CSJ - SL20010-2017

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL20010-2017 Radicación n.° 45245 Acta 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUGO CASTELLANOS CHALELA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 1 de diciembre del año 2009, en el proceso adelantado por MARTHA YANETH

MANOSALVA VARGAS contra el RECURRENTE Y LA

CLÍNICA BUCARAMANGA.

I. ANTECEDENTES Martha Yaneth Manosalva Vargas en nombre propio y en representación de su hijo menor José Fernando Bernal Manosalva, demandó (f.° 2 a 7) en proceso ordinario laboral a Hugo Castellanos Chalela y a la Clínica Bucaramanga S.A., con el fin de que se declarara que entre «JOSÉ RAMÓN

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Radicación n.° 45245 BERNAL BOHÓRQUEZ», y los demandados, existió un contrato laboral, a término indefinido «(…) cuya iniciación fue el 1 de julio de 2003 y su terminación el día once (11) de agosto de 2005». Solicitó como consecuencia de lo anterior, se «declare y obligue a los demandados», a los siguientes conceptos: «(…) al pago del salario del mes de mayo y once días de junio de 2.005»; la cancelación de lo correspondiente a «vacaciones, prima de servicios, cesantías e intereses a las cesantías,

dotación y demás prestaciones sociales que no se le cancelaron durante el tiempo que laboró (…)»; el reconocimiento de «(…) la pensión de sobreviviente a mi poderdante y su hijo y por lo tanto se condene (…) al pago de la misma, con sus respectivas mesadas atrasadas e indexadas, a que tiene derecho a partir del 12 de agosto de 2005 (…)»; a la indexación correspondiente; lo que resulte de la aplicación de «los principio[s] Ultra petita y Extra petita»; se ordene prestar caución para garantizar el pago de las obligaciones; y las costas del proceso. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, adujo que fue «esposa» de «JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHÓRQUEZ», quien laboró como jefe de seguridad «en su condición de escolta», al servicio de «HUGO CASTELLANOS CHALELA y de LA CLÍNICA BUCARAMANGA S.A., desde el día 1 de julio de 2003 hasta el once (11) del mes de agosto de 2005», cumpliendo horario de trabajo de lunes a sábado de 7 a.m., a 6 p.m., devengando por tal actividad la suma de $1.000.000.

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Radicación n.° 45245 Señaló que «JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHÓRQUEZ», fue contratado por «el Dr. HUGO CASTELLANOS CHALELA», y suscribió contrato de trabajo de «oficios varios», sin embargo, en realidad se desempeñó como jefe de seguridad y escolta, prestando sus servicios no solo a la persona natural con la cual celebró el contrato, sino además a sus

familiares, y a la «CLÍNICA BUCARAMANGA», sin que el empleador lo afiliara «a un fondo de pensiones y mucho menos a una caja de compensación», y aunque fue afiliado a «ARP COLPATRIA (…) al parecer se hizo con un sueldo inferior al devengado y en una función diferente a la que efectivamente desempeñó el trabajador (…)». Adujo que ante el fallecimiento de «JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHÓRQUEZ», ella y su hijo de 8 meses de edad, quedaron desamparados, pues debido a la omisión en la afiliación, no podían recurrir a una institución que les reconociera la pensión de sobrevivientes, por lo que argumentó que «la ley y la jurisprudencia son muy claras» al establecer que ante la omisión de afiliación, el empleador debe asumir las consecuencias derivadas del siniestro acaecido, que en este evento consiste en cancelar la

«PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE[S]».

Al final de su relato, argumentó que al momento del fallecimiento de su cónyuge, contaba 31 años de edad, quedándole una esperanza de vida de 39 años, por lo que consideró, teniendo en cuenta que devengaba la suma mensual de $1.000.000, «podría recibir su familia la suma

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de CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES DE

PESOS […]».

