CSJ - SL20078-2017

161 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL20078-2017 Radicación n.” 47607 Acta N. 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de marzo de 2010, en el proceso ordinario laboral de primera instancia que instauró NORA TOLEDO

MARTÍNEZ contra LA FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS,

LA NACIÓN-MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y por integración de litis consorcio necesario a BOGOTÁ D. C.

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Radicación n. 47607 18 ANTECEDENTES Nora Toledo Martínez llamó a juicio a La Fundación San Juan de Dios, La Nación - Ministerio de Protección Social, al Departamento de Cundinamarca, la Beneficencia de Cundinamarca, La Nación — Ministerio de Hacienda y Crédito Público y por integración de litis consorcio necesario a Bogotá D. C. (£ 503), con el fin que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de agosto de 1996 hasta el 20 de diciembre de

2006 (Resoluciones nm.” 1039), en el Instituto Materno Infantil, para el cargo de auxiliar de enfermería diurna con una asignación mensual total de $578.353 incluida la prima de antigúedad, prima de alimentación y subsidio de transporte; que en virtud del contrato laboral, tiene derecho a las prestaciones sociales convencionales acordadas entre la Fundación San Juan de Dios y el Sindicato de Trabajadores de Hospitales, Clínicas, Consultorios y Sanatorios de Bogotá D. C. y en el Departamento de Cundinamarca (Sintrahosclisas) en junio de 1982 y sig., donde se contempló una prima de antiguedad del 10%, la cual se calcula sobre el salario básico mensual al acreditar 10 y menos de 15 años de servicio, 15 % sobre la asignación si cuenta con entre 15 y 18 años de labores, 20% en los mismos términos si cumplió más de 18 años de labores y, si consumaba 20 anualidades se reconocería 20% sobre el salario mensual incrementado incluida la prima descrita; una prima de navidad correspondiente a un mes de salario básico; una prima semestral en igual proporción; prima de vacaciones equivalente al 80% de un salario

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Jos Radicación n. 47607 mensual y una compensación de vacaciones para los últimos tres años de vigencia del contrato. Peticionó igualmente que se declarara que entre la actora y la Fundación demandada se presentó la sustitución del empleador, consignada en el artículo 67 del CST, a partir del 14 de junio de 2005, momento donde quedó en firme el fallo del Consejo de Estado que decretaba

la nulidad de las disposiciones creadoras de la pasiva, lugar que ocupó por los efectos de la sentencia referida, la Beneficencia de Cundinamarca. Asimismo, suplicó que se condenara a las demás entidades demandadas de forma solidaria a excepción de la Nación — Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al pago de: i) los salarios causados y no cubiertos en ejecución del vínculo laboral entre septiembre de 2005 y el 20 de diciembre de 2006, en los periodos y cuantías indicados desde el año 2000 hasta agosto del 2005, fecha en que cesó los desembolsos con los aumentos del IPC; ii) la prima proporcional de navidad; ii) las cesantías causadas entre 2003 a 2005 y proporcionales para 2006; iii) los intereses a las cesantías en cada 31 de diciembre de las anualidades comprendidas desde el 2003 a 2006; iv) la prima de vacaciones convenidas y causadas hasta el año 2006; v) la indemnización moratoria ante el impago de las acreencias laborales; vi) la sanción por no cancelar los intereses a las cesantías, en cuantía del 2% mensual, desde el 31 de enero de 2003 y hasta su efectivo pago; vii) la prima de antigúedad convencional en un 5% sobre el pago mensual E

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Radicación n. 47607 básico desde el mes de septiembre de 2005 a 2006 y 10% desde agosto de 2006 al 20 de diciembre del mismo año; vii) los reajustes en los periodos e incrementos

correspondientes al 18.5% por el tiempo comprendido entre los años 2000 a 2006; asimismo se condenara ix) al pago de los aportes a seguridad social durante toda la vigencia de la relación laboral; x) la indexación de las acreencias laborales excepto las indemnizatorias y xi) todo lo probado ultra y extra petita. Aseveró que por vía interpretativa y conforme al artículo 90 de la CN, el Departamento y la Beneficencia de Cundinamarca son solidariamente responsables de las obligaciones de la Fundación accionada por abuso de poder y que al desaparecer la empleadora deben asumir el manejo los entes descritos; igual razón adujo para demandar solidariamente al Ministerio de la Protección Social. Añadió que entre los años 1979 y el 21 de septiembre de 2005, los hospitales San Juan de Dios y Materno Infantil fueron intervenidos por el señalado Ministerio o por quien hizo sus veces, de conformidad con las resoluciones que se expidieron en tal sentido, de manera que tenía autonomía e independencia en el manejo de los centros asistenciales y aseguró que fueron mal administrados. Culminó con la petición de condena solidaria a las accionadas por el pago de: cesantías, aportes al sistema de seguridad social en pensión fundado en la Ley 60 de 1993 la cual creó el fondo de pasivos prestacionales del sector salud, que posteriormente fue suprimido por la Ley 715 de

