CSJ - SL2007-2021

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2007-2021 Radicación n.° 85013 Acta 017 Bogotá, DC, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO SA, SALUD TOTAL EPS SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 28 de noviembre de 2018, en el proceso que le

instauró ALFREDO MIGUEL ORTEGA VARGAS.

I. ANTECEDENTES Alfredo Miguel Ortega Vargas demandó a Salud Total EPS SA, con el fin de que se declarara la existencia entre ellos de una relación laboral, vigente al momento de incoar la demanda y, en consecuencia, que se condenara al reconocimiento y pago del reajuste de las cesantías y sus

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Radicación n.° 85013 intereses, la prima de servicios, las vacaciones y los aportes al sistema de seguridad social integral, más la indemnización moratoria, las sanciones contempladas en el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y en el numeral 3.º del artículo 1.º de la Ley 52 de 1975. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 1.º de septiembre de 1999, como médico general, en la ciudad de Ibagué; que ejecutó sus tareas de

forma personal, continua y permanente en las instalaciones de la «Unidad de Atención Básica primaria (UAB)»; que cumplía horario de trabajo y estaba subordinado a los coordinadores y directores que fungían como sus jefes inmediatos y que esa relación se extendió a través de varios otrosíes. Adujo que, inicialmente, recibía un salario promedio equivalente a $1.680.000 y unas compensaciones no constitutivas de salario –«mal llamados “plan de beneficios”»– por cuantía de $1.120.260; que este último valor correspondía a la «compensación ordinaria y extraordinaria, y a los auxilios de alimentación y vivienda» y no se consideraba para la base de liquidación de las prestaciones sociales, pero realmente tenía calidad salarial, por cuanto retribuía las labores realizadas. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, los admitió todos, excepto que el concepto de «beneficios» no

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Radicación n.° 85013 constituía sueldo, además, advirtió que el salario del actor era de $1.145.501, que siempre obtuvo la remuneración en su integridad y que se le pagaron debidamente las prestaciones sociales. En su defensa propuso las excepciones que denominó: cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación, y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de septiembre de 2017, declaró la

existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el 1.º de septiembre de 1999 hasta el 2 de agosto de 2016 y que los pagos por concepto de «plan de beneficios» constituían salario. En consecuencia, condenó a la demandada a la reliquidación de las cesantías, sus intereses, ordenó la sanción por el no pago de estos, la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el reajuste de las vacaciones, las primas legales, impuso la moratoria del artículo 65 del CST y el pago de los aportes al sistema pensional; negó las demás pretensiones y declaró probada la excepción de prescripción desde el 15 de mayo de 2012.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 28 de noviembre de

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Radicación n.° 85013 2018, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmó el pronunciamiento de la a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo en cuenta, para dar base a su decisión, que en los otrosíes (f.os 19 a 25), se estableció lo siguiente: […] las partes acuerdan de manera expresa e irrevocable que la distribución del total de la remuneración en adelante será la correspondiente a la suma de $1,631,448 pesos constitutivo de salario y la suma de $1,087,632 no constitutivos de salario... y en las condiciones establecidas en el plan de remuneración por beneficios... por lo que el trabajador autoriza desde ya al empleador para efectuar los ajustes que correspondan en aras de

generar la distribución pactada […]. Concluyó que el valor señalado como constitutivo de salario, más el intitulado como no constitutivo de aquel, conformaban la totalidad de la remuneración por los servicios prestados por el demandante, lo que correspondía a la distribución de la contraprestación total, con denominación diferente: una parte a título de salario, y otra, para pagar los denominados «beneficios». Consideró que no había evidencia de que la EPS hubiese erogado al trabajador el monto denominado «beneficio por mera liberalidad», como tampoco que su pago obedeciera a una suma adicional al salario pactado, por el contrario, dedujo que el percibido por el actor se pagaría bajo dos denominaciones diferentes, pero con la misma naturaleza salarial. Afirmó que los comprobantes de pago (f.os 26 a 68) y la certificación de folio 261 acreditaron que, de la adición de los valores descritos con anterioridad, se obtuvo el monto total