La entidad convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda (folios 33 a 39), se opuso a todas y cada una de

las pretensiones. En cuanto a los hechos, lo único que aceptó como cierto fue el otorgamiento del poder, en relación con los demás, expresó que no le constaban. En su defensa, argumentó, en síntesis, que el señor «José Ramón Bernal Bohórquez», nunca fue su trabajador, por cuanto en dicha institución no existe el cargo de jefe de seguridad, toda vez, que «solo utiliza porteros para el control de entrada de público por la puerta principal y para urgencias tiene contrato con SEGURIDAD VÉLEZ LTDA». Agregó que la Clínica Bucaramanga, «desconoce los asuntos personales del Doctor Hugo Castellanos Chalela», por cuanto son dos personas diferentes. Como excepciones propuso, «EXCEPCIÓN PERENTORIA

DE PRESCRIPCIÓN» y «EXCEPCIÓN PERENTORIA DE

INEXISTENCIA ABSOLUTA DE LA OBLIGACIÓN».

El demandado Hugo Castellanos Chalela, dio respuesta a la demanda por escrito visible a folios 43 a 52, en el que se opuso a todas las pretensiones. De los hechos, aceptó como ciertos: «Que el señor JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHORQUEZ, había sido contratado por el Dr. HUGO CASTELLANOS CHALELA, y era esta persona quien le

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Radicación n.° 45245 asignaba las respectivas obligaciones laborales», y el relacionado con el poder otorgado por la promotora del litigio. Frente a los demás, adujo que no eran ciertos. Como argumento de defensa en su contestación, expuso que «El señor Bernal Bohórquez prestó sus servicios

al Doctor Hugo Castellanos Chalela en dos periodos así: Entre el 1 de mayo y el 20 de diciembre del 2004 [y] Entre el 1 de enero del 2005 y el 22 de junio del mismo año». Luego, adujo que «en estricto sentido no fue empleado de mi mandante, pues la prestación del servicio no era continua (…) se le llamaba cuando se le necesitaba (…) todo esto justifica porqué (sic) no hubo las afiliaciones que aquí se señalan». En lo concerniente con la remuneración y la jornada, relató que devengó el salario mínimo, sin superar la jornada máxima legal y sin laborar horas nocturnas, ni en días de descanso obligatorio. Afirmó que desconocía si el causante firmó un contrato con la Clínica Bucaramanga, pues «lo que conoce es que el señor Bernal se comprometió a laborar para el Doctor Hugo Castellanos Chalela cuando este necesitara la prestación de sus servicios, es decir, en días y circunstancias especiales», por cuanto siempre contaba con escolta permanente. En lo atinente a la pensión reclamada, argumentó: En el hipotético evento de considerar (…) que entre las partes existió relación laboral debemos decir que para adquirirse el derecho a la pensión de sobrevivientes se requiere del cumplimiento de los requisitos que la ley establece sobre el

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Radicación n.° 45245 particular y para el caso que nos ocupa el fallecido no los cumplía lo que conduce a que no se genere el derecho. Finalmente argumentó que no se encontraba acreditada la subordinación, ya que prestaba sus servicios

de forma esporádica cuando se le necesitaba. Propuso la «EXCEPCIÓN PREVIA DE COSA JUZGADA», y como excepciones de fondo enunció las siguientes: cosa juzgada, prescripción, inexistencia absoluta de la obligación; pago, y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en fallo del 25 de junio de 2008 (f.° 783 a 807, cuaderno principal) resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHÓRQUEZ (…) y HUGO CASTELLANOS CHALELA se celebraron dos contratos verbales a término indefinido así: Del 1º de mayo al 20 de diciembre de 2004 y del 1º de enero del 2005 al 11 de agosto de 2005».

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de fondo de COSA JUZGADA propuesta por el demandado HUGO CASTELLANOS CHALELA […] TERCERO: DECLARAR probada la excepción de fondo de INEXISTENCIA ABSOLUTA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por la parte demandada CLÍNICA BUCARAMANGA y en consecuencia absolverla de todos los cargos formulados en su contra […] CUARTO: DECLARAR que la señora MARTHA YANETH (…) tiene derecho a reclamar el 50% de la Pensión de sobrevivientes a cargo del señor HUGO CASTELLANOS y el otro 50% corresponde a su menor hijo JOSÉ FERNANDO BERNAL MANOSALVA.