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104 Radicación n. 47607 2001 por medio del cual se transfirió la responsabilidad

financiera al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que se condenara solidariamente a las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, principalmente, en que la Fundación demandada era un ente privado, regido por los Decretos 290 y 1374 de 1979, y 371 de 1998, con personería jurídica autorizada en Resolución 010869, cuya actividad era prestar los servicios de salud; que la actora desempeñó sus servicios en el Instituto Materno Infantil desde el 1% de agosto de 1996 al 20 de diciembre de 2006, en el cargo de auxiliar de enfermería diurna con el amparo de la Convención Colectiva de junio de 1982, la que se depositó en legal forma, suscrita entre la Fundación y Sintrahosclisas, acuerdo que concedió las prestaciones de prima de antiguedad, prima de navidad, auxilio de cesantías, subsidio familiar, prima de riesgos, prima de vacaciones, compensación de vacaciones en dinero y auxilio de transporte, las cuales dejó de cubrir su empleador; que al ser una entidad privada se debía regir por las normas que tratan de su naturaleza; sin embargo, aclaró que la actora nunca dejó de cumplir con sus obligaciones a pesar de los emolumentos insolutos. Ratificó, frente a la Fundación que no pagó los aportes a seguridad social en salud y pensiones, como tampoco el incremento anual de los salarios en 18.5% conforme a lo convenido desde el 2000; que se agotó la vía gubernativa e interrumpió la prescripción al presentar derechos de

petición a las demandadas. 5

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Radicación n. 47607 Expresó que, con las sentencias del Consejo de Estado del 8 de marzo y 24 de mayo de 2005, las cuales declararon la nulidad de los Decretos 290 y 1374 de 1979, y 371 de 1998, las que se hicieron efectivas a partir del 14 de junio de 2005, se dejó sin asidero legal a la Fundación San Juan de Dios; que se suscribió el Acuerdo Marco del 16 de junio de 2006, con la intervención de la Procuraduría General de la MNación, el Ministerio de Protección Social, el Departamento de Cundinamarca y el Alcalde de Bogotá D. C., razón por la que se expidieron los decretos por parte del gobernador de Cundinamarca que ordenaron liquidar la entidad, y se dispuso garantizar los intereses de los trabajadores; a la par, que el Ministerio de Protección Social, intervino financiera, administrativa, científica, asistencial y laboralmente desde 1979 a la Fundación demandada, mediante múltiples actos administrativos, situación que se mantuvo hasta el 21 de septiembre de 2005, razón por la que considera que éste último debe ser responsable solidario por el mal manejo en su intervención y que la ex trabajadora es beneficiaria del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Al dar respuesta a la demanda, el Departamento de Cundinamarca se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, estimó como ciertos que la entidad era de

carácter privado, regida por los decretos reseñados; que contaba con su propia personería jurídica, donde su actividad principal era la prestación de los servicios de

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164 Radicación n.” 47607 salud; también, que por tratarse de una entidad privada se regían por las normas que versan sobre la materia; que presentó derechos de petición a las demandadas; aceptó la declaratoria de nulidad de los decretos constitutivos de la Fundación San Juan de Dios, la suscripción del acuerdo marco entre los distintos entes estatales y territoriales, los decretos suscritos por el Gobernador de Cundinamarca, la intervención a la empleadora por el Ministerio de Protección Social; que era beneficiaria del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud y que se le otorgó poder al apoderado de la actora. En cuanto a los demás hechos dijo que no le constaban, no eran ciertos o no eran sucesos. En su defensa propuso (f. 68 del expediente) como excepciones de mérito falta de legitimación en la causa para ser demandada, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y la inexistencia de relación causal entre el Departamento de Cundinamarca y la demandante. A su turno la Nación - Ministerio de Protección Social al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las declaraciones y condenas estimadas en las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto que la entidad era de carácter privado; no aceptó que se rigiera por los decretos referidos pues fueron declarados nulos; que ostentó su

propia personería jurídica; que la entidad era privada y se regían por las normas que tratan la materia; que presentó derechos de petición a las demandadas; asintió la declaratoria de nulidad de los decretos integrantes de la Fundación San Juan de Dios solo en lo relativo a la cita

