CSJ - SL2006-2024

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL2006-2024 Radicación n.° 100778 Acta 26 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FRANKLIN SERGIO MARTÍNEZ GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 31 de marzo de 2023, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A.

(PROTECCIÓN S. A.), trámite al que fue llamada como litisconsorte necesario SORA INÉS BEDOYA RAMÍREZ, en calidad de propietaria del establecimiento de comercio

FERROMATERIALES DUQUE.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 100778

I. ANTECEDENTES

Franklin Sergio Martínez García demandó a Protección

S. A., con el fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir de la fecha de estructuración de dicho estado, esto es, desde el 7 de enero de 2016.

En consecuencia, solicitó se condenara a la AFP mencionada al pago de la prestación, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios o en subsidio la indexación, los derechos a que hubiere lugar en aplicación de las facultades ultra y extra petita y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que

nació el 4 de agosto de 1990 y se afilió a Protección S. A.; que padece de «GLAUCOMA PRIMARIO DE ÁNGULO ABIERTO EN AMBOS OJOS», por lo que Suramericana de Seguros de Vida S. A. emitió dictamen el 10 de mayo de 2016, en el que le calificó como PCL el 69,68%, de origen común, con fecha de estructuración 7 de enero de 2016; dictamen contra el cual no interpuso recurso alguno. Manifestó que el «1 de febrero de 2016» solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, petición que fue contestada de manera desfavorable el 2 de marzo de 2017, con el argumento de que no cumplía con las semanas establecidas en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; que los días 8 y 17 de marzo siguientes, «manifestó su inconformidad» ante la demandada, solicitudes que fueron

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 100778 contestadas mediante oficio CAS-589166-Z5H6W1, argumentando que: [...] si bien es cierto que se recibieron aportes para periodos anteriores a la afiliación, usted solo manifestó su voluntad de afiliarse el 13 de diciembre de 2013 y quedó efectivamente afiliado al sistema el 14 de diciembre de 2013, por lo cual solo es posible tener en cuenta las semanas desde esa fecha hasta el 7 de enero de 2016. Adujo que la demandada solamente le reconoció un total de 39,48 semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; pero a

diferencia de lo que aquella considera, sí cumple con la densidad de semanas requerida, porque a su favor se hicieron los siguientes aportes: Nombre o razón social AFP Desde Hasta Días Bedoya Ramírez Sora Protección 01/05/2013 31/10/2014 549 Martínez García franklin Sergio Protección 01/11/2014 31/05/2015 212 Gran total de días cotizados 761 Argumentó que dentro del periodo comprendido entre el «7 de enero de 2013 y el 7 de enero de 2016» cotizó un total de 761 días, equivalentes a 108 semanas y, por tanto, tiene derecho al reconocimiento de la prestación, sin que la accionada hubiese accedido a su otorgamiento. Al dar respuesta a la demanda, Protección S. A. se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, admitió la gran mayoría, excepto los relacionados con el cumplimiento de la densidad de semanas requeridas para el otorgamiento de la pensión de invalidez, en los términos previstos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 100778 Al efecto precisó que el accionante solo contaba con 39,48 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración, esto es, entre el 7 de enero de 2013 y el mismo día y mes de 2016, razón por la cual no era posible otorgar la prestación. Advirtió que era importante tener en cuenta que el demandante solo expresó su voluntad de afiliarse a Protección S. A., el 13 de diciembre de 2013, por lo que

quedó efectivamente vinculado al sistema desde el día siguiente y, por tanto, solo era posible tener en cuenta las semanas aportadas desde esa data hasta el 7 de enero de 2016, las que resultaban insuficientes. Agregó que no era cierto que el actor hubiese acreditado un total de 108 semanas entre mayo de 2013 y noviembre de 2014, pues según la historia laboral, aquel «cotizó a Protección SA desde mayo de 2013 hasta noviembre de 2014 un total de 77,29 semanas en toda su vida laboral de las cuales 39,48 semanas fueron cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral». También resaltó que el promotor del proceso no interpuso recurso alguno contra el dictamen de calificación de PCL. Propuso las excepciones que denominó: exequibilidad del requisito de las 50 semanas de cotización en los últimos tres años por no ser contrario al principio de progresividad, afectación del equilibrio financiero del sistema de seguridad