QUINTO: En consecuencia; CONDENAR a HUGO CASTELLANOS

CHALELA pagar a favor de MARTHA YANETH (…) las siguientes

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Radicación n.° 45245 sumas por conceptos de: SALARIOS DEBIDO ($808.216.74); CESANTÍAS, ($116.099.46); INTERESES A LAS CESANTÍAS, ($5.688.86); PRIMAS DE SERVICIO ($116.099.46) y VACACIONES, ($58.049.73), para un total de $1.104.154,25 […] SEXTO: CONDENAR a HUGO CASTELLANOS CHALELA pagar a favor de MARTHA YENETH (…) el 50% del valor de la pensión de sobrevivientes y el otro 50% a su menor hijo JOSÉ FERNANDO (…) a partir del 12 de agosto de 2005 […] SÉPTIMO: CONDENAR en costas al demandado HUGO

CASTELLANOS CHALELA.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En contra de la decisión anterior, interpuso recurso de apelación del apoderado del demandado Hugo Castellanos Chalela, que resolvió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en fallo del 1 de diciembre de 2009, en el cual decidió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral quinto de la resolutiva de la sentencia de primera instancia (…) en cuanto a la fecha de terminación del último contrato para establecerla en el 22 de junio de 2005, conforme con las conclusiones acabadas de expresar» SEGUNDO: REVOCAR en consecuencia el numeral quinto de la resolutiva para en su lugar ABSOLVER al demandado HUGO CASTELLANOS CHALELA del pago de las prestaciones sociales

entre el 23 de junio y el 11 de agosto de 2005».

TERCERO: MODIFICAR el numeral sexto de la resolutiva para condenar al demandado a pagar la pensión de sobrevivientes en un salario mínimo legal mensual, y concretar la condena a 30 de octubre del presente año en suma de VEINTICINCO MILLONES

OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS (…) que debidamente indexada asciende VEINTIOCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS […] CUARTO: ADICIONAR el numeral cuarto para declarar el derecho de acrecer en la pensión de sobrevivientes conforme con las previsiones de la ley de seguridad social en pensiones.

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Radicación n.° 45245 Para concluir el fallo, manifestó que confirmaba la sentencia en los demás aspectos. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como fundamentos de su decisión que debía resolver «tres problemas jurídicos»: i). En primer término, analizó si el vínculo laboral había finalizado el 22 de junio de 2005, o el 11 de agosto de la misma anualidad, cuando ocurrió el deceso del trabajador. Sobre el anterior aspecto manifestó que «(…) las pruebas que le permitieron al juez de primera instancia concluir que la prestación del servicio (…) se extendió hasta el 11 de agosto de 2005, no tienen relevancia probatoria en

el proceso y por consiguiente carecen de virtud para decidir la litis». Consideró que los extremos de la relación laboral, «se definen atendiendo la confesión de la parte demandada entre el 01 de mayo y el 20 de diciembre de 2004 y entre el 01 de enero y el 22 de junio de 2005». ii). En segundo lugar, adujo que se debía determinar el salario devengado por el trabajador, para lo cual se remitió a los «folios 65 a 67» de acuerdo con los cuales determinó que había sido el salario mínimo mensual vigente, «es decir, la suma de 426.000 pesos y el auxilio de transporte».

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Radicación n.° 45245 iii). Finalmente examinó lo atinente «a la condena por concepto de pensión de sobrevivientes», manifestando en lo atinente al requisito de fidelidad, que «el señor Bernal Bohórquez cumplía con éste requisito, contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (…)». Luego de lo anterior, realizó el siguiente razonamiento, que sirvió de soporte para condenar al demandado Hugo Castellanos Chalela, a que asumiera el pago de la prestación: Teniendo en cuenta que el causante (…) falleció el 11 de agosto de 2005, los tres últimos años de su existencia se cuentan del 11 de agosto de 2002 y la misma fecha de 2005, tiempo en el cual debió cotizar por lo menos 50 semanas al sistema general de pensiones. De otra parte, laboró al servicio del demandado, como se viene diciendo, entre el 01 de enero y el 22 de junio de