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Radicación n.° 85013 de la remuneración devengada, la que se canceló de forma habitual cada mes, características que se ajustan a lo regulado en el artículo 127 del CST, que define los elementos que integran el salario. Aunado a ello indicó que, de los testimonios de Nidia Yazmín Gómez Ocampo, Henry Ladino Díaz, Carmen Milena Ferrer Ardila y del interrogatorio de parte de la representante legal de Salud Total ESP SA, se evidenciaba que los «beneficios» eran parte del salario que el demandante decidía ahorrar; para ello informaba a la empleadora que se adhería al plan de beneficios y lo que iba a hacer con la porción de la

remuneración destinada a este sistema; la EPS, entonces, distribuía el salario entre lo que sería girado a las entidades donde depositaba el ahorro y lo pagado directamente al actor. Agregó que, era tan cierto que los aludidos beneficios eran remuneración directa del servicio, que el laborante los retiraba si así lo deseaba, de manera mensual, o de forma semestral, y lo corroboró con el dicho del deponente Henry Ladino Díaz, conocedor del tema de las nóminas, quien dijo que esos beneficios eran una forma de ayudar al trabajador en su «flujo de caja». Mantuvo la negativa de la excepción de compensación, pues, aunque la empresa adujo haber pagado las sumas de dinero que cubrían los reajustes ordenados por la jueza de primer grado con los beneficios ya comentados, lo que el ad quem estableció, conforme a la prueba testimonial, fue que los valores entregados por dichos conceptos provenían del

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Radicación n.° 85013 monto total del salario que correspondía al actor, solo que divididos en las dos porciones encontradas. Avaló la condena al pago de la indemnización moratoria, pues si bien al incoar la demanda el nexo laboral no había finalizado, luego quedó establecido que este terminó el 2 de agosto de 2016; en cuanto a la buena fe de la accionada, sostuvo que no existió, teniendo en cuenta que los saldos insolutos que motivaron la condena se generaron en el plan de desalarización que implementó contra los trabajadores, maniobra que generó que, al dividirse el pago de esos dineros,

los diferidos no se tuvieran en cuenta para el cálculo de los derechos laborales; tampoco se hicieron pagos adicionales por mera liberalidad del empleador, lo que estaba entregando era el salario, pero distorsionando su incidencia prestacional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se disponga su completa absolución. En subsidio, solicita: […] la casación parcial de la sentencia acusada en cuanto confirmó las múltiples condenas que impuso por concepto de sanción moratoria, para que en su lugar se revoquen dichas condenas impuestas por el A quo y se profiera en cambio una

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Radicación n.° 85013 absolución plena en relación con las sanciones moratorias previstas en los artículos 65 del CST, 99 de la ley 50 de 1990 y 1º de la ley 52 de 1975. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por el accionante y que se estudian en conjunto, dado que persiguen idéntico objetivo y plantean la vulneración de similar elenco normativo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea: […] de los artículos 14 y 15 de la ley (sic) 50 de 1990; por

aplicación indebida de los artículos 65 (subrogado por el artículo 19 de la Ley 789 de 2002), 186, 189 (subrogado por el artículo 27 de la Ley 789 de 2002) y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y 1º de la ley 52 de 1975; por infracción directa el artículo 83 de la Constitución. En la sustentación del cargo expone que, aunque en apariencia el Tribunal no interpretó los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, dado que no hizo referencia específica a su comprensión, en realidad partió del supuesto –que estima errado– según el cual toda remuneración que se le entregue al trabajador «debe tenerse como constitutiva de salario». Indica que ese juzgador se refirió al elemento de retribución, según la expresión original del artículo 127 del CST, pero olvidó las modificaciones a esa norma contenidas en los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, entre ellas, que la contraprestación del servicio debe ser directa, para que el pago adquiera la connotación de salario, pues toda

