CSJ - SL2010-2020

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2010-2020 Radicación n.° 71877 Acta 15 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE contra la sentencia proferida el diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que le promovió EFRAÍN ENRIQUE DURÁN MEJÍA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la recurrente como llamada a integrar la litis.

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I. ANTECEDENTES EFRAÍN ENRIQUE DURÁN MEJÍA demandó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, para que se le reconociera y pagara su pensión de vejez, de conformidad con el régimen de transición, a partir del 27 de marzo de 2012, fecha en la que cumplió los 60 años, los intereses moratorios y las costas.

Narró, que estuvo vinculado al extinto ISS, hoy COLPENSIONES, como cotizante; que nació el 27 de marzo de 1952; que para el 30 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y superaba las 500 semanas cotizadas; que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario

del régimen de transición; que el 8 de agosto de 2012 solicitó al extinto ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que transcurrieron 4 meses sin que se le hubiera respondido; que entiende agotada la reclamación administrativa (f.° 2 a 5 del cuaderno principal). COLPENSIONES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del actor como cotizante al ISS, la fecha de nacimiento, que para el 30 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, que es beneficiario del régimen de transición, la fecha de solicitud de reconocimiento pensional y que no se le ha dado respuesta; del hecho 8° nada dijo. Propuso como excepción la de prescripción (f.° 24 a 25, ibídem).

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Radicación n.° 71877 Por auto del 1° de noviembre de 2013, el Juzgado ordenó integrar la litis con la NACIÓNMINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE (f.° 64, ib). Una vez notificada, la NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del actor como cotizante al ISS, la fecha de nacimiento de éste, la edad de más de 40 años para el 30 de abril de 1994 y la fecha de solicitud de la pensión de vejez ante el ISS; negó que éste, en tal fecha, tuviera más de 500 semanas cotizadas, pues solo fue afiliado al ISS a partir del 1° de abril de 1994,

por cuanto antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el INDERENA no tenía la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS o a CAJANAL, sino que le correspondía reconocer la pensión a los trabajadores que reunían los requisitos legales; de los otros dijo que no eran hechos y de otro que no le constaba. No propuso excepciones (f.° 75 a 78, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta, el 7 de mayo de 2014, (CD de folio 99, en relación con el acta de f.° 100, ib), resolvió: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS la excepción de prescripción propuesta por COLPENSIONES y por el Ministerio Público, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

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SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, INDERENA a reconocer y pagar la pensión de vejez por aportes al señor EFRAÍN ENRIQUE DURÁN MEJÍA, […], en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 27 de marzo de 2012. El valor de la mesada pensional para el año 2014 es de $616.000. Inclúyanse en nómina a partir del mes de junio de 2014.

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, INDERENA a pagar a favor del

demandante EFRAÍN ENRIQUE DURÁN MEJÍA, la suma de DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS PESOS ($16.410.500) por concepto de mesadas causadas entre el 27 de marzo de 2012 hasta el mes de mayo de 2014.

CUARTO: ADVERTIR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES que debe asumir y pagar la cuota parte que le corresponde a favor de la NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, INDERENA, para el reconocimiento de la pensión de vejez. Se advierte que este trámite no es óbice para que la NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, cumpla inmediatamente la orden judicial o la presente sentencia.

QUINTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, de las demás pretensiones incoadas en la demanda.

SEXTO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, INDERENA, a pagar costas causadas en el proceso, liquídense por secretaría.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la NACIÓN – MINISTERIO DE

AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, la Sala Laboral

del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, el 10 de diciembre de 2014, resolvió: PRIMERO: SE ADICIONA el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia en el sentido de que el municipio de Aracataca debe asumir y pagar la cuota parte que le corresponde a favor de

la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Inderena.

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SEGUNDO: SE REVOCA el numeral sexto de la sentencia consultada y, en su lugar, no se impone condena en costas a la

Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Inderena.