2005(…) esto es, durante 402 días, que significaban 57,4285 semanas para el sistema general de pensiones. De tal suerte que si el empleador hubiera afiliado a su trabajador al sistema de seguridad social en pensiones como lo manda la ley 100 de 1993, el sistema hubiera cubierto el riesgo de muerte que se materializó para los beneficiarios del afiliado el 11 de agosto de 2005, día de su deceso. De lo precedente concluyó que efectivamente el empleador «está obligado a pagar a los beneficiarios del trabajador la pensión de sobrevivientes (…)», por cuanto debido a su omisión de «afiliar al trabajador al sistema de seguridad social» le fue negada la pensión a los beneficiarios del trabajador fallecido.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Hugo Castellanos Chalela, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se «CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida en cuanto confirmó la sentencia proferida por el señor Juez (…) en el sentido de condenar al demandado (…) a pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes

(…)». Solicita en sede de instancia, que revoque los numerales 4 y 6, de la sentencia del a quo, para que en su lugar, se disponga «ABSOLVER al demandado, HUGO CASTELLANOS CHALELA, de la pretensión relacionada con el pago a su cargo de una pensión de sobrevivientes y, de esta manera, absolver a mi poderdante de todas las

pretensiones de la demanda». En subsidio de lo anterior, solicita que se «CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada» en cuanto confirmó la condena de primera instancia relacionada con «la pensión de sobrevivientes, con la adición y la modificación introducidas (sic) a los numerales 4º y 6º respectivamente, de la parte resolutiva de la sentencia del Juzgado (…)».

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Radicación n.° 45245 En sede de instancia, solicita se revoquen «los numerales 4º y 6º de la parte resolutiva de la sentencia del Juzgado», para que en su lugar, se disponga que el demandado Hugo Castellanos Chalela, debe trasladar al FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A., con base en el cálculo actuarial, «la suma correspondiente a las semanas que el demandado dejó de cotizar». Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta, de ser violatoria en el concepto de aplicación indebida del «artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la versión modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, con causa en la falta de aplicación del artículo 78 de la Ley 100 de 1993 y en relación con el artículo 73 de la citada ley».

Señala como errores de hecho en que incurrió el

Tribunal los siguientes:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el Sistema General de Pensiones del Sistema de Seguridad Social reconoció en este

caso la prestación económica que legalmente debía reconocer.

2. No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante, HUGO CASTELLANOS CHALELA, cumplió su obligación con el trabajador, Señor JOSE RAMON BERNAL BOHORQUEZ, subsanando cualquier deficiencia en materia de cotizaciones.

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3. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representado, HUGO CASTELLANOS CHALELA, debió pagar a los demandantes una pensión de sobrevivientes, no obstante el reconocimiento de la prestación económica que hiciera el Sistema general de Pensiones, a través de PROTECCIÓN S.A. y no obstante haber subsanado cualquier deficiencia en materia de cotizaciones a dicho sistema en relación con el extrabajador fallecido, JOSÉ

RAMÓN BERNAL BOHÓRQUEZ.

Como pruebas mal apreciadas, cita: la comunicación del 16 de abril de 2008 «enviada por PROTECCIÓN S.A. al Juzgado, en respuesta al oficio No. 1863 del 11 de octubre de 2006 (folios 139 y 140 del Expediente»; contrato de transacción suscrito el 22 de junio de 2005, (f.° 61 a 63). En la demostración del cargo, el libelista señala que, si el sentenciador colegiado hubiera analizado la documental de folio 139 y 140, «habría concluido que el señor BERNAL BOHÓRQUEZ sí estaba afiliado al Sistema General de pensiones», y que PROTECCIÓN S. A., informa que, ante el

no reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, realizó devolución de saldos. De lo precedente, argumenta que los beneficiarios sí recibieron la correspondiente prestación por parte del sistema, toda vez, que recibieron la prestación supletiva llamada «devolución de saldos». Así mismo, argumenta el libelista, que el sentenciador colegiado omitió apreciar la documental de folios 61 a 63, en la que consta una «transacción», en la que el «señor BERNAL BOHÓRQUEZ», había recibido la suma de $4.500.000, el 22 de junio de 2005, con el propósito de

