CSJ - SL20092-2017

ar Semanal ¡blica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala e Casavión Laboral Sula de Descongestión ti" 4 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente 8120092-2017 Radicación n. 51628 Acta 021 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN, contra la «ntencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 1 de abril de 2011, en el proceso que instauró en su contra JUSTO SANTO JOSÉ

CARO CARMONA.

I ANTECEDENTES Justo Santo José Caro Carmona demandó a Álcalis de Colombia Ltda en Liquidación para que se declarara que le asiste derecho a recibir la indexación de la primera mesada pensional y que, en consecuencia, se le ajustara el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación y se le ca ncelara Radicación n.7 51628 la diferencia entre lo que ha venido recibiendo y lo que le corresponde recibir y la indexación de las condenas. Fundamentó sus peticiones en que laboró para la demandada entre el 26 de abril de 1978 y el 28 de febrero de 1993, teniendo como último salario mensual la suma de $396.815, equivalentes a 4,868 salarios mínimos mensuales; que nació el 19 de febrero de 1945; que mediante sentencia se ordenó a Ja demandada reconocer y pagar la pensión de

jubilación a partir de la fecha en que cumplió los 60 años de edad, y «al pensionarse en el año 2004 solamente se reconoció en un salario mínimo». Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hecho aceptó la relación laboral y sus extremos temporales, así como el último salario devengado y el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; precisó que el valor de la mesada pensional fue el ordenado en la sentencia judicial y lo dispuesto mediante Resolución 0083 del 7 de junio de 2007. Propuso como excepciones las de pago, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas y preser HI. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 31 de agosto de 2010, condenó a Álcalis de Colombia Ltda en Liquidación a indexar la primera mesada pensional, en la suma de $1.311.315.54.a partir del 19 de febrero de 2005, con los incrementos amiales > de ción 51626 correspondientes, — debiendo cancelar la suma de $39,917.614,82 por la diferencia pensional causada entre el 19 de febrero de 2005 y el 1 de abril de 2008.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La ¡la Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 1 de ahril de 2011, rras apelación de ambas partes, modificó el numeral s sundo en el sentido de condenar a Álcalis de Colombia Lida en Liquidación, a pagar al demandante, a partir del 1 de abril

de 2008, el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión sanción pagada y la legal de vejez reconocida. En lo que intere a al recurso extraordinario, el Tribunal consideró acertada la decisión del a quo, pues ha sido reiterada la jurisprudencia en que sobre la primera me ada pensional, sea de carácter legal o convencional, debe operar el fenómeno de la indexación, > d/...] siempar e q 1 ue se hubieren reconocido en vigencia de la Constitución Nacional / de conformidad con lo señalado en las sentencias emiti esta Corporación de radicados 28452 y 29022. Frente a la compartibilidad de la pensión sanción dijo que el asunto se encuentra consagrado en el articulo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que establece que después de que el afiliado cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el empleador estará obligado a pagar el mayor valor, si lo hubie entre la pensión pagada por aquel y la legal de Radicación 2.7 51628 vejez, por lo que modificó este aspecto de la sentencia de primera instancia. Al respecto dijo: ca de primera solamente hasta sio que la ley no es stablece témii e la pensión, < sino únicamente la c 7 valor en el e nio de que la per mn reconocida lie entidad administradora de pensio nes sea menor. Flo tanto es menester modifica el niume ón le gal vejez por parte del 15 yor palo ire la pensión ción pagada por la demandada. y que le sea reconocida

17. RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la demandada, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Y. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto confirmó el ordinal primero, para que, en sede de instancia «f.] modifique los en el sentido de condenar a pensión sanción o restringida de jubilación como quedó establecido. pero teniendo en cuenta el porcentaje o tasa de reemplazo de 85.62% |...) Radicación n.” 51628

Con tal proposito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que serán estudiados de manera conjunta por perseguir idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la via indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los a/...] artículos 8-3 de la ley 171/61, 36 de la Ley 100/93, 48 y 53 de lau Constitución Política, en relación con los artículos 74 del Decreto 1848/69, 230 superior; 8 de la ley 153 de 1887, 19 260 del C.S. del T., 21, 289 de la ley 100 de 1993, 61, 145 del C.P. del T. y S S; 174, 175, 187 del C.P.C»».

