CSJ - SL20030-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL20030-2017 Radicación n. 58402 Acta 44 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala el recurso de casación, interpuesto por ELSY DEL SOCORRO CASTAÑEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de enero de 2012, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES.

De acuerdo con la solicitud del Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, que reposa a folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto ISS, a la referida administradora COLPENSIONES, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicables a los procesos del trabajo y de la seguridad SCLAIPT-10 v.00 Radicación n. 58402 social, por expresa remisión analógica consagrada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I. ANTECEDENTES Elsy del Socorro Castañeda llamó a juicio al ISS con el fin de que sea condenado al reconocimiento y pago del retroactivo de las mesadas pensionales, las adicionales y los incrementos legales desde la fecha de retiro del sistema

general de pensiones hasta la fecha de inclusión en nómina, esto es, del 22 de febrero de 2003 al 30 de abril de 2009; así mismo, buscó que se le ordene a la demanda a reliquidarle la pensión de vejez, con el 75% del IBL del último año en que estuvo cotizando al sistema, conforme lo estableció el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en aplicación de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma, y en todo caso, la que le resulte más favorable. De igual forma, impetró el pago de los intereses moratorios consagrados en el articulo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la causación de cada mesada hasta la fecha en que se efectúe su pago o, en su defecto, desde el 23 de junio de 2006, fecha en que se cumplieron los 4 meses siguientes a la solicitud de pensión; la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cumplió 55 años de edad el 16 de diciembre de 1999, 20 años de servicio a las Empresas Públicas de Medellin, el 23 de febrero de 2003, igualmente que cotizó 121 semanas con SCLAPT-10 v.00 ot Radicación n. 58402 empresas privadas entre los años 1980 y 1983; que el 23 de febrero de 2006, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue reconocida en enero de 2007, mediante Resolución No. 000389, como beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; que no

obstante haber adquirido su derecho el 21 de febrero de 2003 y ser retirada del sistema de pensiones en esa misma data, el ente de seguridad social no la ingresó en nómina de pensionados, ni le pagó el retroactivo, en lugar de ello dejó en reserva la prestación, que aun cuando el ISS le aplicó la Ley 33 de 1985, no liquidó la prestación conforme a lo indicado en el artículo 1 de la norma en cita, sino que lo hizo con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Adicionó que, el 14 de mayo y 2 de septiembre de 2008, presentó derechos de petición, en los que le solicitó al ISS la reliquidación de la pensión con el IBL del último año de servicio y el pago del retroactivo desde el retiro, incluyendo el pago de intereses moratorios; súplicas que, a la fecha de presentación de la demanda, no habían sido resueltas. Por último afirmó haber agotado la vía gubernativa. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el relacionado con el reconocimiento pensional, no aceptó los restantes, manifestó que debían probarse o que correspondían a apreciaciones de la actora y aclaró que la demandante «nunca realizó el retiro efectivo del sistema» ; SCLAJPT-10 v.00 Radicación n. 58402 En su defensa propuso como excepciones la de inexistencia de la obligación de pagar retroactivo pensional, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios de

acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, prescripción, buena fe del seguro social, pago y compensación, e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de agosto de 2010 (fs. 47 -51), absolvió al Instituto demandado de las pretensiones del libelo e impuso las costas a la demandante.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de enero de 2012, confirmó el de primer grado y gravó a la parte actora con las costas del proceso.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problemas jurídicos a resolver, el determinar i) si a la demandante le asistía derecho al pago de la pensión de vejez desde el momento de su retiro del sistema o, si para ello se requería el retiro del servicio y ii) si para obtener el IBL con el que se debe liquidar la prestación se debía tomar el promedio de los salarios sobre los que la afiliada efectuó cotizaciones durante el último año de servicios, o si como lo hizo la entidad demandada, estaba correcto. SCLAJPT-10 v.00 4 a Radicación n. 58402 A renglón seguido estableció que a la demandante, con base en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, y por ser beneficiaria del régimen de transición, se le reconoció pensión mediante la Resolución 00389 del 3 de enero de

