CSJ - SL2010-2018

Repúhlicfi1 tle C.olombia c,ne S1p11111a lle Jatlcta Sala it caucNi■ L-■ral GERARDO BOTERO ZULUAGA MagistPornaednot e SL2010-2018 Radicancº.5i 4ó2n2 0 Act1a8 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DARÍO DE JESÚS TEJADA OSPINA, contra la sentencia proferida por la Sala Décimo Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESI. AUTO Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones

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Radicación n.'54220 «COLPENSIOdeN aEcuSer»do, a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., - hoy art. 68 del CGP aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145, en los términos del memorial obrante a folios 3536 y 38-39 del cuaderno de la Corte.

11. ANTECEDENTES Dario De Jesús Tejada Ospina, demandó al Instituto de

Seguros Sociales, para que fuera condenado a reliquidar la pensión de vejez con el 75% del salario promedio del último año se servicios debidamente indexado; al pago del retroactivo, los intereses moratorios y las costas del proceso. Como fundamento de las relacionadas pretensiones, expresó: Que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa, entre el 9 de enero de 1990 (sic) y el 30 de noviembre de 1971, y en favor de las Empresas Públicas de Medellín, desde el 12 de noviembre de 1979 hasta el 3 de agosto de 2008; que nació el 18 de enero de 1951; que es beneficiario del régimen de transición; que el ISS, le reconoció pensión de vejez mediante Resolución No.28200 del 31 de octubre de 2007, en cuantía equivalente a $1.013.115, con sustento en la Ley 33 de 1985, y que como ingreso base de liquidación se tuvo en cuenta el 75% de lo devengado en los últimos 1O años (fls.2-7).

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Radicanc.iºó5n4 220 En la respuesta a la demanda, el ISS, se opuso a todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra y aceptó la mayoría de los hechos relacionados en el escrito genitor, pero aclaró que el ingreso base de liquidación, se determina conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como excepciones de fondo, propuso: La aplicación indebida del régimen de transición para los empleados públicos, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas,

imposibilidad de condena en costas, prescripción, e inexistencia de la obligación por imposibilidad de reconocer y pagar una prestación no favorable al demandante (fls. 4449). 111SE.N TEIAN DCEPR IMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo (7) Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veinte (20) de noviembre de dos mil nueve (2009), declaró que el demandante tenía derecho a que el ISS, le •reconyop zacgau lear eliquiddeas cuip óenn sidóevn e jetze,n iendo enc uenptaar eal ltoo dolsof sa ctosraelsa riqaulede esv endguór anetle últiamñood es ervi(c. i).o•.ys, e n consecuencia dispuso: SEGUNDOS:e CONDENAa l INSTITUDTOE SEGUROS SOCIALES, represenlteagdaol mepnotrle a d octoNrOaR ELA BELLDAIAZ AGUDEoL porq uiehna gsau sv eceas r,e conocye r pagaarls eñoDrARI O DEJE SÚS TEJADOAS PIlNAasu ma de

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Radicación n. '54 220 CATORCEMI LWNES QUINIENTOS CINCUENTYA UNMIL SETECIENTONOSVE NTA Y NUEVE PESO($S14 '551. 799, oo}, por reajuste de la mesada pensiona! de vejez, desde el 4 de agosto de 2007 hasta octubre 31 de 2009, con los reajustes y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, tal como

se indicó en la parte motiva de la sentencia.

TERCERSOe: C ONDENA alI NSTITUDTEO SEGUROS SOCIALES,a s eguir pagando a la señora JSALIA ROSA ZULUAGA AMNGO (sic) a partir del mes de septiembre de 2009, un incremento en la mesada por pensión de vejez, equivalente a $879.219,oo mensuales, tanto en las mesadas ordinarias como las adicionales y sobre ese valor aplicará los reajustes anuales determinados por el artículo 14 de la Ley 100 de .1993.

CUARTOSe DECLARA probada la excepción de IMPOSIBILIDAD DE CONDENAR ALP AGOD EI NTERESEMSO RATORIOS, interpuesta oportunamente por la parte demandada, las demás excepciones se declaran no probadas, por lo expuesto en sentencia.

QUINTO: Las COSTsAerSán a cargo de la parte demandada ( ... )

(fls.60-75).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la entidad demandada, y la Sala Décimo Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con fallo del dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011), revocó el proferido por el juzgado, y en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra; condenó al demandante en costas en ambas instancias.