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Radicación n.° 45245 saldar cualquier diferencia que pudiera existir en relación con los pagos al sistema de seguridad social integral. Agrega, que en dicho documento consta que «el señor BERNAL BOHÓQUEZ», declaraba a paz y salvo al demandante «por conceptos como el antes mencionado». Aduce que «cualquier deficiencia de cotización equivalente a 57 semanas, no supera el valor de $800.000 y el señor (…) recibió (…) $4.500.000».

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VII. RÉPLICA Expresa la demandante que no se configuró ningún error de hecho, ya que la comunicación dirigida por «PROTECCIÓN S.A»., hace referencia a cotizaciones de otros empleadores al señor «JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHORQUEZ», por servicios prestados en «tiempo[s] anteriores» al vínculo

con Hugo Castellanos Chalela. Señala que la persona antes mencionada, incumplió la

obligación de afiliar a su trabajador, lo que «le implica que asuma las consecuencias jurídicas por este incumplimiento, de conformidad con lo previsto en la ley». Agrega que si el señor JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHORQUEZ, «no alcanzó a reunir la totalidad de requisitos, para dejar en sus beneficiarios el derecho causado para el cobro de la pensión de sobreviviente[s], ante el sistema de Seguridad Social (…)», fue como consecuencia directa de la omisión del empleador. En relación con el otro documento acusado, es decir, la «transacción que obra a folios 61 a 63», argumenta que tal documento «no tiene la eficacia jurídica, ni la fuerza vinculante, para que desconozca derechos ciertos e indiscutibles como el derecho a la pensión, que es un derecho que tiene la protección constitucional (…)».

VIII. CONSIDERACIONES

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Radicación n.° 45245 El cargo se limita a acusar dos documentales, de las cuales el libelista considera que se derivan los yerros en que incurrió el sentenciador colegiado. Como se narró, el ad quem, en lo atinente a la pensión de sobrevivientes, consideró que el empleador Hugo Castellanos Chalela, omitió afiliar a su trabajador al sistema de pensiones, lo que ocasionó que no hubiera completado la densidad de semanas requeridas para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes. Para tratar de derruir el argumento en el que se soporta el fallo del ad quem, acusa el libelista, en primer lugar, el documento obrante a folios 139 a 140, del cual

dice que se puede colegir que PROTECCIÓN S.A., reconoció «la prestación supletiva denominada ‘devolución de saldos’», y que de allí mismo «habría concluido que el Señor BERNAL BOHÓRQUEZ sí estaba afiliado al Sistema General de pensiones», y que le cancelaron «(…) la prestación económica a que hubo lugar (…)». El pasaje pertinente de la misiva de fecha 16 de abril de 2008, dirigida por PROTECCIÓN S.A., dice lo siguiente: Al respecto es preciso informar que, revisada nuestra base de datos se encontró que el señor José Ramón Bernal Bohórquez, quien se identificaba con (…) se afilió al Fondo de pensiones Obligatorias Protección el día 2 de diciembre de 1998 como vinculación inicial.

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Radicación n.° 45245 Se informa al despacho que, el día 11 de agosto de 2005 falleció el señor Bernal Bohórquez, por lo que el día 15 de marzo de 2006 la señora Elvia Rosa Peña Pérez elevó solicitud de Pensión de Sobrevivencia a esta Administradora en representación de su hijo Maicol Esneider Bernal Peña. Esta Administradora en fecha 1 de junio de 2006 le notificó a la señora Elvia Rosa Peña Pérez, la no procedencia del reconocimiento a favor de su hijo de la pensión de Sobrevivencia solicitada, debido a que el señor Bernal Bohórquez no logró acreditar el requisito de las 50 semanas cotizadas en lo[s] últimos tres años exigido por la Ley 797 de 2003, artículo 12 para generar