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Radicación n. 47607 jurisprudencial; que existía la sentencia que declaró nulos los actos administrativos y su firmeza; la suscripción del acuerdo marco entre los entes estatales y territoriales; los decretos suscritos por el gobernador de Cundinamarca y el otorgamiento del poder por parte de la actora. En cuanto a los demás hechos señaló que debían probarse, no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso (f£. 186) como excepciones la innominada, falta de legitimación por pasiva e inexistencia de la obligación. En su oportunidad, la parte accionada Fundación San Juan de Dios se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, determinó como ciertos. que la entidad tenía personería jurídica, la suscripción entre la Fundación y Sintrahosclisas de la Convención Colectiva de Trabajo; frente al agotamiento de la vía gubernativa aclaró que era veraz la presentación del derecho de petición; sin embargo, manifestó que no le consta que fuese con el fin de agotar la vía gubernativa; aceptó la acción de nulidad contra los decretos constitutivos de la Fundación San Juan de Dios los cuales tuvieron prosperidad y adquirieron firmeza el 14 de junio de 2005; que se celebró el acuerdo marco por los

entes territoriales y que era beneficiaria del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud. En su defensa propuso (f. 225) las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia del demandado y falta de conformación del litisconsorcio

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165 Radicación n. 47607 necesario; como excepciones de fondo propuso buena fe, pago, cobro de lo no debido, prescripción y compensación. Al dar respuesta a la demanda, la Beneficencia de Cundinamarca se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló como cierto la firmeza de la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de los decretos conformadores de la Fundación el 14 de junio de 2005; la suscripción del acuerdo marco; que se expidieron los Decretos n. 0099 y 0117 de junio de 2006 por el gobernador de Cundinamarca y la intervención a la empleadora por el Ministerio de Protección Social o quien hizo sus veces. Aceptó lo concerniente a la presentación de las acciones de nulidad que prosperaron contra los decretos creadores de la Fundación, pero no dio veracidad a los efectos que impliquen responsabilidad de la Beneficencia de Cundinamarca. En lo relativo a los demás hechos dijo no constarle, no ser hechos o que debía probarse. En su defensa propuso (f. 287) como excepciones previas falta de agotamiento de la reclamación administrativa, prescripción y falta de integración del litis

consorcio; mientras que de fondo adujo falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido. Bogotá D. C. integrada como litis consorcio necesario (£. 503) al dar respuesta a la demanda (f. 625), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, determinó como cierto la nulidad de los decretos ya decantados por el 9

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Radicación n. 47607 Consejo de Estado y que declaró a la Fundación San Juan de Dios integrante de la Beneficencia de Cundinamarca. Aceptó la existencia del acuerdo, más nunca que se hayan establecido obligaciones de carácter laboral a cargo de Bogotá D. C. frente a los trabajadores de la Fundación. En lo referente a los demás hechos los dio por no ciertos, no constarle o que se atenía a lo probado en el plenario. En su defensa propuso (f£. 629) las excepciones previas de cosa juzgada, falta de jurisdicción y falta de competencia; adujo como de fondo falta de legitimación en la causa por pasiva, en relación con Bogotá D. C.; cobro de lo no debido; inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción y buena fe. Se dio por NO contestada la demanda al transcurrir el termino de ley otorgado para contestarla por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (£. 459), entidad que propuso incidente de nulidad (£. 460), el cual fue rechazado al encontrar el juzgado que a folio 40, obraba acta de notificación personal del auto admisorio de la demanda, llevada a cabo el 15 de abril de 2008 donde se

acusó recibo de 36 folios acreditándose así la notificación en legal forma a la entidad demandada (f. 502). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante SCLAJPT-10 V.00 10 yet Radicación n. 47607 fallo del 30 de octubre de 2009 (f.0s 988 a 999), decidió absolver a la Nación - Ministerio de Protección Social, la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Departamento de Cundinamarca, a la Beneficencia de Cundinamarca, a la Fundación San Juan de Dios y a Bogotá D. C. de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la actora; condenó a la demandante en costas y ordenó surtirse el grado jurisdiccional de consulta en caso de no ser recurrido el fallo. II, SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de marzo de 2010, resolvió el recurso de apelación impetrado por el apoderado de la accionante, en el cual decidió confirmar la sentencia de alzada y no estimó costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, analizar la naturaleza jurídica de la demandada frente a la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de los Decretos 290 y 1374 de 1979, y 371 de 1998; al

respecto indicó que los efectos del fallo son Ex Tunc, esto es, que se retrotraen al momento de su expedición; por tanto, como antes de la promulgación de los actos administrativos el Hospital San Juan de Dios era una institución de salud departamental de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca, tal ente volvió a adquirir la calidad de HI