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4 Radicanc.i'ó5n4 220 Como fundamento esencial de la decisión, el tribunal, estableció como problema jurídico, determinar •el alcance del

régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993 y el IBL para liquidar la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de él (. .. ) ·- Para lo anterior, precisó que el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que aquellas personas que a la entrada en vigencia de dicha norma, no habían cumplido con los requisitos para acceder a la pensión, conforme a la legislación anterior, mantuvieran dichos presupuestos en cuanto a la edad, tiempo y monto, º pero que el IBL, se encontraba regulado por el inciso 3 del referido artículo, para •las personas amparadas por el régimen de transición y que a la entrada en vigencia de la Ley lO O.fal tare menos de 10 años para adquirir el derecho• Seguidamente, transcribió el artículo 21 de esa misma normativa, para señalar: Al cotejar estas dosn ormas, se encuentra que en la regulada en el inciso 3º del Art. 36, es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 1 O años para adquirir el derecho, mientras que el artículo 21 se aplica para liquidar las pensiones del Sistema General de Pensiones, entre ellas, la de vejez que se otorga a partir del cumplimiento de los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 o con las modificaciones introducidas en la Ley de 797 2003, así como para los beneficiarios del régimen de transición que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare diez o más años para pensionarse.

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Radicación n.º54220 Agregó, que no existe excepción alguna en relación con la forma como debe determinarse el IBL, para aquellas personas que adquirieron su pensión en virtud del régimen de transición, motivo por el cual para quienes obtuvieron dicho derecho en virtud del artículo 1 de la ley 33 de 1985, debía calcularse bajo los lineamientos de la Ley 100 de 1993, posición que fundamentó en diferentes providencias de esta Sala de Casación. De esta manera, aplicados los anteriores criterios al caso bajo estudio, concluyó: (. .. ) a la entidad le asiste razón al señalar que contrario a lo concluido por el Juez de instancia, para liquidar el valor de la pensión de vejez del demandante se debe aplicar el IBL consagrado en la ley 100 de 1993, pues como ha quedado visto, si bien en el artículo 36 inciso segundo se consagró el derecho a aplicar en materia de pensión de vejez los requisitos de edad, tiempo y monto del régimen anterior, debe entenderse que el término MONTO se refiere al porcentaje, pues en el mismo artículo en el inciso tercero se consagró el IBL para quiénes siendo beneficiarios del régimen de transición les faltare menos de diez año para cumplir requisitos a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; debiéndose concluir que a quienes en ese momento les faltaban más de diez años, se aplica el artículo 21 de la Ley 100. Aclaró, que la referida interpretación no vulneraba el principio de inescindibilidad, porque:

( ... ) i) La pensión del demandante se causó en vigencia de la Ley 100, de manera que ésta es la que se aplica en su integridad; ii) Sólo se acude de manera excepcional a la Ley 33 de 1985, para mirar lo atinente a edad, tiempo y MONTO de la pensión de vejez; iii) es claro el tenor del inciso segundo el artículo 36 cuando

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6 Radicación n.°54220 consagra que del reg1men anterior se respetan la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, señalando expresamente que " Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de veiez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley ". Finalmente, destacó que en el caso bajo estudio: i) Según la resolución 28200 de 2007, para calcular el IBL "confonne lo indicado en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta o el promedio de los últimos diez años según la favorabilidad" se obtuvo la suma de $1. 276.096.oo; ii) Por tratarse de un servidor público del orden territorial, que cumplió los 55 años de edad el18 de enero de 2006, no queda duda de que al 30 de junio de 1995 le hacían falta más de 1 O años para cumplir los requisitos para pensionarse, es por ello que la nonna que regula el IBL es el 21 de la Ley 100 de 1993, que consagra no sólo

la posibilidad el mL con el promedio de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones en los últimos 1 O años, sino también el promedio de toda la vida laboral, opción aplicable al demandante pues contaba can 1433.80 semanas.; iii) Así las cosas, resulta evidente que en su caso no se aplica el inciso tercero del articulo 36 como lo señaló la entidad en el acto administrativo y que debía verificarse si el promedio de toda la vida resultaba más favorable que el de los últimos diez años; iv) Pero por na ser éste el objeto del proceso, la Sala se abstendrá de realizar el cálculo, pues aun cuando fuese mayor no podría efectuarse condena alguna, por estar vedadas las facultades ultra y extra petita en esta instancia y porque no fue ese el objeto de la pretensión (fls.-100-105).