Señaló que el Tribunal incurrió en dos errores de hecho que enunció así:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la primera mesada de la pensión sanción o restringida de jubilación indexada, otorgada al señor JUSTO SANTO JOSE CARO CARMONA, debe liquidarse con una tasa de reemplazo o porcentaje del 75% del

promedio salarial del último año ($396.815). como si se tratara de una pensión plena de jubilación y por ello equivocadamente arrojó una mesada pensional — inicial indexada de $1.311.315,54.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la tasa de reemplazo o porcentaje de la pensión restringida de Ju bilación correspondiente a 14 años y 10 mes 5.340 dí es de 55.62% que aplicado al último promedio salarial indexado de $1.748.420,72 arroja la cantidad de $972.471,60, que es la real mesada pensional inicial indexada, a la que tiene derecho el señor Caro Carmona, a partir del 19 de febrero de 2005.

Como prueba apreciada de manera errónea señaló el recurso de apelación (£. 117 a 118). SCiANT-18 Y.00 ción n7 51623 Para la demostración del cargo dio por aceptado nandada le concedió al demandante por orden tringida de jubilación; fil) que el promedio del imo salario dev engado por el demandante. ascendió a 6.815; fii) que la primera mesada pensional no le fi 14 indexación, con la fórmula aplicada, y con iay lfin al que se tuvieron en cuenta y alor E: todo lo cual arroja la cantidad de como último promedio salarial indexado: (iv) que la » que se ordenó indes ve (1) que el demandante fue un trabajador o que en la sentencia impugnada se acoge el criterio de esa 1. £ vertido en la sentencia 28452 del 26 de junio0/7 . Entonces la inconformidad radicó en la tasa de

reemplazo o porcentaje aplicado, pues el a quo calculó la ón de la primera mesada pensional con el » del promedio del último salario percibido, cuando en realidad, = debió aplicar el 2% por haber laborado, el señor C: Carmona, 14 años y 10 meses. Dijo que en el recurso de apelación se reclamó la revisión del procedimiento matemático utilizado por el juzgado para determinar el valor de la mesada indexa pieza procesal que fue valorada de manera errónea lo que condujo al ad quem a los verros endilgados, VIL, CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de «...] los artículos 6-3 de la ley 171/61, 74 del Decreto 1848/69. en relación con los artículos 48, 53, 230, superior; 8 de la ley 153 O Radicación n. 51628 de 1887, 19, 260 del C.S. del T., 21, 36, 289 de la ley 100 de 1993, 145 del C.P. del T. y 5 S;». Dio por aceptados los hechos indicados en el cargo primero, ofreciendo similar argumentación, y agrego que de conforinidad con el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 la pensión sanción o restringida de jubilación es directamente proporcional al tiempo de servi ios con relación a la que le habría correspondido al trabajador oficial en caso de reunir los requis tos exigidos para gozar de la pensión plena. Por lo que reitera, se debe aplicar el 55.62%0 y no el 75% del

promedio del último salario.

VIII. CONSIDERACIONES La controversia que se plantea en el recurso extraordinario de casación debe estar en consonancia con la esbozada en el recurso de apelación, excepto cuando el ad quem conoce del proceso en el grado jurisdic mal de consulta, ya sea a favor del trabajador, o a favor de las entidades estatales que gozan de ese privilegio, razón por la cual no es posible incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita, como ocurre cuando la parte se abstiene de apelar una que fue negada o concedida por el a quo.