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 100778 social, inexistencia de la obligación, compensación, prescripción, buena fe, y la innominada o genérica. El juez de conocimiento, en audiencia del 20 de junio de 2019 (f.° 263) ordenó oficiar al establecimiento de comercio Ferromateriales Duque, de propiedad de la señora Sora Inés Bedoya Ramírez, con el fin de que se sirviera: [...] aportar toda la documentación que tuviera respecto del señor Franklin Sergio Martínez García [...], como son contratos de trabajo, pago de nóminas con sus correspondencias

constancias de consignación bancaria de ser el caso, liquidación de prestaciones sociales y de las definitivas, con los correspondientes comprobantes de pago y, en general, toda la documentación que conste en hoja de vida de la accionante. Así mismo, mediante proveído del 8 de noviembre de 2019, el sentenciador dispuso que teniendo en cuenta que no se había recibido respuesta alguna por parte del establecimiento de comercio, pese a haber sido requerido en dos oportunidades, «el despacho requerirá por última vez». Igualmente, la señora juez de conocimiento, mediante proveído del 3 de diciembre de 2019, resolvió: 1.- INTEGRAR como litisconsorte necesario por pasiva a la señora SORA INÉS BEDOYA RAMÍREZ en calidad de propietaria del establecimiento de comercio FERROMATERIALES DUQUE. 2.- NOTIFIQUESE Y CORRASELE TRASLADO de la presente demanda a la integrada en Litis consorcio necesario por pasiva, conforme a las voces del inciso 2º, del parágrafo del Artículo 41 del C. P. T y S. S, entregándole para tal efecto, copia de la demanda, del presente auto y del aviso. 3.- ADVIERTASE a la integrada en litisconsorcio necesario por pasiva, que, con la contestación de la demanda, debe aportar los documentos que se hallen en su poder y relacionados con la causa del demandante. Lo anterior de conformidad a lo exigido en el parágrafo 1° del artículo 18 de la Ley 712 de 2001,

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 100778 omisión que le acarreará las consecuencias legales previstas en

dicha disposición normativa. La litisconsorte, al responder la demanda inaugural (f.° 333) no se opuso a las pretensiones por no estar dirigidas en su contra. Además, aceptó los hechos relacionados en el escrito introductorio, excepto los atinentes con el cumplimento de las semanas requeridas para la pensión de invalidez, respecto de los cuales dijo que no le constaban. Así mismo, en el acápite que denominó: «HECHOS A FAVOR DE LA DEFENSA» dijo que se permitía informar lo siguiente:

1. El señor FRANKLIN SERGIO MARTINEZ (sic) GARCIA (sic) fue contratado de manera verbal para el establecimiento de

comercio FERROMATERIALES DUQUE.

2. Que el cargo que FRANKLIN SERGIO MARTINEZ (sic) GARCIA (sic) ocupaba era el de CHOFER en donde debía transportar materiales de construcción.

3. El salario devengado por el demandante era de un salario mínimo.

4. FRANKLIN SERGIO MARTINEZ (sic) GARCIA (sic) trabajó a mi cargo desde el 01 de mayo del 2013 hasta el 01 de diciembre del 2014, cuando de manera voluntaria presentó renuncia verbal y voluntaria.

5. Que durante el transcurso de la relación laboral se pagó prestaciones sociales y cotización a los riesgos de salud, pensión y ARL del demandante FRANKLIN SERGIO MARTÍNEZ

(sic) GARCIA (sic) tal como constan en las planillas de autoliquidación que aportan. Como excepciones de mérito interpuso las de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, y la innominada.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 100778 II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de marzo de 2020, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., de las pretensiones elevadas por el señor FRANKLIN SERGIO MARTÍNEZ GARCÍA identificado con Cédula de Ciudadanía

1.143.936.051

SEGUNDO: COSTAS a cargo de la parte demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $1.050.000=.