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Radicación n.° 85013 remuneración, en alguna medida, compensa el servicio, por lo que el legislador de 1990 precisó que de todos esos pagos, «solamente podían considerarse salario aquellos cuyo nexo con tal servicio, fuera necesariamente directo», por ende, tal condición, exigida por la ley, debió quedar demostrada, para que el juez admitiera su naturaleza salarial. Pese a lo expuesto, se duele de que el fallo atacado no

reparó en lo anterior, porque soslayó que se cuestiona, precisamente, la naturaleza de salarial de una parte de los pagos que se le hicieron al demandante. Al efecto, no niega que esos beneficios sean remuneratorios, pero indica que eso no significa que esté aceptado y establecido que tengan la condición de «contraprestación DIRECTA del servicio». En síntesis, opina que el Tribunal falló con la mentalidad de hace treinta años y no tuvo en cuenta que, desde entonces, se han introducido cambios conceptuales para darle mayor claridad al concepto de salario y permitir que las partes convengan pagos adicionales al sueldo, sin los gravámenes colaterales que el salario conlleva, lo cual busca favorecer a los trabajadores y evitar la conflictividad sobre la definición de dicha figura en cada relación laboral. Agrega que, en caso de que el pago no remunere en forma directa el servicio, las partes pueden pactar que no son constitutivos de salario, porque no representan un enriquecimiento del patrimonio del trabajador, sino un estímulo para el cabal desempeño de sus funciones. Explica entonces que el Tribunal adicionó al verdadero salario del

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Radicación n.° 85013 actor aquellos rubros que las partes en el contrato inicial y en los otrosíes llamaron «incentivos», subsidios de transporte, bonificaciones según el tamaño y complejidad de las sucursales, que no eran contraprestación directa del servicio, pues, dependiendo de otros requisitos, como diplomados y eventos formativos, no tuvieron esa condición. Aduce que la inclusión del requisito indicado en la Ley 50 de 1990 no fue accidental, sino dirigida «a diferenciar lo

que retribuye en forma directa el trabajo de todos los demás pagos que se le hagan al trabajador, que también nacen del servicio o como tal lo retribuyen o remuneran pero no constituyen salario por no tener nexo directo con el servicio». Comenta que el error de interpretación explicado condujo a que el Tribunal aplicara mal las disposiciones legales que consagran los derechos que erradamente le fueron reconocidos al actor y, particularmente, las sanciones moratorias, que suponen la presencia de mala fe –inexistente en el proceso– que ignora la presunción general de buena fe, de rango constitucional.

VII. CARGO SEGUNDO Acotando su carácter de ataque subsidiario, denuncia la violación por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida: […] de los artículos 65 (29 ley 789 de 1990), 127 (14 ley 50/90), 128 (15 ley 50 de 1990), 186, 189 (27 de la Ley 789 de 2002) y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 98 y 99 de la

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Radicación n.° 85013 Ley 50 de 1990 y el 1º de la ley 52 de 1975; e igualmente el artículo 83 de la Constitución. A título de errores evidentes de hecho, menciona:

1. Afirmar sin soporte probatorio alguno, que la “remuneración por beneficios” convenida por las partes, fue pactada como contraprestación directa del servicio.

2. No dar por demostrado estándolo, que en los contratos y otrosís (sic) pactados por las partes, se definió claramente que

uno de los pagos convenidos se tendría como constitutivo de salario y los demás, por pagarse a título de incentivo o de auxilio de transporte o como compensación de otros beneficios, no serían tenidos como salario.

3. No dar por demostrado, estándolo, que frente a los pagos respectivos de los cuales se convino por las partes que no serían salario, se pactó que podrían hacerse mediante bonos y por periodos superiores al máximo legal previsto para los pagos de salarios.

4. No dar por demostrado, habiendo podido hacerlo, que para los pagos de bonificaciones o incentivos, se establecieron condiciones adicionales a la sola prestación del servicio.

5. Sostener, en contra de la realidad, que los llamados beneficios no eran más que parte del salario que el trabajador decidía ahorrar.

6. No dar por probado, estándolo, que la demandada dio y probó razones serias y atendibles sobre la distribución de las remuneraciones del actor entre las de nexo directo con el servicio que se tuvieron como salarios y las que no tenían ese nexo y por ello no tenían la condición de salario.

7. No dar por demostrado, estándolo, que la conducta de la demandada ha estado revestida de buena fe.

Como pruebas mal apreciadas, señala:

1. Contrato de trabajo celebrado entre las partes el 1º de septiembre de 1999.

2. Otrosís (sic) suscritos por las partes fechados los días 1º de diciembre de 2000; 1º de enero de 2005; 1º de marzo de 2005; 1º de enero de 2006; 1º de septiembre de 2006; 12 de agosto de

2006; 1º de abril de 2011; 1º de abril de 2012; 1º de marzo de 2013; 30 de abril de 2014.