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Radicación n. 47607 propietario de la Fundación accionada, siendo el régimen jurídico aplicable el de derecho público. Visto lo anterior, no hubo asomo de duda para el juez colegiado que el vínculo existente entre la Fundación San Juan de Dios y la demandante provenía de una relación legal y reglamentaria, en consecuencia, la calidad de la actora era la de empleada pública, circunstancia que no desvirtuó ésta en el plenario, esto es, que la regían las normas del Código Sustantivo del Trabajo mediante un contrato de trabajo a término indefinido. La colegiatura arguyó que la condición de empleada pública solo puede ser modificada mediante normas de la misma jerarquía no por la voluntad de las partes, tal como lo refiere el Consejo de Estado en su jurisprudencia de la sección segunda de data 26 de marzo de 1981 y auto del 16 de marzo de 1983, así como la Ley 10 de 1990, razón por la que coligió que la demandante al ostentar el cargo de auxiliar de enfermería diurna, estaba cobijada por el régimen público con sus correspondientes normas, compartiendo así la postura del a quo en el entendido que contrario sensu debía probar su vínculo como trabajadora

de empresa privada, carga no cumplida por la demandante a la luz del artículo 177 del CPC en concordancia con la disposición 145 del CPTSS, definiendo la litis con la absolución de las demandadas confirmando la sentencia de primer grado. 12 SCLAJPT-10 V.00 10+ Radicación n. 47607

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo proferido por el juez Once Laboral del Circuito de Bogotá y conceda las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, a los cuales se les presenta réplica por parte de la Fundación San Juan de Dios, la NaciónMinisterio de Protección Social; Departamento de Cundinamarca y Bogotá D. C.; las demás entidades accionadas no presentaron escrito de oposición. (f. 69 y 87)

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de las normas así: [...] Art. 66, el Art. 84 (subrogado por el Decreto extraordinario 2304 de 1989 en su Art. 14), y en concordancia con el Art. 175 del C.C.A., a la aplicación indebida del Art. 26 de la Ley 10 de 1990, y del Art. 5 del Decreto 3135 de 1968, violaciones medios, que

condujeron a la infracción directa de las siguientes disposiciones de carácter sustantivo: el Art. 5 del Decreto 3130 de 1968 y de los Arts. 3% 4%, 5% 9% 13, 14, 16, 22, 23, 51, 53, 55, 61, 140, 353, 354, 356, 374, numeral 2, 416, 467, 468, 470 del C.S.T., también existió violación fin (por infracción directa) de las

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Radicación n. 47607 siguientes disposiciones constitucionales: Arts. 29, 53, 58 y 228.De igual forma se violó por infracción directa la ley 524 de 1999 que aprobó el Convenio 154 de la O.IT., El Art. 5% del Decreto 3130 de 1968, y la Sentencia SU-484 del 15 de mayo de 2008, proferida por la Corte Constitucional. En la demostración del cargo manifiesta que el Tribunal interpretó erróneamente los efectos de la sentencia dictada por el Consejo de Estado, que declaró la nulidad de los decretos que crearon y reglamentaron la Fundación San Juan de Dios, al considerar que tales mulidades se retrotraían a la fecha de emisión de tales decretos, cuando en verdad tal sentencia solo quedó en firme el 14 de junio de 2005, siendo esta la errada interpretación, extender de manera absoluta los efectos ex tunc. Considera que la interpretación hermenéutica que dio la colegiatura al fallo del Consejo de Estado no es la apropiada porque desconoció el verdadero espíritu del

artículo 66 del CCA que dispone que los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados, o sea que están protegidos de la presunción de legalidad y por tanto tal decisión contraría también los artículos 84 y 175 del mismo estatuto, violaciones estas que dieron lugar a interpretar erróneamente el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 y la aplicación indebida del Decreto 3135 de 1968, pues el vínculo del actor fue de carácter particular y no como empleado público. Aclara que el Instituto Materno Infantil, lugar de labores de la accionante, era una entidad de utilidad común que prestaba los servicios de salud y que nunca tuvo la