TERCERO: CONSULTAR la presente providencia, conforme a la previsión del artículo 69 del C.P.T.S.S. modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, ofíciese al Ministerio de Salud y Protección Social y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas del texto original)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 31 de marzo de 2023, al resolver los recursos de apelación impetrados por el actor y la litisconsorte por pasiva, quien no tenía interés para recurrir, resolvió confirmar la providencia del Juzgado y condenar en costas a los recurrentes.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el problema jurídico en establecer si el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la

pensión de invalidez de origen común.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 100778 De entrada, advirtió que la decisión del sentenciador de primer grado había sido acertada, por cuanto no se probó que el vínculo laboral entre el actor y la señora Sora Inés Bedoya Ramírez, propietaria del establecimiento de comercio Ferrromateriales Duque, hubiera iniciado desde el mes de mayo de 2013; que los pagos realizados por el actor a nombre propio fueron efectuados en un solo día, no evidenciándose la pérdida de capacidad residual, ni el motivo por el cual, previo a ello, no había realizado cotizaciones. Primero especificó que tratándose de pensión de invalidez la norma aplicable era la vigente al momento de la estructuración, lo que para el caso era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; que para acceder a la prestación se debía acreditar una PCL del 50% o más y 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Anotó que el dictamen de calificación estaba a cargo de las entidades enlistadas en el inciso 2 del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el cual constituía la prueba idónea para determinar el estado de invalidez (CSJ SL18016-2016 y CSJ SL778-2019). Destacó que el juez del trabajo poseía la facultad para establecer el origen de la enfermedad o accidente, la fecha de estructuración, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y todas las demás variables asociadas al estado de invalidez. Asimismo, dijo que contaba con amplias

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 100778 potestades probatorias para llegar a la verdad real, de manera tal que podía darle plena credibilidad al dictamen o someterlo a un examen crítico, integral o de alguno de sus elementos, hasta el punto de apartarse legítimamente de sus valoraciones y conclusiones. Al descender al estudio en concreto, advirtió la existencia del formulario de calificación de la pérdida de capacidad laboral expedido por Suramericana, según el cual el demandante tenía 69,68% de PCL de origen común, estructurada el 7 de enero de 2016; así mismo destacó que la solicitud inicial de vinculación del actor a Protección S. A. databa del 13 de diciembre de 2013 (pág. 301 archivo 01PDF); que mediante escrito del 1 de febrero de 2016, aquel le manifestó a Protección S. A. que «(No) Realicé aportes en el RPM (Régimen de prima media) o tuve vinculaciones laborales con entidades que reconocían y pagaban sus propias pensiones por 3 o más años antes de afiliarme a Protección»; y que en misiva del 18 de octubre de 2016, adujo que «no cotizó a otra ARP antes de Protección S. A.» (págs. 327, 385-390 archivo 01PDF). Afirmó que, Protección S. A. el 2 de marzo de 2017 negó el reconocimiento de la pensión de invalidez por cuanto el afiliado no reunía 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración, pues en dicho lapso tan solo contaba con 39,48; y que por tal razón le

realizarían la devolución del 100% de los dineros acreditados en la cuenta de ahorro individual, en la suma de $2.379.000, decisión respecto de la cual el accionante

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 100778 efectuó petición que fue resuelta de manera desfavorable (págs. 391 y 451 archivo 01PDF). Añadió que los recursos de reposición y apelación fueron resueltos negativamente mediante escrito del 17 de abril de 2017; que además se indicó que no era procedente tener en cuenta semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración (págs. 391 a 419 archivo 01PDF). Señaló que la acción de tutela interpuesta por el señor Martínez García fue negada por el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Cali (págs. 421-496 y 553-556 archivo 01PDF); que, mediante derecho de petición del 4 de mayo de 2019, el actor pidió nuevamente el otorgamiento de la prestación, que fue resuelto el 31 de mayo de 2018 con argumentos similares a las anteriores respuestas (págs. 497-504 archivo 01PDF). Expuso que con auto del 20 de junio de 2019, el juzgado de conocimiento ofició a la señora Sora Inés Bedoya Ramírez, propietaria del establecimiento de comercio Ferrromateriales Duque, para que «allegara los contratos de trabajo, pago de nóminas o consignaciones bancarias, liquidación de prestaciones sociales, y la documentación que conste en la hoja de vida del demandante»; y que en

providencia del 8 de noviembre del mismo año, requirió por última vez a la señora Bedoya Ramírez (págs. 527-530, 533 y 557-562 archivo 01PDF). Precisó que en la certificación allegada por la ya