V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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Radicación n.º54220

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación total de la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo proferido en primera instancia.

Con tal propósito se formula un cargo, que fue objeto de réplica.

VII. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del articulo 36 de la ley 100 de 1993 y del 1 de la Ley 33 de 1985.

Para demostrar el cargo, expone que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mantuvo los requisitos del régimen anterior, en cuanto a la edad, el número de semanas o el tiempo de servicio y el monto de la pensión y que •la nonnatividad anterior consagra que el monto de la pensión de vejez es el resultado de aplicar el 75% del promedio salarial que sirvió de base •· Insiste, en para realizar aportes durante el último año de servicio que en virtud del régimen de transición le es aplicable el monto regulado en la Ley 33 de 1985,,entendiendo mónto como el resultado de la operación aritmética que arroja el valor monto de la o SCLAJPT-10 V.00 8 o Radicación n.º54220 mesadpae nsiolnoqa u/ee ne lc asdoe l al e3y3 d e1 985e se l7 5%y e l promeddieoúl l tiamroid oes ervic»i.o ° Aduce, que el juez de alzada, al señalar que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un «BILd iefrente parlaa pse rsonqausel efsal traem enodse 1 O a ñopsa rpae nsion•a,r se, lo que hizo fue confirmar que «al intendceillóe nig slaedroalr a d e repsetaerli ngrebsaos dee l iquidadceilréóg ni meann terpioorlor c ual señaulnaa e xcpecióanl ar elgag enaelr». Agrega, que regular el derecho a la pensión, bajo dos normativas, contradice los principios de inescindibilidad de

la norma jurídica y de favorabilidad, posición que aduce «ha en diferentes providencias. adpotadloaC ortCeo nstitucional» Finalmente refiere, que el ISS mediante comunicación O 13284 de 2011, adoptó la circular 54 de 201 O, sobre la forma de liquidar la pensión de vejez con régimen de transición así: « aplicealcr á lcduelIloB Li nclluosfsoac torseasl ariales sobrleo csu alneosc otiezlsó e rvipdúobrl idcuor anetlúe l tiamñood e motivo por el cual arguye, que la postura adoptada serv•i,c io por el ISS, de no aplicar lo antes referido «miplicuan t rato (fl. 8-12). difereinacqlu en ot iejnues tificaacligóun• n a

VIII. LA RÉPLICA Señala, que el recurrente no supo orientar la acusación, teniendo en cuenta que el sustento del fallo gravado fue la jurisprudencia de esta Sala de Casación, motivo por el cual la modalidad de vulneración que debió alegarse era la SCLAJPT-10 v.oa 9

Radicación n.º54220 interpreertraócnpieeóarnq,o u ael m argdeenl oa ntereilo r, tribuinmaplr iumnic óo rreecnttoe ndialm iaretnítco3u 6l o del aL ey1 00d e1 993t,e nieenncd uoe nqtuaee nv irtduedl régímdeetn r ansóincs,ie m antienleornse quidseil talo esy anteernic oura natl oae daedlt, i emdpeso e rvoin cúimoe ro

des emancaost izyae dlma osn tpoe,rn ooe nl or efereanlt e salarbiaosd eel iquóind,ea lcc uiarle saslert eag uploaer l citapdroe ce(pf.tl3os03 -)3.

IX. CONSIDERACIONES Laa cusaecsitóoánr ienatc aodnat rolvose erñtailra do poerl t ribuennra ell acaic óónms oe d etermeilin nag reso basdeel iquiddaelc api eónns dieój nu bildaecl iacó unale s tituellda erm and,aq nutieeesnb eneficdiearlré igoi mdeen transdiecalir ótní 3c6ud lelo aL ey1 00d e1 993.