el derecho a dicha prestación económica. Sin embargo, se le comunicó que no obstante lo anterior su hijo tenía derecho a la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual del señor Bernal Bohórquez; por lo que esta Administradora en fecha 3 de agosto de 2006, procedió a efectuar dicha devolución de saldos. La anterior documental no demuestra, como aduce la censura, que el demandado haya afiliado al trabajador, sino que por el contrario, si el primer vínculo inició el 11 de agosto de 2005, y la documental acusada señala que hubo una afiliación de un tercero el 2 de diciembre de 1998, no puede afirmarse que de allí se derive que el empleador demandado cumplió su obligación legal de afiliar a su trabajador.

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Radicación n.° 45245 Además, que desde la misma contestación de la demanda en relación con la omisión de afiliación del trabajador, el demandado Hugo Castellanos Chalela, al contestar el hecho 4, adujo que el demandante «(…) no fue empleado de mi mandante, pues la prestación del servicio no era continua (…) Todo esto justifica el porque (…) no hubo las afiliaciones que aquí se señalan». Por tanto, lo que se sustenta en el cargo va incluso en contravía de lo aducido desde la contestación, por cuanto allí, como se transcribió, aunque se negaba el hecho, sí mencionaba que no había realizado la afiliación del trabajador. Así mismo debe destacarse que la documental acusada, en lugar de servir de soporte para derruir la

providencia, por el contrario, ofrece elementos para reafirmar la tesis del sentenciador, ya que ella da cuenta que el trabajador no alcanzó a completar las 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha del deceso, por lo que de tal aseveración, surge viable la tesis del Tribunal, relacionada con que la omisión del empleador impidió que el trabajador completara la densidad de semanas para que sus beneficiarios accedieran a la pensión. También en relación con el mismo documento que se viene estudiando, el recurrente aduce por primera vez, que de allí se derivaba que el sistema sí había cancelado la prestación pertinente, que para el caso era la devolución de saldos.

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Radicación n.° 45245 Sobre este tema, lo primero que debe destacarse es que el argumento del libelista no ataca el soporte de la providencia del sentenciador de segunda instancia, ya que el fallo se sustenta en que la omisión en la afiliación del causante impidió el acceso de la demandante a la pensión de sobrevivientes, lo cual condujo a que el empleador asuma la prestación. Por tanto, el que supuestamente se haya reconocido por parte del sistema una devolución de saldos, por una afiliación anterior, ajena al demandado, no toca en lo más mínimo el pilar de la providencia. Pero además, como lo destaca la réplica, la documental acusada, tal y como se transcribió, cuando se refiere a los beneficiarios, alude a la «señora Elvia Rosa Peña», cuando la demandante se llama Martha Yaneth Manosalva Vargas; y menciona que el hijo del causante que fue beneficiario de la devolución de saldos, se llama «Maicol

Esneider Bernal Peña», cuando en realidad, según registro civil de nacimiento de folio 16, el nombre del menor es «José Fernando Bernal Manosalva». Por tanto, las falencias antes mencionadas, ni siquiera permiten tener claridad sobre la devolución de saldos y sus beneficiarios, pero además, como se adujo, ello no tiene relevancia en relación con el punto central de la providencia del ad quem, conforme a la cual, de haber afiliado al trabajador, él habría completado más de 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de la muerte, y por ende, sus beneficiarios habrían accedido a la prestación.

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Radicación n.° 45245 En segundo lugar, para tratar de derruir la providencia impugnada, acusa la documental de folios 61 a 63, en relación con la cual argumenta que el causante y el recurrente celebraron transacción, en la que el empleador canceló al trabajador la suma de $4.500.000., el 22 de junio de 2005, para saldar cualquier diferencia que pudiera existir en relación con los pagos al sistema de seguridad social. También señala que en la cláusula octava de tal documento, el trabajador declaraba al empleador a paz y salvo. En relación con el acuerdo de «transacción», y la afiliación al sistema de seguridad social, que es el punto de análisis que plantea el cargo, debe señalarse en primer término, que el a quo, al examinar en su sentencia el documento de folios 61 a 63, denominado como

«CONTRATO DE TRANSACCIÓN SUSCRITO ENTRE HUGO

CASTELLANOS CHALELA y JOSÉ RAMÓN BERNAL

BOHORQUEZ», señaló en sus consideraciones (f.° 799) que la transacción tenía efectos «para cubrir las diferencias» que se hubieren generado en relación con «la segunda vinculación laboral», pero aclaró que tal acuerdo no podía tener «(…) efectos respectos (sic) de la seguridad social».