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 100778 mencionada, suscrita el 19 de noviembre de 2019, se afirmaba que «el señor Martínez García laboró mediante contrato verbal a término indefinido, desde el mes de mayo de 2013 hasta el 01 de diciembre de 2014, realizando pago mediante acta del 5 de diciembre de 2014» (págs. 563-647 archivo 01PDF); igualmente, que el demandante, al absolver el interrogatorio de parte, había reconocido que no radicó solicitud de pagos de incapacidades médicas (6:13 a 7:42 archivo 02 PDF). Y acto seguido, consideró: En virtud de lo anterior, fuerza colegir que el dictamen emitido el 10 de mayo de 2016, estableció el 07 de enero de 2016 como la fecha de estructuración de la invalidez del actor, con una pérdida de capacidad laboral del 69,68%, por lo que cumple con el primer requisito de la Ley 860 de 2003. Ahora bien, analiza la Sala que la patología que padece el señor Franklin Sergio Martínez denominada glaucoma primaria de ángulo abierto AO, es una enfermedad degenerativa como lo ha señalado la Corte Constitucional [CC T053-2018]. Lo anterior se concluye también con el dictamen. Por lo tanto, resulta

aplicable lo establecido por la Sala de Casación Laboral de la CSJ en cuanto a la posibilidad de apartarse de la fecha dictaminada en situaciones en las que la pensión de invalidez se causa por enfermedades congénitas, progresivas o degenerativas. Al respecto en reciente en sentencia SL954-2022 […]. De esta manera, la Sala no puede desconocer las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de su diagnóstico, siempre que se evidencie que, pese a las condiciones de salud del demandante, los pagos realizados después de la estructuración de la invalidez, (i) hayan sido aportados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual del interesado y (ii) que éstos no se realizaron con el único fin de defraudar el Sistema de Seguridad Social. A continuación, discurrió que con el fin de determinar si el demandante acreditó la densidad de semanas

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 100778 requerida para la prestación, según la historia laboral, establecía que «registra 107.14 cotizadas desde el mes de mayo de 2013 hasta el mes de mayo de 2015»; que tenía aportes realizados por la «litisconsorte, señora Sora Bedoya Ramírez, también con Funbienestar y por el demandante en nombre propio». Por lo tanto, en principio, «cumpliría» con las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración (Págs. 153-155 archivo 01PDF). No obstante, del informe histórico detallado en la planilla de pago simple observaba que la señora Sora Inés Bedoya Ramírez, el 24 de junio de 2016, realizó los pagos a

favor del demandante para los periodos de cotización de los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013; y de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2014.

Acto seguido indicó: Así pues, llama la atención de la Sala que aunque la señora Sora Inés en certificación de fecha 19 de noviembre de 2019 – posterior a su vinculación-, afirmó tener un contrato verbal con el señor Ramírez Martínez desde el mes de mayo de 2013 hasta el 01 de diciembre de 2014 [págs. 563-647 archivo 01 PDF], no haya realizado los pagos de los periodos previamente referenciados dentro del término legal, como sí lo hizo para los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2014, pues estos se efectuaron el 05 de junio, 09 de julio, 19 de agosto, 11 de septiembre, 11 de octubre, 10 de noviembre y 10 de diciembre de 2014, respectivamente. Es decir, que las cotizaciones anteriores al mes de junio de 2014 fueron pagadas con posterioridad a la fecha de estructuración -07 de enero de 2016-, tardando casi dos años desde la última cotización.

Aunado a ello, no manifestó el motivo por el cual estos pagos no se efectuaron durante el periodo que afirma existió el vínculo laboral, pues se limitó a señalar que se realizaron de manera posterior, sin brindar mayor información, como se evidencia con

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 100778 la contestación allegada (págs. 669-675 archivo 01 PDF).

(Subrayado de la Sala). Advirtió que, según el formulario de vinculación inicial a Protección S. A., el señor Martínez García se afilió a esa entidad el 13 de diciembre de 2013, con efectividad del día siguiente, «pero con Funbienestar y no con la litisconsorte»; que además, en escrito del 18 de octubre de 2016, el actor afirmó que no había cotizado a otra «ARP» antes de su afiliación con dicha entidad (pág. 387 archivo 01 PDF). También destacó que, pese a que la juez de conocimiento «requirió a la señora Sora Bedoya en dos oportunidades para que allegara documental, como comprobantes de nómina, hoja de vida, liquidaciones o algún otro medio que constara la relación laboral desde mayo de 2013»; que incluso la vinculó al proceso como litisconsorte, y «lo aportado fue las mismas planillas de pago adjuntadas con la demanda, donde consta los pagos previamente relacionados. Adosó una liquidación de prestaciones sociales de fecha 05 de diciembre de 2014, donde liquidó el contrato del actor desde el 01 de febrero al 01 de diciembre de 2014» (pág. 569 archivo 01PDF), por lo que ello solo probaría una relación laboral desde esta última data. Entonces, «no existiendo otra documental que demuestre el pago de las prestaciones sociales de periodos previos a esa fecha», no era de recibo el argumento de la litisconsorte, que, al ser su establecimiento (ferretería) no se