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3. Comunicación de la demandada del 1º de agosto de 2009.

4. Comprobantes de pagos hechos al demandante de folios 26 a

68.

5. Interrogatorio de parte absuelto en nombre de la demandada.

Expone que no fueron apreciados los «Comprobantes “liquidador de beneficios” de folios 77 y siguientes». También anuncia que fue mal apreciada, a pesar de ser prueba no calificada, la testimonial rendida por Nidia Yazmín Gómez Ocampo, Henry Ladino Díaz y Carmen Milena Ferrera Ardila. Señala, como sustento del ataque, que la valoración probatoria estuvo limitada a leer el contenido de los otrosíes suscritos entre las partes, pero no analizó que la remuneración que se clasificó como no constitutiva de salario no era una contraprestación directa del servicio, cuya noción, afirma, quedó expuesta en el cargo anterior, y añade que el Tribunal no apreció: […] que esos beneficios estaban sometidos al cumplimiento de ciertas condiciones (no se gestaban solo por la prestación del servicio), que se pagarían por periodos superiores a un mes, fueran cada 4 meses o cada año (otrosí del 1º de enero de 2005), lo cual no concuerda con los pagos realmente salariales, que estaban sometidos a unas especiales políticas (otrosí de enero 1º de 2006), que la suma conjunta de las remuneraciones salariales

y no salariales (contraprestación directa y no directa) se tuvieron como un conjunto para los efectos de lo ordenado en el artículo 30 de la ley 1393 de 2010 (otrosís (sic) de 1º de abril de 2011, 1º de abril de 2012, 1º de marzo de 2013, 30 de abril de 2014), elemento (sic) que individualmente y en su conjunto, muestran a las claras que el elemento causal de tales pagos, no era directamente el servicio.

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Radicación n.° 85013 Arguye que las partes puntualizaron en sus contratos y adiciones que ciertos beneficios adicionales no tendrían el carácter de salario, por no tener nexo directo con el servicio, como lo autoriza el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, mientras que el Tribunal se equivocó al sostener que toda retribución constituía contraprestación directa del servicio. A más de lo anterior, también encuentra respaldo a su tesis en la comunicación del 1.º de agosto de 2009 y en los comprobantes de pago, en los que se precisa qué valores tienen carácter salarial y cuáles no. Por otro lado, alega que no se tuvieron en cuenta los documentos rotulados como «liquidador de beneficios» en los que se relacionan la suma de los beneficios totales y los que no están dirigidos a servir de contraprestación directa del servicio. Precisa que los testimonios rendidos en el proceso no agregan nada distinto a lo consignado en el contrato inicial y en los otrosíes, pues estos repitieron lo allí consagrado. Finalmente, asevera que, desde la contestación de la

demanda, dio explicaciones jurídicas y fácticas que evidencian que los pagos pactados como tales, tenían la condición de incentivos, que no retribuían directamente el servicio, por lo que su conducta estuvo revestida de buena fe, presunción constitucional que no fue desvirtuada y que, por tanto, la exonera de las sanciones del artículo 65 del CST, del 99 de la Ley 50 de 1990 y 1.º de la Ley 52 de 1975.

VIII. RÉPLICA

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Radicación n.° 85013 Cita las sentencias CC C250-2012, CC C836-2001 y CC C634-2011 que se refieren a la seguridad jurídica, la confianza legítima y el precedente vinculante respectivamente. En cuanto a los factores salariales hace un recuento histórico de su desarrollo jurisprudencial y menciona las providencias CSJ SL2344-2019, CSJ SL26332019 y CSJ SL1399-2019 en las que se puntualiza que las partes no tienen total libertad de pactar las cláusulas de exclusión salarial que prevé el artículo 128 del CST, pues no pueden desnaturalizar elementos que, por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio, tienen carácter de salario. Por último, solicita que se mantenga la decisión de segunda instancia y se aplique el precedente judicial de la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 en el que se reconocen las bonificaciones como factor salarial.