EstSaa ldaeC asaceinóm nú,l tiopploerst unisdea des, hao cupaddeeo x aimnaryp ronuncsioabrlrsamee a tedrei a debatye a,lr espehcats oe ñalqaudeoe lr égimdeen transipceinósnip orneavlie snet sona o rmcao,ne srvóp ara subse neficliaara ipolsi cdaecl iadósin s posiacnitoenreiso res a eefctdoe d etermeilnd aerr ecah loap ensieónnl ,o concernati reenasts ep ecLtaeo dsa:ed lt, i emdpeso e rvicios os emancaost izyae dlma osn tdoel ap restaecnitóenn,d ido estceo mloat asdaer eemplpaezreoonl; oa tinaelnIt neg reso Basdee L iquiddaecl iapó rni memreas adeall, e gislador

deciqduiesó er egulpaorlraa d si sposidceli aoL neey1s 00 SCLAJPT-10 V.00 10 " Radicación n.º54220 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo. Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que º el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3 del articulo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al • promeddieol o devengaednoe lt iepmoq uel esh icifearletp aa rae lloo e,l c otizado Al respecto, en si duranttoed eol t iempo,e stfuee res upeiro.r» sentencia de esta Sala de Casación CSJ SL12706-2017, en la que se recordó lo señalado en la sentencia CSJ 1093-2017, se dijo: (. ).A.l resolveeltr e mjauridpilcaon tesaedh oa,d ep rescaiqru el a Corporactiióenne es tableqcuiede ol r éigmend e transición garantais zuasb enfeicialrapi roests acipóonrv ejeojz u bilayc ión, enr elacicóonnl an onnativqiudeva edn íraii gendeonc adcaa so, loa tinean tlea e dady elt iempdoes ervioc eilon úmerod e semanacso tizapdaarsaa ccedaelrd erecyho e,lm ontdoe l a

prestaecnil óoqn u et occao nl at asdae r eepmlazpoe;r noo e nl o reefrenatlei ngrebsaos dee l iiqduacipóenn sioqnuaes/ e r igeen estririgcotrpo o rl op revipsotreo ll g eislaedneo lri ncitseor cdeerlo artic3u6ld oe l aL ey1 00 de 1993,p araq uieneesst anedno transilceifsaól ntr aem enodse 1 O añopsa raa dquierldi err echo, y ques erieal, promeddieol od evengaedneo l t iempqou el es hicifealrtepa a real looe ,lc otizadduor anttoed eolt iemspioé ste fueres uperior». Enr elacicóonna quelbleonsfei ciadreilroég si medne t ransición, quea l ae ntraednav igendceislai stegmean erdaepl e nsiolneess SCLAJPT-10V .!Xl 11 Radicación n.'54220 falta re 1 O o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere •al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (1 O) años anteriores al reconocimiento de la pensión, , o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo. Es decir, el ingreso base de liquidación pensiona/ de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las

disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esaforma.J( ...) . En consecuencia, no se requiere de mayor explicación para que se concluya, que en ninguna equivocación incurrió el tribunal, cuando argumentó que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante no estaba regulado por el artículo º de la Ley de sino por el articulo 1 33 1985, 21 de la Ley de por faltarle al recurrente más de 100 1993, 10 años para adquirir el derecho pensiona! al momento de entrar en vigencia la precitada ley y, por ende, acertó al revocar la decisión delju ez del conocimiento, de condenar a la pretendida reliquidación de la prestación económica . De otra parte, tampoco le asiste la razón al recurrente, en cuanto a que con la interpretación que califica de errónea, . . . se trasgrede los pnnc1p10s de inescindibilidad y favorabilidad, pues fue el legislador el que, en ejercicio de su facultad reguladora, decidió al establecer y regular el SCI.AJ.P¡ lQV .00 12 V, Radicación n. º54220 régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y establecer cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez de los beneficiarios del mismo, y cómo se debía determinar el IBL de una pensión reconocida con dicho régimen; la Corte, igualmente se ha pronunciado sobre el argumento fundado

en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se reiteró el fallo CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber: •( . ).d a.do que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura. Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 1 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: 7 Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiona/es, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impli en necesariamente la aplicación, en su integridad, de qu estas normas, e, por lo general, consagran beneficios más qu favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de confrguración al momento de definir la protección e le otorgue

qu a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales (. ).» .