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Jos Radicación n. 47607 calidad de persona jurídica porque perteneció a la Fundación San Juan de Dios, hoy en liquidación, la que tuvo el carácter de ente privado del subsector del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Refiere la situación jurídica de la Fundación San Juan de Dios desde su creación. Indicó que mediante la Resolución 10869 del 6 de diciembre de 1979 a través del Ministerio de Salud, se le reconoció la personería jurídica, fecha desde la cual comenzó a certificar su existencia y carácter de institución de utilidad común sin ánimo de lucro y que por tal razón «es ajena a cualquier concepción en la que se le pretenda calificar como un ente público». Dice que durante la vigencia de los Decretos 290 y 1374 de 1979 y el Decreto 371 de 1998, la Fundación desarrolló su objeto como entidad de derecho privado,

suscribió Convenciones Colectivas de Trabajo con Sintrahosclisas, las que aplicó a sus trabajadores, y enfatiza que los empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas de trabajo. Posteriormente indica, que existían contradicciones entre la decisión del Consejo de Estado que anuló los decretos que crearon la Fundación y aquellas que dirimieron conflictos en la jurisdicción ordinaria, entre las que destacó la sentencia de casación emitida por la sección segunda de la Corte Suprema de Justicia de septiembre 19 de 1985, la que destacó que la entidad tuvo su origen en la

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Radicación n. 47607 voluntad de su creador. Además, cita la Resolución n. 1933 de 2001, emitida por la Superintendencia Nacional de Salud, en la que, al intervenir la Fundación, manifestó que era un ente de utilidad común de carácter privado. Enseguida indica que el fallo del Consejo de Estado, no fue el único que se pronunció en relación con la naturaleza jurídica de la Fundación San Juan de Dios; que en el mismo sentido se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil al absolver una petición del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. También expresa que la Ley 60 de 1993, reglamentada por el Decreto 530 de 1994 creó y reglamentó el Fondo Prestacional de Sector Salud, para garantizar el pasivo prestacional de quienes pertenecieran a las entidades que prestaban los servicios de salud, por concepto de cesantías,

reservas para pensiones y pensiones de jubilación, encontrándose en esta descripción la demandante, toda vez que la condición que contenía el artículo 9 del último decreto citado, era para ser beneficiario, y tratándose de instituciones privadas era la existencia de la participación del sector público en sus juntas directivas, lo cual se cumplía plenamente por la demandada porque en su junta directiva tenía asiento el ministro de salud, al gobernador del Departamento de Cundinamarca, al alcalde mayor de Bogotá, el gerente de la Beneficencia de Cundinamarca, un representante del presidente de la República y el arzobispo de Bogotá, y que los aportes del Estado a esa institución 16

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161 Radicación n. 47607 equivalían al 60% de los gastos de funcionamiento en los últimos 10 años anteriores a 1990. Enseguida expone que la Ley 715 de 2001, que ordenó liquidar el Fondo del Pasivo del Sector Salud determinó que el Ministerio de Hacienda fuera el que continuara con la responsabilidad del pago de las acreencias laborales de quienes pertenecían a la planta de personal de estas entidades, a diciembre 31 de 1993. En relación a la respuesta que dio a la demanda inicial el Departamento de Cundinamarca, destaca su aceptación de que la Fundación demandada era una persona jurídica de carácter privado, y que la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la Resolución n. 1317 de 2004 terminó la intervención forzosa administrativa sobre la Fundación San Juan de Dios, razón por la cual el censor llega a idéntica conclusión.

Cita la sentencia emitida por esta Corte, SL, 25 jul. 2005 rad. 25529. Posteriormente afirma que, aunque en gracia de discusión se aceptara los efectos retroactivos ex tunc de la sentencia del Consejo de Estado, el Tribunal de todas formas habría infringido la ley sustantiva al considerar que los actos desarrollados por la Fundación durante la vigencia de las normas que la regularon estuvieron revestidos de la presunción de legalidad, porque gozan de la protección constitucional del artículo 58 de la Carta Magna y el 17

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Radicación n. 47607 desarrollo legal contenido en el artículo 16 del CST, el que preceptúa el carácter de irretroactividad de las normas las que «no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores». Transcribe fragmento de la sentencia SU-484 de 15 de mayo de 2008, y concluye que la misma se refiere a derechos fundamentales como los reclamados por la accionante cuyo trasfondo es el que tenga cabal cumplimiento con lo dispuesto por el artículo 228 de la CN, esto es que, en el Estado social de Derecho, la administración de justicia ejerce una función estatal, en la que su actuación prevalecerá el derecho sustancial, lo que va en contravía del fallo del ad quem. Presenta un análisis sobre la calidad del vínculo de quienes laboran con entidades públicas y dice que por la naturaleza del organismo en que se prestan los servicios se aplica la regla general, y solo por excepción se clasifica a sus empleados de acuerdo a la actividad o función que

desempeñen, pero que, por ninguno de los dos factores, orgánico y funcional, la demandante podía ser considerada empleada pública o trabajadora oficial, razón por la que considera manifiesto el error del fallador de segundo grado al estimar que Nora Toledo Martínez es empleada pública, cuando la vinculación con el Materno Infantil fue a través de una Resolución, pero la formalidad no es la que le da el carácter jurídico a la vinculación, sino la naturaleza de la entidad y la actividad desarrollada por el empleado. 18

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17 Radicación n. 47607 Se refiere puntualmente al artículo 24 de la Ley 10 de 1990, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, Leyes 165 de 1938, 443 de 1998, y concluye que se presentó la violación directa de las normas sustantivas de carácter nacional en las modalidades ya descritas de interpretación errónea o aplicación indebida, lo que incidió directamente en la parte resolutiva del fallo acusado por negarle las pretensiones a la demandante.

VII. RÉPLICA La Fundación San Juan de Dios en su escrito opositor manifiesta que las normas acusadas en el cargo no son el soporte del ad quem, razón suficiente para que no exista interpretación errónea, como tampoco se demuestra que las disposiciones regulen el caso bajo estudio, en el mismo sentido se pronuncia en cuanto a las normas constitucionales al no poder atribuírseles derechos concretos en materia salarial o prestacional según sentencia CSJ SL, 14 abr. 1999, rad. 11535.

De otra parte, indica que la recurrente comete un dislate al incorporar en un mismo cargo tres modalidades de violación de la ley, de acuerdo a lo observado en su demostración, además refiere las convenciones colectivas de trabajo sin tener en cuenta que su acusación es por la senda directa como lo colige el fallo CSJ SL, 26 nov. 1977, rad. 10130; igualmente, no se encargó de ser claro en indicar los errores en que incurrió el Tribunal precisándolos

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Radicación n. 47607 para su observancia por parte de la Corte, lo que conduce a desestimar el cargo. En su oportunidad, el Ministerio de Protección Social dice que existe un error protuberante pues en la formulación del cargo plantea una vía directa en relación con otra vía como la violación de medio, así como tres modalidades en un mismo postulado, encontrándose en contravía de la jurisprudencia emitida por la Corte, y avala lo expuesto por la Fundación accionada que expone que las normas enrostradas no fueron mencionadas en la decisión del Tribunal, el cual se manifestó de acuerdo a las sentencia del Consejo de Estado la demandante tenía la calidad de empleada pública, por lo que no puede prosperar el cargo. En su escrito de oposición el Departamento de Cundinamarca argumenta que el cargo ataca la naturaleza jurídica de la Fundación, aspecto ajeno al ente territorial el cual nunca tuvo vínculo alguno con la demandante; indica que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral del 19 de septiembre de 1985 dispuso que la

naturaleza de la entidad era privada; sin embargo, la pretensión de este cargo no tiene incidencia alguna con el departamento, sin contar las deficiencias técnicas que ya están aclaradas, razón por la que dice que la Corte debe negar el cargo y no casar la sentencia. Bogotá D. C. en su escrito de oposición se opone a la prosperidad del cargo y afirma que la naturaleza de la 20

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131 Radicación n. 47607 entidad no era privada, por cuanto la actora era funcionaria pública conforme al cargo que ocupaba, razón por la que afirma que la sentencia del Consejo de Estado del 26 de marzo de 2010 que reseñó los efectos Ex Tunc de la nulidad de los decretos constitutivos de la Fundación San Juan de Dios, es aplicable a la actora, y que este pronunciamiento ha sido corroborado por sentencia de la Corte Constitucional y los conceptos del Ministerio de Protección Social, quedando claro que la nat