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 100778

requería de formalismos, pues la misma «debió demostrar que el vínculo laboral tuvo origen desde el mes de mayo de 2013, como si lo hizo con otros periodos». Por tanto, como ni el actor ni la vinculada allegaron prueba que permita concluir que «los pagos realizados posterior a la fecha de estructuración obedecieron a una verdadera y real relación laboral, los mismos no pueden tenerse en cuenta». Añadió que esta Corte, en sentencia CSJ SL3480-2022 indicó que no podía extraerse que el: […] ad quem haya omitido alguna circunstancia relevante para dilucidar realmente la existencia de una relación de trabajo o una actividad laboral efectiva que justifique el desempeño de la afiliada en condiciones de regularidad, para que sean computables las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración establecida en el dictamen emitido por Colpensiones. Arguyó que, si bien en ocasiones esta corporación ha sostenido que las administradoras de pensiones no pueden omitir los períodos en mora para la definición del cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho pensional, pues por disposición expresa del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en los Decretos 1161 y 2633 de 1994, dichas entidades tienen facultad para efectuar el cobro en caso de tardanza en el pago por parte de los empleadores, por cuanto el derecho del afiliado no puede afectarse por el incumplimiento de obligaciones que se encuentran en cabeza de terceros (CSJ SL918-2022), lo cierto era que en este caso, para Protección

S. A., […] era casi imposible iniciar cualquier cobro ante la señora

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 100778 Sora Duque, por cuanto la fecha inicial del trabajador data del 13 de diciembre de 2013 con Funbienestar, no existiendo más vinculaciones con otros fondos privados o bajo el RPM. Además, no era conocedora del vínculo laboral, pues tan solo cuando fue negado el reconocimiento de la prestación, es que se pone de presente la relación de trabajo. En ese entendido, aunque Protección S. A. registró los pagos en la historia laboral, «lo cierto es que no deben desconocerse las inconsistencias ya mencionadas, pues no se probó que el vínculo contractual entre el demandante y la litisconsorte haya iniciado desde el mes de mayo de 2013». Además, si en gracia de discusión se sumaran las únicas semanas que demostrarían el vínculo laboral, es decir, del mes de febrero a noviembre de 2014, dado el comprobante de liquidación de prestaciones sociales de fecha 5 de diciembre de 2014, arrojaría un número de semanas de 39,03, lo que no alcanzaría para el reconocimiento de este derecho. Por último, al analizar las cotizaciones realizadas por el actor de manera directa, dijo que conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, los «trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada. Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente». Que las planillas de autoliquidación evidenciaban que el actor realizó los pagos de los meses de noviembre y

diciembre de 2014, enero, febrero, marzo, abril y mayo de

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 100778 2015, el 22 de agosto de 2017 (págs. 109, 113-151 archivo 01PDF). Por manera que no había duda de que el pago de esos los aportes se realizó «extemporáneamente, es decir, cuando ya había sido calificado», de tal suerte que el accionante no logró acreditar que las semanas cotizadas con posterioridad a la estructuración de la invalidez (7 de enero de 2016) hayan obedecido […] al ejercicio de una verdadera capacidad laboral que le permitiera al señor Martínez García seguir trabajando y haciendo sus aportes hasta perder toda capacidad productiva y funcional de forma permanente y definitiva, como lo ha señalado la jurisprudencia. Nótese que la última cotización realizada como trabajador dependiente data de noviembre de 2014, y casi tres años después, el accionante realiza el pago de 7 meses en un solo día. Por lo tanto, considera la Sala que estos se realizaron con el propósito de obtener el beneficio del sistema. (Subrayado de la Sala). Al efecto, citó algunos fragmentos de la sentencia CSJ SL6480-2022. En consecuencia, confirmó la sentencia apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 100778 Pretende el recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la del

Juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial y provea en costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de Protección S. A. los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa la infracción directa de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 10, 11 y 12 del Decreto 1161 de 1994; 69, 40 y 141 de la Ley100 de 1993; y 1 de la Ley 860 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Indica que su inconformidad radica en que el Tribunal no dio como válidos algunos periodos cotizados por Ferromateriales Duque, específicamente, los que corresponden al interregno comprendido entre «mayo de 2013 hasta noviembre de 2014», bajo la premisa de que era casi imposible iniciar cualquier cobro ante la señora Sora Duque, dado que la fecha inicial de trabajo fue el «13 de diciembre de 2013, con Funbienestar», lo que hacía que no fuera conocedora del vínculo laboral y del cual solo se vino a enterar cuando se negó el reconocimiento de la prestación.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 100778 Afirma que se deben tener en cuenta las semanas cotizadas por dicho empleador durante el periodo ya referido, en consideración a que se presentó el fenómeno de la afiliación tácita, pues en aplicación del principio de primacía de la realidad y en consideración a lo previsto en

el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994, las entidades administradoras que detecten consignaciones de personas no vinculadas, deben abonar esas sumas a una cuenta especial dentro de los siguientes 20 días calendario, ya que de no hacerlo, se produce el cumplimiento de todos los requisitos para dar por válida la afiliación. Indica que esta Corte se ha pronunciado en diferentes ocasiones acerca de la figura jurídica mencionada, consistente en que cuando hay silencio de la administradora de pensiones con relación a las posibles deficiencias de la afiliación o vinculación y al tiempo, y esta percibe el pago de aportes por un lapso significativo, se da una manifestación implícita de voluntad del afiliado, que lleva a que no pueda perderse el derecho a la pensión, a pesar de la falta de diligenciamiento del formulario (CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 40531 y CSJ SL14263-2015). Exterioriza que el anterior planteamiento corresponde a lo consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, así como a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los que se fundamenta el Sistema General de Pensiones. Por consiguiente, cuando la vinculación no cumple con los requisitos mínimos establecidos en el ordenamiento jurídico, las entidades

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 100778 administradoras deben comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de vinculación, so pena de entenderse que se ha producido el cumplimiento de todos los presupuestos, conforme lo señalan los artículos 10 y 12 del Decreto 1161 de 1994.

Aduce que, frente a tal circunstancia, la jurisprudencia ha sido unánime en señalar que la falta de diligenciamiento del formulario no puede conllevar la pérdida del derecho pensional, siempre y cuando se acrediten los requisitos legales para obtener la prestación (CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 46106). Después de citar de manera amplia la sentencia CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 40531, señala que es un hecho indiscutido que la señora Bedoya Ramírez Sora y/o Ferromateriales Duque realizó cotizaciones a su favor por el lapso comprendido entre «mayo de 2013 y noviembre de 2014», sin que la administradora de pensiones accionada hubiera informado al empleador o al trabajador sobre la falta de inscripción, razón por la cual se produjo el fenómeno de la aceptación tácita de la filiación, máxime que esos aportes generaron en el causante la certeza del cubrimiento de los riesgos del sistema. Alega que la postura asumida por el sentenciador de segundo grado desconoce el principio de primacía de la realidad, el cual es aplicable a los asuntos de la seguridad social y, por tanto, debe darse preeminencia a la intención

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 100778 real del trabajador afiliado, por encima de las formalidades, para lo que cita apartes de la sentencia CSJ SL413-2018. Considera que, en consecuencia, si el Tribunal hubiese aceptado la afiliación tácita del causante, habría concluido que completó las 50 semanas exigidas dentro de los tres

años anteriores a la fecha de estructuración de invalidez, de suerte que al haber cotizado «efectivamente 81,42 semanas» entre el 7 de enero de 2013 y el mismo día y mes de 2016, hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común.

VII. RÉPLICA Protección S. A. asegura que los dos cargos no deben salir avante, dado que en el proceso quedó acreditado que el vínculo laboral inició el 13 de diciembre de 2013, supuesto que se deduce de la propia afiliación del actor (f.° 174); que el pago de los ciclos de mayo a diciembre de 2013 fueron cubiertos por el propio demandante el 24 de junio de 2016, como trabajador independiente y, por tanto, no hay lugar a la aplicación a la figura de la afiliación tácita regulada en los artículos 10, 11 y 12 del Decreto 1161 de 1994, razón suficiente para desestimar la infracción directa de tales disposiciones.

Agrega que tampoco