2007; así mismo que el IBL se calculó según los parámetros fijados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que la entidad condicionó el pago de la prestación al retiro del servicio. Frente al primer problema jurídico, esto es, el relativo a la exigencia del retiro del servicio para el disfrute de la pensión de vejez, precisó que normativa 12 jurisprudencialmente se ha definido la necesidad de la desvinculación para percibir la pensión; textualmente precisó: Aunque no de manera expresa, dicha exigencia fue igualmente consagrada en la Ley 33 de 1985, por cuanto se deduce de lo prescrito en la parte final de su artículo lo el cual dispone en relación al IBL, que este lo constituye el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, lo cual da entender que para poder liquidar al trabajador la pensión, debe retirarse previamente; siendo notoria la evolución normativa, donde inicialmente se hablaba de pensión de jubilación y luego se anexo el término vejez, ocurriendo lo mismo respecto de quien reconoce la prestación, enunciándose inicialmente al empleador, agregándose luego las entidades de previsión social o el ISS. En apoyó citó las sentencias CSJ SL 12 nov 2009, rad. No. 35228 y CSJ SL 8 feb. 2011. Rad 40.222. Aclaró el juzgador de alzada, que el fundamento de dicha exigencia no corresponde «a la imposibilidad de recibir una doble erogación del erario, puesto que comparte esta

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Radicación n. 58402 colegiatura lo referido a la independencia de los recursos y su no pertenencia al estado por expresa regulación legal: "Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran». En suma aludió alos artículos 31 (que regula la pensión de la accionante) y 289 ( vigencias y derogatorias) ambos de la Ley 100 de 1995, para señalar que era aplicable «el artículo 35 del citado Acuerdo 049 de 1990 que consagra que "Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión...” encuentra esta colegiatura que estándose inmersos en el sector público, existe la exigencia de retirarse efectivamente del servicio para que pueda empezarse a disfrutar de la pensión a que se tiene derecho, operando en consecuencia prohibición expresa de percibir salario y pensión, resaltándose que el motivo para elevar tal negación no radica en que se presente una doble erogación del erario.» Agregó que de la lectura del artículo 9 del Decreto 1160 de 1989, en el que se contempla que la entidad pagadora debe comunicar al empleador la fecha a partir de la cual se incluye en la nómina al pensionado, con el fin de que proceda al retiro del trabajador, se infiere la imposibilidad establecida por la Ley de percibir salario y pensión.

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Radicación n. 58402 De otro lado, precisó que de acuerdo con los artículos

13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la posibilidad de disfrute a partir del retiro del sistema o del servicio, no es de carácter de voluntario y de libre elección del afiliado, sino que corresponde o se dirige a la naturaleza de la vinculación de la persona, ya sea del sector privado al que se exige el retiro del sistema, o del sector público en el que se requiere el retiro del servicio, esto por ser el Estado, lo cual constituye una situación diferenciadora respecto de la forma de vinculación, para lo que cita la Sentencia CC C-584 de 1997. Con relación al segundo problema, esto es, respecto del cálculo del IBL que debía ser aplicado a la pensión de vejez de la demandante, previo a anotar la postura del Consejo de Estado, que destacó, difiere de la sostenida por esta Sala de la Corte, arguyó que esta Corte «en forma constante, unánime y reiterada, ha sostenido que a las personas beneficiarias del régimen de transición se le respetan tres aspectos del régimen anterior al cual se encuentran afiliados: edad, tiempo y monto de la prestación, pero para determinar el IBL, salvo excepciones específicas de ley, caso de la Rama Judicial y el Ministerio Público..., se aplica la norma previa en cuanto a edad, tiempo y monto, siendo la regla general que para efectos del IBL se observe la regulación de la Ley 100 de 1993»; se remitió a la sentencia CSJ SL 17 ago, 201l.rad 42117, y concluyó que los argumentos de la misma eran aplicables a

la actora.