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Radicación n.° 45245 Por tanto, queda claro que, desde la sentencia de primer grado, se negó que la «transacción», generara efectos de cosa juzgada en relación con el tema de la seguridad social, lo cual no fue materia del recurso de apelación, por ende, se colige que el libelista en su momento, estuvo conforme con dicho punto, por lo que no puede ahora, en un recurso extraordinario como lo es el de casación, traer a colación dicho aspecto. Pero adicional a lo anterior, es del caso señalar, que la tesis que defiende el recurrente, no puede ser aceptada, por cuanto se vulnerarían los artículos 13, 14 y 15 del CST, toda vez, que atenta contra el mínimo de garantías de la normatividad laboral, y la estabilidad financiera del sistema de seguridad social, considerar que las partes pueden transigir lo atinente a la falta de afiliación del trabajador al sistema de pensiones. Por ende, en ningún error incurrió el sentenciador de segundo grado en relación con la documental de folios 61 a 63. En consecuencia, el cargo no prospera.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, «(…) en la modalidad de interpretación errónea [del] artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en la versión modificada por los literales

a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con

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Radicación n.° 45245 los artículos 73 y 78 de la Ley 100 de 1993 y 45 de la Ley 270/96». El recurrente critica que dentro del análisis efectuado por el sentenciador, para determinar si la omisión del empleador en relación con la afiliación, condujo a que el trabajador no completara la densidad de semanas requeridas para que ante el hecho de su muerte, sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, exigió solo lo atinente a haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso, olvidando el otro requisito relacionado con la fidelidad al sistema, que consiste en haber cotizado «(…) el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento». Considera que el Tribunal no tuvo en cuenta que la sentencia C-556 de 2009, «no moduló los efectos retroactivos», lo cual significa, que de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, lo decidido por la Corte Constitucional sobre la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad, solo tiene efectos hacia el futuro. Por tanto, aduce que como el trabajador falleció el 11 de agosto de 2005, el ad quem debió exigir frente a la pensión de sobrevivientes, dos requisitos: i. haber cotizado «el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento»; y ii.

«Que el afiliado hubiera cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».

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Radicación n.° 45245 Aduce que si hubiera exigido el porcentaje de fidelidad, concluiría que así se acreditara la afiliación del trabajador, no tenía el requisito de fidelidad al sistema, por ende «carece de sustento jurídico aducir que las 57 semanas no cotizadas durante las cuales el señor (…) trabajó para mi poderdante, constituyen la causa de que no se haya reconocido pensión de sobrevivientes a los demandantes por parte del Sistema (…)».

X. RÉPLICA Manifestó que el cargo no estaba llamado a prosperar, toda vez, que de acuerdo con el folio 141, «JOSÉ RAMÓN BERNAL BOHÓRQUEZ», sí cumplió con el requisito de fidelidad, tal y como lo corroboró el a quo y el sentenciador de segundo grado.

XI. CONSIDERACIONES El sentenciador de segundo grado, argumentó que ante la omisión de afiliación por parte del Hugo Castellanos Chalela, el trabajador no alcanzó a completar las 50 semanas requeridas en los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento, para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, por ende, debía responder por la prestación.

Manifestó el ad quem en su sentencia:

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Radicación n.° 45245 Finalmente y en punto a la condena por concepto de pensión de sobrevivientes, no son de recibo las apreciaciones del demandado

en punto a la fidelidad al sistema úes, además de que el fondo de pensiones Porvenir admite que el señor Bernal Bohórquez cumplía con éste requisito, contemplado en el artículo 46