CSJ - SL20080-2017

404 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL20080-2017 Radicación n. 48741 Acta N. 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EICE EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI ESP (Emcali) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 14 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauraron ELMER

HOLGUÍN VALENCIA, CARLOS JULIO BAUTISTA

VALENCIA, FRANCISCO ANTONIO GIRÓN ÁLVAREZ, DIEGO PIZARRO QUINAYAS y JUAN CARLOS VÉLEZ GASCA contra la entidad recurrente.

IL ANTECEDENTES

Elmer Holguín Valencia, Carlos Julio Bautista Valencia, Francisco Antonio Girón Álvarez, Diego Pizarro Quinayas y Juan Carlos Vélez Gasca llamaron a juicio a Emcali, con el

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Radicación n. 48741 fin de que mediante sentencia se la condenara en su favor a: reintegrarlos a los cargos que venían desempeñando al momento del despido o a otro de igual o superior categoría; a pagarles los días descontados por la supuesta inasistencia al trabajo los días 26 y 27 de mayo de 2004; salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta que se haga

efectivo el reintegro; prestaciones legales (cesantías, vacaciones y prima de navidad); primas convencionales (primas de mayo, junio, extra de diciembre, vacaciones, antigtiedad e intereses a las cesantías); cotizaciones por vejez a la entidad de seguridad social; reconocer el tiempo cesante como servido para todos los efectos laborales; y por último, la indexación de las condenas. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que de conformidad con el artículo 60 la convención colectiva de trabajo suscrita el 1% de enero de 2004 entre Emcali y Sintraemcali, tienen derecho al reintegro de origen convencional establecido en los siguientes términos: Artículo 60%.: ESTABILIDAD LABORAL EMCALI E.I.C.E. E. S.P. no podrá dar por terminado los contratos de sus trabajadores ni sancionarlos sino por justa causa, mediante el cumplimiento de todos y cada uno de los procedimientos establecidos en la ley y/0 Convención Colectiva de Trabajo. El incumplimiento por parte de EMCALI E.I.C.E. E.S.P. de alguno de los procedimientos y requisitos establecidos para despedir o sancionar invalidará el despido o la sanción respectiva y en consecuencia el trabajador deberá ser reintegrado por EMCALI E.L.C.E. E.S.P. quien deberá págale los salarios y las prestaciones sociales correspondientes al tiempo cesante, el cual se computará como servido para efectos de aquellas prestaciones que se causen por razón del tiempo.

PARÁGRAFO PRIMERO: EMCALI E.LC.E. E.S.P. pagará al trabajador sancionado los salarios y las prestaciones sociales

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Radicación n. 48741 correspondientes al tiempo de suspensión Yy si fuere el caso la devolución de la multa.

PARAGRAFO SEGUNDO: La acción de reintegro deberá ser ejercida ante la jurisdicción ordinaria laboral dentro del año siguiente a la fecha del despido, vencido este término, dicha acción prescribirá.

Adujeron que fueron despedidos sin justa causa, pues no existe prueba legal alguna que acredite que participaron en los hechos ocurridos los días 26 y 27 de mayo de 2004 y «por lo tanto no resulta razonable que se les hubiere aplicado los efectos de la Resolución No. 1696 de junio 02 de 2004 emanada del Ministerio de Protección social», que en el eventual caso que se considere existió participación de los demandantes en los hechos narrados en la carta de despido, éste es ilegal e injusto por violación al debido proceso, toda vez que la demandada no siguió el procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, el que debía aplicárseles por tratarse de «empleados oficiales», más aún cuando el artículo 2 de la mencionada resolución establece: Artículo 2.: Para la imposición de las sanciones a los participantes en la suspensión colectiva de trabajo que se declara ilegal, SE

DEBERÁ OBSERVAR EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

QUE LEGALMENTE LES CORRESPONDA.

Que Emcali les violó el debido proceso al haber omitido efectuar el trámite y los requisitos establecidos en los

decretos 2164 de 1959, 1064 de 1969 y las resoluciones 342 de 1977 y 1091 de 1959 del antiguo Ministerio del Trabajo, como quiera que sus delegados no pudieron establecer la existencia de la suspensión de actividades «pues como los mismos funcionarios lo declaran la policía les impidió el acceso o 407

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Radicación n. 48741 a las dependencias de la empresa donde supuestamente se presentaba la suspensión de actividades», razón por la cual nunca existió listado de los trabajadores involucrados; que el día 26 de mayo, Sintraemcali convocó a una asamblea permanente de carácter informativo en las instalaciones administrativas de la empresa y mientras se desarrollaba, los directivos abandonaron las instalaciones y llamaron a la policía, quienes a su llegada cercaron el edificio impidiendo la entrada o salida de todo el mundo, motivo por el cual quedaron encerrados en una supuesta suspensión colectiva de actividades que «no fue cierta como se desprende de las constancias de los inspectores de trabajo que se anexar; asimismo, dijeron que durante los dos días no se suspendió o interrumpió la prestación de los servicios públicos, pues simplemente se desarrollaba una asamblea permanente en las dependencias administrativas de la empresa, por lo que la Resolución 1696 de 2004 del Ministerio de Protección Social fue erróneamente fundamentada; que se debe presumir que los actores son trabajadores oficiales porque laboraban para una empresa industrial y comercial del Estado; que pertenecían a la organización Sintraemcali, encontrándose a paz y salvo con el mismo.

Manifestaron que el contenido de la carta de despido, es falso en lo que refiere a que no quisieron hacer uso de su derecho de defensa; por cuanto lo que hizo la empresa fue llamarlos a descargos, lo que nada tenía que ver con el procedimiento disciplinario contenido en la Ley 734 de 2002, a cual refirió el artículo 2 de la precitada resolución; que con ocasión a unos derechos de petición la entidad demandada

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406 Radicación n. 48741 les contestó que «no se trataba de una diligencia de carácter disciplinario sino la citación para una diligencia de carácter Administrativo», lo que demuestra la violación al debido proceso; que con ocasión del despido han sufrido graves perjuicios, motivo por el que se les debe indemnizar; que sin prueba alguna la demandada les descontó ilegalmente los salarios correspondientes a los días 26, 27 y un dominical de la segunda quincena del mes de mayo de 2004; y que por tratarse de un reintegro convencional debe entenderse que no hubo solución de continuidad. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó que los demandantes eran trabajadores oficiales, que no le constaba la vinculación a Sintraemcali. Respecto a los demás dijo que no eran ciertos; que por tratarse de un cese ilegal no era necesario trámite alguno; que el despido no requería calificación judicial por tratarse de una empresa de servicios públicos; que los actores participaron activamente en el cese de actividades; que se les dio la oportunidad de debatir y controvertir las acusaciones en descargos, pero se

negaron a asistir; que no es cierto que la resolución hubiese ordenado aplicar sanciones a los trabajadores, pues su artículo 2 se refirió fue a la sanción de cancelación de la personería jurídica del sindicato como consecuencia del cese ilegal; y que no es cierto que se debiera observar el trámite y los requisitos establecidos en los decretos 2164 de 1959, 1064 de 1969 y en las resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959.

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Radicación n. 48741 En su defensa propuso como excepciones: presunción de legalidad del acto administrativo, calificación del cese ilegal como soporte del despido, justa causa de origen legal para el despido, participación activa de los demandantes en un cese ilegal de actividades declarado así por la entidad competente, inexistencia de las obligaciones reclamadas, incompatibilidad para el reintegro, compensación, buena fe de la demandada en su actuación, demostración de la preparación previa de la toma violenta de las oficinas por parte de la organización sindical Sintraemcali y su directiva, entre ellos, el demandante como afiliado. IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de octubre de 2009, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.LC.E. E.S.P., a reconocer y pagar a favor del señor FRANCISCO ANTONIO GIRON ALVAREZ, identificado con la

cédula de ciudadanía No. 16.752.904, lo siguiente: a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando como CONDUCTOR AYUDANTE, ADSCRITO A LA

GERENCIA DE UNIDAD ESTRATÉGICA DE NEGOCIO DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, DEPARTAMENTO DE ATENCIÓN OPERATIVA. b) Pago de los salarios conforme al cargo antes mencionado dejados de percibir desde el 15 de julio del 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. 6

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40 Radicación n. 48741 d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antiguedad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.

SEGUNDO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reconocer y pagar a favor del señor ELMER HOLGUIN VALENCIA, identificado con la cédula de

ciudadanía No. 16.585.496, lo siguiente:

a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando como OBRERO DE SONDEO, ADSCRITO A LA

GERENCIA DE UNIDAD ESTRATÉGICA DE NEGOCIO DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, DEPARTAMENTO DE RECOLECCIÓN. b) Pago de los salarios conforme al cargo antes mencionado dejados de percibir desde el 15 de julio del 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antiguedad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.

TERCERO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reconocer y pagar a favor del señor DIEGO PIZARRO QUINAYAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.833.259, lo siguiente: a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando como SUPERVISOR II, ADSCRITO A LA GERENCIA

DE UNIDAD ESTRATÉGICA DE NEGOCIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, DEPARTAMENTO DE RECOLECCIÓN. b) Pago de los salarios conforme al cargo antes mencionado dejados de percibir desde el 15 de julio del 2004, hasta la fecha 7

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Radicación n. 48741 en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigtiedad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.

CUARTO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.L.C.E. E.S.P., a reconocer y pagar a favor del señor JUAN CARLOS VELEZ GASCA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 94.310.673, lo siguiente: a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando como ELECTRICISTA II, ADSCRITO A LA GERENCIA DE ENERGÍA. b) Pago de los salarios conforme al cargo antes mencionado dejados de percibir desde el 15 de julio del 2004, hasta la fecha

en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigiiedad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.

QUINTO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reconocer y pagar a favor del señor CARLOS JULIO BAUTISTA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.738.562, lo siguiente: a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando como OBRERO DE SONDEO, ADSCRITO A LA

SCLAJPT-10 V.00 8 40% Radicación n. 48741

GERENCIA DE UNIDAD ESTRATEGICA DE NEGOCIO DE

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, DEPARTAMENTO DE RECOLECCION. b) Pago de los salarios conforme al cargo antes mencionado dejados de percibir desde el 15 de julio del 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. €) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses

a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antiguedad, conforme al cargo antes mencionado, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.

SEXTO: Las sumas correspondientes a lo señalado en los literales b), c) y d) de los numerales comprendidos entre el primero y el quinto, deberán ser canceladas a los demandantes debidamente INDEXADAS, desde la fecha de en que quede ejecutoriada esta providencia hasta el momento de su pago efectivo.

SEPTIMO: CONDENAR en costas parciales a la empresa demandada a favor de los aquí demandantes. Tásense oportunamente por Secretaría.

OCTAVO: ABSOLVER a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. de las demás pretensiones formuladas por los demandantes, por lo motivado en esta providencia.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 14 de mayo de 2010, adicionó el ordinal décimo de la sentencia de primera instancia accediendo a la compensación de las cesantías y prestaciones sociales (proporcionales) pagadas a los demandantes, en los términos establecidos en la parte

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Radicación n. 48741 motiva; confirmó en lo demás y no impuso costas en instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que en el presente caso el problema jurídico radicaba en determinar si los demandantes participaron activamente en el cese de actividades declarado ilegal por el Ministerio de Protección Social, acaecido del 26 al 29 de mayo de 2004. Micialmente el colegiado precisó que no existía discusión alguna respecto al cese de actividades llevado a cabo los días 26, 27 y 28 de mayo de 2004, el cual fue declarado ilegal por parte del Ministerio del Trabajo. Acto seguido, consideró que para dar aplicación al numeral 2 del artículo 450 del CST era necesario acreditar la participación activa de los trabajadores en el cese declarado ilegal, para lo cual trajo a colación la sentencia CSJ SL, 9 mar. 1998, rad. 10354. Manifestó que, aunque con los interrogatorios de parte se demostraba que los demandantes permanecieron en las instalaciones de la empresa, ello no acreditaba su participación activa en el cese, razón por la cual procedió a estudiar las pruebas respecto de cada uno de los actores, así: En INTERROGATORIO DE PARTE que absolvió el demandante FRANCISCO ANTONIO GIRÓN (fls. 537 a 544), acepta que fue citado por la empresa EMCALIE.I.C.E. E.S.P. a rendir diligencia de descargos y que el día 26 de mayo de 2004 se presentó a su planta común y corriente, marcó tarjeta y se desplazo (sic) al CAM a la

asamblea informativa que los estaba citando el sindicato, que fue 10 SCLAJPT-10 V.00 4 L Radicación n. 48741 convocado por SINTRAEMCALI, pero en ningún momento a un cese de actividades sino a una asamblea informativa, agregando que no tuvo participación alguna en el cese de actividades acaecido en el edificio EMCALI, Cuando se le puso de presente el video No 1 el cual se dejó rodar 3.23 minutos, a lo cual el deponente manifestó: "No me veo en dicho video". En DILIGENCIA DE TESTIMONIO de la señora Lourdes Salamanca Carrillo con reconocimiento de video (fs. 747) se pone a rodar el video No 3 con una duración de 86 minutos sin hora ni fecha según consta en el mismo. Manifiesta: "La persona que aparece en el video es el señor FRANCISCO GIRÓN que está adelante del señor ALBERTO JESÚS HIDALGO quien hacía parte de la Junta Directiva de SINTRAEMCALI para la época de los hechos, es una persona de tez trigueña, estatura mediana, está con una camisa amarilla sin mangas, pantalón negro, sentado sobre la ventana. En la toma siguiente aparece en la misma ventana, en la misma posición y acompañado por las mismas personas" (Negrillas son nuestras). El testigo Germán Huertas Cabrera (fls. 733-736), al ser preguntado inicialmente si los aquí demandantes participaron en la toma del Edificio El CAM, estableció de manera genérica que como Jefe de Seguridad conocía a la mayoría de los trabajadores y en los diferentes mítines informativos la mayoría participaba." Ulteriormente a raíz de haber participado en las

reuniones de verificación de los videos, al ser preguntado si observó en los videos a los demandantes, señaló que sí los vio "participando activamente en esta actividad de la toma del día 26 de Mayo de 2004." (negrillas de la sala). Este mismo testigo al ser preguntado por el apoderado del demandante FRANCISCO GIRÓN en que actividades específicas lo observó entre el 26 a 29 de Mayo de 2004, respondió que lo vio el 26 de Mayo en el Edificio administrativo CAM participando activamente de la toma de las instalaciones "no recuerdo si fue en el séptimo u octavo piso pero si estaba participando". Al ser inquirido nuevamente por el apoderado en mención sobre la participación activa precisa de su cliente, sostuvo: "Fue una razón activa en razón a que muchas oportunidades lo he manifestado los trabajadores llegaron con un bate de madera al cual le decían que era la cédula cafetera, otros candados, otros cadena e inclusive intimidando a los demás compañero" (Negrillas nuestras). En diligencia de reconocimiento del video No 3, de 86 minutos de duración sin hora ni fecha según consta en el mismo, el testigo GERMÁN HUERTAS, manifestó: "Ese es Carlos Bautista, camiseta negra mocha y un collar, ahí aparece otra vez con la misma camiseta negra con el número 39 al frente de la camiseta Carlos Bautista. Ese otro es Francisco Girón gorra blanca y sin camiseta sentado en una ventana" (Negrillas nuestras). SCLAJPT-10 V.00 [E] Radicación n. 48741 Una evaluación de los testimonios vertidos y en lo que tiene que

ver con el demandante FRANCISCO ANTONIO GIRÓN ÁLVAREZ, nos permiten determinar que cuando GERMÁN HUERTA (sic) se refiere a la participación activa de éste y los demás actores, señala de manera genérica que la mayoría participaba y que GIRÓN ÁLVAREZ, participó activamente ¿pero cuál fue su participación activa?. Preguntado sobre este aspecto, volvió a generalizar sobre cómo fue que los trabajadores llegaron al sitio que luego se tomaron, pero no concretiza o ubica al actor en mención en alguno de los hechos que activamente dieron lugar a la toma. Todavía más, dice haber visto al actor el día 26 de Mayo, participando activamente pero no recuerda si fue en el piso séptimo u octavo. Para esta Sala, no cabe duda alguna que el testigo citado, reconoce al actor FRANCISCO ANTONIO GIRÓN ÁLVAREZ, a partir de las reuniones de verificación de los videos tomados. A esta conclusión se arriba si se tiene en cuenta la respuesta genérica a que se aludió, al principio de su deposición y la imprecisión para ubicar en una actividad al actor durante el cese. Entonces si el reconocimiento dimana es de los videos y concretamente del No. 3, hay que decir que GERMÁN HUERTAS, al igual que la señora LOURDES SALAMANCA, reconocen al señor Francisco en el sitio de los hechos, pero existe una constante en sus declaraciones: "Sentado en una ventana". En igual sentido emerge el testimonio del señor CARLOS ALBERTO OCAMPO HERRERA (fls.724-726), quien respecto de éste (sic) demandante tajantemente dice no saber si participó en la toma

aludida. Estos testimonios permiten colegir que frente a una supuesta participación activa por parte del señor Francisco, quedaría desvirtuado el argumento de la demandada sobre la participación activa por parte de Girón en la "toma” a las instalaciones de EMCALI, ya que los testimonios son claros y contundentes en su expresión, en el sentido que el señor Francisco Girón se encontraba sentado en una ventana del edificio. Así las cosas, se concluye que no hubo participación activa del señor Girón en el cese de actividades de EMCALI, declarado ilegal. Cabe agregar que no le asiste razón al recurrente en el sentido de que se pueda predicar que todos participaron activamente porque estaba en el sitio de la toma los días 26 a 29 de Mayo de 2004 de la Torre EL CAM, pensarlo así, equivaldría sencillamente a que frente a un cese de actividades declarado ilegal, dimana ipso facto el despido, cuando solo se habilita para aquellos que hayan tenido una participación activa. En INTERROGATORIO DE PARTE que absolvió ELMER HOLGUIN VALENCIA (fls. 628 a 631), indicó que si fue citado en dos ocasiones por EMCALI para rendir diligencias de descargos, que el día 26 de mayo se presentó a el alcantarillado, marcó común y 12

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AL Radicación n. 48741 corriente su hora de entrada a las 7:00 am que obtuvo un permiso verbal del Jefe Fabio Tabares para entregar unos documentos a Comfenalco. Que el día 27 de mayo madrugó común y corriente, que había una asamblea informativa en el CAM a los que quisieran

ir porque no era obligatoria. Que para realizar la diligencia en Comfenalco se demoró todo el día, porque le tocó sacar una declaración extrajuicio, fotocopias de la cédula, registro civil del hijo, fotocopia de la tarjeta de identidad del hijo mayor y fotocopia de su cédula y le tocó hacer fila para entregar la documentación. En cuanto al video No 3 que se le puso de presente un poco después de una hora y 18 minutos en el tiempo del video, en el cual el apoderado de la parte pasiva señaló que en ese video aparece el demandante vistiendo camisa blanca, agitando con una de sus manos un trapo blanco, el absolvente indicó "parece, pero supuestamente no soy, ese video como lo están pasando no tiene fecha, no sé ni cómo ni cuándo, ni he autorizado que me tomaran el video". La entidad demandada en su contestación llamó a declarar al empleado CARLOS ALBERTO OCAMPO HERRERA (fls.724-726) quien manifestó no constarle sobre la participación de éste o del resto de los demandantes el cese de actividades en los días 26, 27, 28, 29 y 31 de mayo de 2004.

En INTERROGATORIO DE PARTE, DIEGO PIZARRO QUINAYAS

(fls. 639-641) reconoció la citación en dos oportunidades por la parte demandada con el fin de realizar diligencia de descargos. Señaló que no estuvo los días en el interior de EMCALI, que entró el 26 de mayo a preguntar por sus cesantías y salió el mismo día, que la puerta principal estaba abierta, que cuando salió había un mitin informativo, pero que no había toma, que se estaba

informando de la situación de la empresa, contando de la situación financiera de la misma, no puso mucha atención, que no vio a personas portando garrotes, que vio a la policía cuando llegó y ahí mismo se fue. Respecto de éste (sic) actor, el testigo CARLOS ALBERTO OCAMPO HERRERA (fls.724-726), dice no constarle sobre su participación en el cese de actividades en los días 26, 27, 28, 29 y 31 de mayo de 2004. En INTERROGATORIO DE PARTE, JUAN CARLOS VÉLEZ (fs. 643-645) dijo que había sido citado por la empresa demandada con el fin de absolver descargos. Pronunció que el día 26 de mayo estuvo en las instalaciones de la torre de EMCALI, ya que había sido llamado el día anterior a reclamar un cheque de las cesantías, que se presentó en las horas de la mañana y salió más o menos a las 11:30 am, pero el día 27 no estuvo en las instalaciones de EMCALI, que salió sin ningún obstáculo. En cuanto al video No 4 que se le puso de presente, preguntado respecto de la persona que EMCALI afirma se trata de él, quien aparece registrado con el temporizador el 26 de Mayo, a las 11:01 a.m., y porta al parecer

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Radicación n. 48741 en una de sus manos un palo negro o garrote, señaló: NO SOY. Negación que no fue desvirtuada en el decurso del proceso. En diligencia de testimonio de la señora Lourdes Salamanca (fts. 744748), al serle preguntado sobre la participación en el cese de

actividades en EMCALI de los actores, entre éstos, el señor Juan Carlos Vélez Gasca, contestó: "No recuerdo en este momento si ellos participaron o no en el cese declarado ilegal...” (Negrillas nuestras) En INTERROGATORIO DE PARTE CARLOS JULIO BAUTISTA VALENCIA (f1s.729-730) admitió que fue citado por EMCALI para rendir descargos. Dijo que no se encontraba en el CAM el día 26 mayo de 2004, que estaba trabajando. Con relación al video No 3 a la pregunta de si aparece la imagen registrada al interior del edificio vistiendo una camisa esqueleto azul oscuro, con vivos claros, estampado el número 39 y con una gorra color oscuro, asomado por una de las ventanas y mirando hacia el exterior, el demandante sostuvo que no se reconocía. Ciertamente el Jefe de Departamento de Seguridad de EMCALI (GERMÁN HUERTAS CARERA) quien funge como testigo en este proceso, al serle proyectado el video No 3 de 86 minutos de duración, manifestó reconocer al señor Carlos Bautista: "Ese es Carlos Bautista, camiseta negra mocha y collar, ahí aparece otra vez con la misma camisa negra con el número 39 al frente de la camiseta". Empece, no demuestra la proyección en mención que Carlos Julio Bautista participara activamente en el cese de actividades, todo lo contrario, si nos detenemos en el interrogatorio de parte vertido por el demandante en referencia (folios 729 y Ss), se advierte, en la pregunta número 9 formulada por el apoderado de la demandada que en el video el señor Carlos Julio Bautista Valencia estaba " asomado por una

ventana y mirando hacia el exterior" (Negrillas de la Sala). Así las cosas, se impone arribar a la conclusión que el señor CARLOS JULIO BAUTISTA VALENCIA, tampoco participó en el cese de actividades en emcali, entre los días 26 a 29 de mayo de 2004. Recapitulando, con relación a los demandantes FRANCISCO ANTONIO GIRÓN ÁLVAREZ, ELMER HOLGUÍN VALENCIA, DIEGO PIZARRO QUINAYAS, JUAN CARLOS VÉLEZ GASCA, CARLOS JULIO BAUTISTA VALENCIA obran dentro del plenario cartas de terminación de la relación laboral con EMCALI E.IC.E. E.S.P., citaciones a descargos y constancia de su inasistencia a la misma diligencia. Así mismo, comparecen a rendir interrogatorio de parte, destacando por demás que uno los testigos llamados a rendir declaración manifiestan no constarle la participación activa de los actores (CARLOS ALBERTO OCAMPO) y solo de los actores FRANCISCO ANTONIO GIRÓN y CARLOS JULIO BAUTISTA, aparece reconocimiento por parte del testigo GERMÁN HUERTA (sic), respecto de ambos y por parte de la Señora LOURDES con relación al primero, a través de los videos proyectados. De los 14

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4 1 Radicación n. 48741 cuales emerge en forma diamantina que no estaban participando activamente como lo predica el demandado, condición básica para que pudiera proceder su despido, conforme lo tiene definido la

línea jurisprudencial de la sala de Casación laboral de la H. Corte Suprema de Justicia. Colorario (sic) a lo anterior, se impone entonces confirmar la sentencia No. 182 de 30 de Octubre de 2009, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali. En tomo a la excepción de INCOMPATIBILIDAD PARA EL REINTEGRO formulada por el demandado, por inaconsejable, debe señalarse que se habrá de negar, toda vez que frente a los demandantes FRANCISCO ANTONIO GIRÓN ÁLVAREZ, ELMER HOLGUÍN VALENCIA, DIEGO PIZARRO QUINAYAS, JUAN CARLOS VÉLEZ GASCA, CARLOS JULIO BAUTISTA VALENCIA, no se demostró la participación activa de ellos en la toma de las instalaciones de EMCALI E.LC.E. E.S.P. Frente a la compensación de las conde