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Radicación n. 58402 Así, confirmó la sentencia de primera instancia

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se «REVOQUE la decisión de primera instancia accediendo al pedido en los términos escrito de la demanda.» Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y de los cuales se estudiarán en conjunto el cargo primero y segundo por acusar el mismo elenco normativo y contener exactamente la misma fundamentación para demostrar el ataque.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida «del artículo 1 del Decreto 625 de 1988 que modificó el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969; artículo 80 de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el 9 del Decreto 1160 de 1988, en relación con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); 4, SCLAJPT-10 v.00 8

Radicación n. 58402 13, 15, 17, 31, 36, 150, 157, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1, 18 y 19 del C.S.T.; 32 del Código Civil; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 9 de la Ley 71 de 1988 reglamentado por

el 10 del Decreto 1160 de 1988; artículos 18, 20, 23 de la Ley 6 de 1945; artículo 17 de la Ley 90 de 1946; artículo 19 de la Ley 4 de 1992; 48, 53 Y 128 de la Constitución Política.» Dada la vía escogida, manifiesta no discutir ninguna de las conclusiones fácticas a las que llegó el juez de alzada para confirmar la sentencia absolutoria, a la vez aclara, por considerarlo relevante, que fue el ISS quien al actuar como fondo de pensiones, reconoció y pagó la pensión de la actora y no directamente el empleador, razón por la cual no era necesaria la desvinculación o el retiro del servicio para el disfrute de la prestación, como equivocadamente lo indicó el sentenciador. Asi, luego de hacer un recuento normativo, indica que aunque las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, exigían el retiro del servicio, para empezar a percibir la pensión de un servidor público, ello se encontraba justificado en tanto la pensión era reconocida por el empleador, pero que otra debe ser la mirada a partir del sistema general de pensiones. La censura refiere que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetó para sus beneficiarios las condiciones de edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior, y que las demás condiciones se deben regir por lo establecido en la Ley anotada, entre las cuales se encuentran las relacionadas con 9

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Radicación n. 58402 el goce y disfrute de pensión. Añade que el artículo 17, de la normativa en mención,

establece cuándo cesa la obligación de cotizar, y el artículo 31 señala lo respectivo al disfrute, precisando que las disposiciones que regían para el ISS, hacen parte de las normas del sistema pensional, mientras no sean contrarias; con ello concluye que dichas normas exigen la desafiliación mas no el retiro del servicio, y por ende, es errada la conclusión del Tribunal. Adiciona que el argumento del juez colegiado sería de recibo para evitar que se percibiera doble erogación del erario, lo cual no aplica en el caso, como quiera que la pensión es financiada con los aportes realizados por la actora a un régimen netamente contributivo; agrega que como el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, creó la obligación de cotizar a pesar de mantener el vínculo vigente, esta circunstancia habilita que el empleador continúe reconociendo salario por la efectiva prestación del servicio y que el Fondo de Pensiones reconozca la pensión de vejez desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación al sistema pensional» Finalmente señala: Está claro que la demandante no puede aspirar a una reliquidación de la mesada reconocida por el ISS por cuanto

DURANTE EL TIEMPO ADICIONAL EN QUE PRESTÓ EL SERVICIO

NO SE REALIZARON APORTES O COTIZACIONES POR CUANTO EL EMPLEADOR PÚBLICO DECIDIÓ UNILATERALMENTE APLICAR EL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 100 DE 1993 y retirar del sistema pensional al actor.

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A Radicación n. 58402

Entonces, el Tribunal Superior de Medellín aplicó de manera indebida las normas que exigían el retiro del servicio del servidor público para disfrutar de la pensión pues el caso de la parte demandante no estaba regulado por ellas al tratarse de una pensión obtenida mediante aportes

Y RECONOCIDA POR UN FONDO Y NO POR EL EMPLEADOR.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 del Decreto 625 de 1988 que modificó el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969; artículo 80 de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el 9 del Decreto 1160 de 1988; los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); 4, 13, 15, 17, 31, 150, 157, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1, 18 y 19 del C.S.T.; 32 del Código Civil; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 9 de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el 10 del Decreto 1160 de 1988; artículos 18, 20, 23 de la Ley 6 de 1945; artículo 17 de la Ley 90 de 1946; artículo 19 de la Ley 4 de 1992; 48, 53

Y 128 de la Constitución Política.» Para fundamentar el cargo replica los argumentos esgrimidos en el anterior cargo.