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Radicación n.º54220 Y en lo que tiene que ver con el planteamiento de la parte recurrente, respecto a que la no aplicación de la circular 54 de 2010, por parte del ISS, implicaría un trato discriminatorio, se tiene que tal planteamiento no fue materia de controversia durante las instancias, por lo que se torna extemporáneo e inadmisible en casación, por constituir lo que la jurisprudencia y doctrina han denomina como hecho nuevo. En ese sentido, permitir tal debate cuando ya se han surtido las etapas procesales, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte. Por lo visto, el cargo no prospera. Como el recurso extraordinario se pierde, las costas por el mismo se le impondrán a la parte demandante. Se fija la suma de $3. 750.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Décimo Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial SC:...TA-JP1V0. 00 14 Radicación n.º54220 de Medellín, el dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que le promovió

DARiO DE JESÚS TEJADA OSPINA al INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES­ COLPENSIONESCostas en casación a cargo de la parte demandante, como se dejó visto en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 1 / FERNAN CASTILLO CADENA SCLAJP-TO1 V . 00 fi ( '"e: º JcÁ- o ..,....,--._ res1 nte de la Sala GA 15 ·fi- 'r ' .• e--fi ·.,.. JECllfi'IAlUil 5'!lL.'1. Dfi c:fi,iC:l•J:._ 2-...:.JGlliiL /0' •fi:t: '1' fi,(.lU)TASRAlLADAE: C ASACILOANB ORAlL fi fi:fi.2/_-¡__·:.. ·>,fi , 1 fi·,,_.,, E0 ll Sed e¡e o ao e fin srqauncse,e a•· ' "fish28 fao • e ¡dA. ,cM lo S Be od ge ojc Dtao .c an ,s . t 7aqn!.: Jfic fiNfiaL Un af 2 ,e c h 0saed e fi1sfie P. 8jdai c Mto ., ofi 8< ..Bo gotá. fi ...... s c.. rn 8 tofi l,!J r;V) ., fi fi fi i t\ ·

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GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación nº54220

REFERENCIA: DARÍO DE JESÚS TEJADA OSPINA

VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir,

aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n.' 54220 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para se acceder a la pensión de vejez, regirán por las para, disposiciones contenidas en la presente ley», inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensiona!, lo que genera, pnma facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que

deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la º aplicación del inciso 3 del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. 2 Radicación n. º 54220

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1O ) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo siés te fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el 1nc1so tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de

transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el 3 Radicación n. º 54220 promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 1 O años, o el cotizado durante «toldaavi da»de,ja ndo por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (1 O) años para ad irir el derecho, será el promedio de lo devengado qu en el tiempo e les hiciere falta para ello, o el cotizado durante qu todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para

li idar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos qu (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para 4 Radicación n. º 54220 lamsu jer4e0sp ,a rlao hso mbrseesp ,u edeen conqturea r loq ues ee ntiednedclei taidnoc icsoom uon d erecdheo opc1noonl oe sy ,m ásb ieqnu,el al erye gutload alsa s situacpiaorndaee st ermeilIn nagrr Beassode eL iuqidación, as1: -Parlao asfi liaqduoels ef sla tedno asñ oosm enopsa ra accedaeld re recah loap ensieólIn B,Ls eh allcao ne l promeddeil ood evengeanld oods o úsl tiamñoosps a,r a trajbdaaoredse sle ctporri vayd doeu, n a ñop arlao s servidpoúrbelsiS cero esi.t eesrtfaaro mad ee nconetlr ar IBLf ued ecldaari aneuxieqblpee,r col,a ersot háa,c ía pardteel an ormoar igli.n a -Parlao qsu el efl atamne nodse1 O a ñopsa raac ceder

ald erecah loap ensieólIn B,Le se lp romeddeil oo devengeande olt iemqpuoe l ehsa gfala tpaa real lo, debidamaecnttuea lciozenal Id PoC . -Parlao qsu el efla tamná sd e1 0a ñopsa raac ceadl ear pensieósen lp romeddeil ooc otizdaudroa nttoede ol tiempqou,e l ef atlarpaa raa dquierlid re recho debidameanctteu alciozenal Id PoC . Estian terpreemteagrceci róins tcaulanidnloaal ectura del1 nc1sseor ealeinzf aro mai nverdseaa ,t rápsa ra adela,n ctoelocándcoosmeo o jbetop rincidpea l interpreeltt aiceimqópunoel eh acfela taala filipaadroea l acceas loa p ensiyó tne niecnodmoos, u puesqtuoee, l 5 Radicación n. º 54220 legislador las hipótesis posibles derivadas del previó todas régimen de transición. En efecto, la contrapos1c10n que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala éste •SÍ fuere pues se está refiriendo al tiempo les superior,, 11que hiciere con referencia a falta para el