En la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, n 2181-2182, pág. 265-268, se formuló la regla de técnica denominada «limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia», que luego fue replicada, entre otras, en las providencias CSJ SL 1097 23 abr. 1985; CSJ SL 4, 28 feb. 2008; y la CSJ SL 32618, 30 sep. 2008. Esta se encuentra relacionada con el interés para recurrir en casación, que indica que el petiíu de la demanda de casación no debe incluir pretensione alas cuales se renunció en forma expresa o tácita. En este caso el recurrente alega como prueba erróneamente apreciada el recurso de apelación presentado por la demandada contra la sentencia proferida en primera instancia, pues señaló que allí expresamente indicó que «/...] se debe revisar el procedimiento matemático utilizado por el

Juzgado para determinar el valor de la me ada indexado». Ál respecto, en dicha pieza procesal se dijo: a) El proveido condena a mi representada da demandante la indexación de la primera mesada pensi b) No obstante existir el prom de la Corte Suprema de proveído a mí juicio no debe contener el de la trreiroactividad, más si se tiene en cuenta que la ctorgada al actor fue con a los mandatos de la Convención Colectiva de Trabajo E entre los trabajadores y la empresa Alcalis de Colombia para el periodo 19€ 1894 y en | ninguna de las ciánsuic Es conven a sare procedi: iento matemático ut por el juzgado para determinar el valor de la mesada f 2 la aplicación de la fórmula de de Ja mesada (Subra 5 fuera del texto original) Del recurso de apelación se extraen como puntos de inconformidad (i) que como la pensión reconocida al demandante tiene origen convencional, la convención colectiva que regula el derecho no consagra la indexación de p Radicación n. 51628 la primera mesada pensional, y (ii) que el Tribunal debía revisar da aplicación de la órmula de actualización», mas no camo lo pretende hacer ver en la demanda de casación, que el reproche recaía sobre la tasa de reemplazo. Obsérvese que en ambos cargos la recurrente acepta de manera expresa «(iit) que la primera mesada pensional no le fue indexada, y procede su indexación, con ta fórmula aplicada, y con los índices del IPC inicial y fimal que se tuvieron en cuenta por valor de 156.55 / 35.55, todo lo cual

arroja la cantidad de $1.748.420,72 como último promedio salarial indexado» (Subrayas fuera del texto original). De esa manera, en el presente caso y conforme a las materias objeto de apelación señaladas por la parte demandada, quedó por fuera del debate judicial la tasa de reemplazo con la cual se debió reconocer la mesada pensional, a la que en ningún momento se opuso la entidad en el recurso de alzada, como erróneamente lo pretende demostrar. Luego, al plantear ese extremo en sede de casación, el censor desconoció la regla anteriormente explicada. Así lo ha indicado ta Corporación en sentencia SL4397-2015, TE terada recientemente en la SL18899-2017: Entonces, la parte demandante declinó o renunció a su posición sobre la pensión proporcional de jubilación convencional, y de paso se autocercenó la posibilidad de invocar el mismo argumento en sede de casación, 1) consecuentemente limitó la competencia de esta Corte para pronunciarse sobre el punto, cuando se abstuvo de apelar la decisión del juez de primera instancia sobre esta 9

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Radicación 57 51625 y en su lugar enfocar su otagr la a otros no menos importantes en el confti > jurídico planteado En consecuencia, los cargos se desestiman. No se causaron costas por no presentarse réplica. Xx, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de € s sación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la le No

CASA la sentencia dictada el primero (01) de abril de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUSTO SANTO JOSÉ CARO CARMONA contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN, Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíque publíquese, cúmplase y devu£ expediente al tribunal de origen, AGUA á 7, .

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

197 Radice ión 1.7 51028 GIOVANNI RODRÍTUEZ JIMÉNEZ YV MX República de <ciombia ——— Tala de Caracon aer e Secretana Adjunta S Be od gej oa tc áDo .n , s t C.a nc _i Da 7q ue D ICen la + f echa _ se f Sijó o 0edi áct no. ||m BBe o rd oej ,a c Do .n Cs .t anc yi a qu 7e D en la 7 fec ha se Sdes ofija m ed icto. ul SELRETARIO st DAY encRETARÍO sueo , Ly R Coe rp tú eb Slic ua pde rColeooem mbJiaue do Labor! Secretaria Ayunta Se deja coustancia que en la fecha y hora señaladas, queda ejecutoria, ala ente providencia ' Bogotá, D. C.. + 3 Lor Hora: Som SECRETARIÓ ADSUNTO 97 v