VII. RÉPLICA AL PRIMER Y SEGUNDO CARGO

Para oponerse a los cargos, el Instituto de Seguros Sociales manifiesta que la demanda adolece de deficiencias técnicas en tanto el recurrente en casación no argumentó, como era necesario, en qué concretamente consistieron los errores cometidos por el Tribunal, ni tampoco indicó el SCLAIPT-10 V.00 E Radicación n. 58402 correcto proceder del mismo; pero que en todo caso, la corporación no cometió los errores acusados por la censura dado que el mismo aplicó e interpretó en debida forma las normas. VIL CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no existe discusión respecto de las conclusiones fácticas relativas a que: i) el 1ISS mediante Resolución 00389 del 3 de enero de 2007, le reconoció a la demandante pensión de vejez, ii) que era beneficiaria del régimen de transición, en virtud del cual le fue aplicado el articulo 1 de la Ley 33 de 1985, úii) que el IBL se calculó de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 iv) que el Instituto demandado condicionó el pago de la pensión de vejez, al retiro del servicio. El reparo de la casacionista, se centra en la conclusión del Tribunal de que, para empezar a percibir el pago de la pensión, se requiere el retiro del servicio oficial; controversia frente a la cual esta sala ya se ha pronunciado en múltiples oportunidades, dando aval a dicha postura pues se requiere el retiro del servicio para poder iniciar el disfrute de la pensión, valga la pena traer a colación la sentencia CSJ SL10671-2016

en la que se señaló que, aún cuando la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, tal como lo alega acertadamente la censura, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la SCLAJFT-10 v.00 12 Radicación n. 58402 incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos, ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos; de manera tal que, si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral con el Estado, el Fondo de Pensiones respectivo debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no antes. En dicha providencia se reiteró lo enseñado en la sentencia SL16083-2015, asi: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del 1SS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa

en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: fi) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007; fi) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y fiii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo SCLAPT-10 v.00 13 Radicación n. 58402 dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación

relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSI SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las competibilidades se abrieron paso. Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: 1 Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2", que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: “m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran”. Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2 se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2 del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “...para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”..., y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente

de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere. Pero, como ha quedado determinado que. los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor Jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concieme, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS. Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100

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6 Radicación n. 58402 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. “Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario

o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida. Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales. De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem. Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión

de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951. Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993

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Radicación n. 58402 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico. De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los

efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C — 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral.” Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan. Siguiendo la línea establecida por esta Sala, no se encuentra error alguno en el Tribunal cuando concluye que

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16 62 Radicación n. 58402 la eficacia del derecho pensional opera cuando el afiliado se retira del servicio, motivo por el cual los cargos no prosperan.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo que lo llevó a APLICAR INDEBIDAMENTE EL INCISO 30 DEL MISMO ARTÍCULO 36, ARTÍCULOS 21 Y 33 DE LA LEY 100 DE 1993 EN RELACIÓN CON EL DECRETO 1158 DE 1994, DEJANDO DE APLICAR EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 33 DE 1985, en relación con el Decreto 2661 de 1960, los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política y los artículos 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo» Considera que el fallador se equivocó cuando afirmó que el ingreso base de liquidación se determina conforme lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y que el monto corresponde al del régimen anterior. Precisa que a pesar del criterio jurisprudencial actual de esta Corte, debe estudiarse nuevamente bajo el principio de favorabilidad, puesto que los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley en comento se contradicen en cuanto a i) la manera de determinar el monto y úi) sobre la base salarial o IBL aplicable; por ello concluye que: La contradicción o regulación diferente que existe entre los incisos 20 y 30 del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 debe ser resuelta bajo la égida del principio protector o favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 de la Carta Política y en el 21 del Código Sustantivo Laboral, debiendo darse aplicación íntegra al régimen

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Radicación n. 58402

anterior que, para el presente caso, lo es el establecido en la Ley 33 de 1985, aplicando un IBL igual al promedio de lo devengado en el último año de servicios. Tan cierto es que existe una duda razonable en la interpretación y aplicación de la fuente formal del derecho que tanto el Consejo de Estado en su Sección Segunda, como la Corte Constitucional, tienen una posición diferente a la de la Corte Suprema de Justicia lo que sostiene aún más la necesaria aplicación del principio de favorabilidad. Si, como lo tiene entendido la Corte Suprema de Justicia (radicado 33140, Mayo 27 de 2009), el régimen de transición pensional "busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios", no puede permitirse una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que contrarie esa finalidad despojando a