IX. CONSIDERACIONES En cuanto al ataque encaminado por la vía directa, la

sociedad recurrente aduce que el Tribunal incurrió en yerro jurídico, al concluir que todo pago que recibiera el trabajador tenía el carácter de salario y que, en particular, los beneficios pactados a través de diversos otrosíes tenían ese carácter, cuando en realidad no era así, pues no remuneraban de manera directa los servicios prestados por el ahora opositor. Aduce la censura que el ad quem pasó por alto que, con fundamento en los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, lo

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Radicación n.° 85013 que las partes pactaron fue que los beneficios del plan complementario, escogidos por el trabajador, no tendrían carácter salarial, y que no entendió el Tribunal que el legislador autorizó a los actores del contrato de trabajo para que pudieran quitarle la denominación de salario a lo que no correspondía a esa naturaleza, por no constituir remuneración directa del servicio. Por su parte, el juez colegiado, para confirmar la decisión condenatoria de primer grado, señaló que todos los pagos recibidos por el trabajador, sin importar la denominación de «beneficios» que les dieron las partes a algunas sumas en varios otrosíes, correspondían a las características de verdaderos pagos salariales, conforme al artículo 127 del CST, por lo que no podían sustraerse a los efectos que correspondían a esa condición. En cuanto al cargo segundo, se recuerda que –de manera subsidiaria– está orientado a que se determine, por la senda de los hechos, si acertó o no el juez de apelaciones

al asignarle a la exempleadora la carga de indemnizar al laborante por el pago incompleto de las prestaciones sociales. Así las cosas, el problema jurídico que, principalmente, le corresponde a la Corte dilucidar, consiste en definir si el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al no observar que la existencia de un pacto de flexibilización salarial le resta carácter salarial a los beneficios allí incluidos, por no ser directamente remuneratorios de los servicios prestados, como lo asegura la censura, o si, por el contrario, sí se

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Radicación n.° 85013 trataba de salario, como se definió en las instancias. En caso de que la razón esté del lado del ad quem, se definirá si hubo error fáctico, o no, al condenar a la parte pasiva de la litis a pagar las indemnizaciones de las que pide su exoneración. Ahora, a pesar de que cada cargo se erige por una vía diferente, quedan incólumes los siguientes supuestos fácticos, que fueron definidos por la corporación de segunda instancia: i) que en virtud de lo estipulado en el plan de beneficios complementarios, el trabajador demandante recibió unos pagos, que, formalmente, se acordó que no constituían salario, mientras que otra porción de lo percibido sí tenía dicha condición salarial; ii) que las sumas percibidas por razón del plan de beneficios retribuían en forma directa el servicio prestado, además, que su pago era periódico y iii) que el trabajador podía disponer, en cualquier momento, de

las sumas ahorradas que no recibía directamente, sino que eran depositadas en una cuenta separada a la de su nómina. Tras esas precisiones, cabe recordar que los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que según ambos cargos fueron vulnerados, regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen dicha categoría. Estos preceptos son del siguiente tenor literal: Artículo 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales,

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Radicación n.° 85013 valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los

beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Según la primera de esas normas, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», por ende, con independencia de la estructura, denominación o instrumento jurídico que se conciba, si un pago se dirige a retribuir de forma directa e inmediata el servicio prestado, es salario. Así se manifestó en la sentencia CSJ SL444-2019, en el que actuó la misma entidad que aquí obra como recurrente. Partiendo de lo anterior y en cuanto al artículo 128 ibidem, que permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir que la existencia de un acuerdo de remuneración flexible, como ocurre en este evento, no implica –desde el punto de vista jurídico– que lo recibido por el trabajador, por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente no constituya factor salarial, pues si tal beneficio, en razón de

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Radicación n.° 85013 su configuración, su causa y su finalidad, en efecto retribuye de manera directa el servicio subordinado, será salario. En la providencia CSJ SL403-2013, citada en la CSJ SL13442020, se expuso al respecto: Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite. En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuales son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la

vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador. El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios. […]

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Radicación n.° 85013 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento. Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio

individual o colectivo con sus trabajadores”. [Subraya la Sala] De lo anterior se desprende que el acuerdo de voluntades que le reste naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario es insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes, por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal linaje, «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (sentencia CSJ SL SL3272-2018). Aquí es oportuno recordar lo dicho en la sentencia CSJ SL5159-2018, en la que se explicó en qué consisten los pactos no salariales, oportunidad en la que se expuso: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

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Radicación n.° 85013 La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores s