obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado». En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y

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Radicación n.° 86250 entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado

lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la

cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores

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Radicación n.° 86250 opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original). De lo anterior se desprende que es la información que se entrega lo que permite, a través de elementos claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y, si ello es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las consecuencias. En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se ex