TERCERO: Se confirma la sentencia de primera instancia en las restantes provisiones.

CUARTO: Sin costas en esta instancia Sostuvo, que estudiaría el segundo fallo en el grado jurisdiccional de consulta favor de LA NACIÓN – MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLEINDERENA; que no era punto de discusión que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 año de edad, porque nació el 27 de marzo de 1952.

Recordó que el actor, según la historia laboral, cotizó para el otrora ISS 234,57 semanas, entre el 1° de abril de 1994 y el de junio de 1996; que laboró para el Municipio de Aracataca del 18 de agosto de 1970 al 23 de abril de 1972, un total de 102,85 semanas (f.°, 13, ibídem) y para el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, del 3 de enero de 1978 al 1° de mayo de 1995, lo que equivale a 835,4 semanas (f.° 50 a 56, ib), para un total, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, de

1172.84 semanas, por lo que le permite que su régimen de transición se extienda hasta el 31 de diciembre de 2014 y le sean aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 71 de 1988. Afirmó que, según esta normativa, para obtener una pensión, era necesario que el servidor sufragara 20 años de

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Radicación n.° 71877 aportes en cualquier tiempo y tener 60 años de edad; que tal legislación era aplicable al accionante, porque cotizó al ISS y también aportó al sector oficial; que el tiempo laborado por éste para la alcaldía de Aracataca y el INDERENA no fue objeto de cotización alguna; que durante un tiempo, ello no era tomado en cuenta para el reconocimiento de la pensión por aportes, pero que ese criterio fue modificado por la Corte, en el sentido de que cuando debe aplicarse la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión social o seguridad social; que así fue contemplado en la sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904; que como en el caso del reclamante, en toda su vida, sumó 1172,84 semanas, que equivalen a 22 años, 9 meses y 19 días y cumplió los 60 años de edad el 27 de marzo de 2012, tenía derecho a la pensión de jubilación por aportes. Expuso, que el cálculo de la pensión lo hacía de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que

al 1° de abril de 1994, al solicitante le faltaban más de 10 años para adquirir su derecho pensional. Planteó, respecto a la entidad a la que le correspondía el pago de la prestación que, conforme al artículo 10° del Decreto 2709 de 1994, sería la última de previsión social donde se hicieron los aportes, siempre y cuando estos fueran mínimo de 6 años, pues, en caso contrario, sería reconocida y pagada por aquella a la cual haya cotizado el mayor tiempo; que, en consecuencia, la encargada del pago pensional era el

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Radicación n.° 71877 INDERENA, toda vez que si bien al ISS fue la última entidad a la cual se hicieron aportes, fue por tiempo inferior a 6 años; que si bien la NACIÓN MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE – INDERENA, no es una entidad de previsión social, como las definidas en el artículo 4° del Decreto 2709 de 1994, también lo es que con la nueva posición doctrinal de la Corte, el tiempo de servicio en el sector oficial, se debe considerar para efectos de los aportes, sin importar si hubo o no cotizaciones, lo que conlleva a que la naturaleza de la entidad empleadora sea irrelevante para tal fin, máxime que, antes de la afiliación al sistema general de seguridad social, era la empleadora demandada quien asumía por completo el pago de la prestación económica. Explicó que, por tanto, el ISS, hoy COLPENSIONES, y el municipio de Aracataca, deberán asumir la cuota parte que les corresponde en la prestación; que, así las cosas, debía

adicionar la sentencia de primera instancia, ya que en la parte resolutiva nada se dijo respecto al Municipio de Aracataca; que no declaraba probada la excepción de prescripción, pues el actor cumplió los 60 años el 27 de marzo de 2012 y la demanda se presentó el 15 de marzo de 2013, cuando no habían transcurrido los tres años para los efectos extintivos de esa figura (f.° a 22 a 26, en relación con el CD de folio 21, ibídem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE y admitido por la

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Radicación n.° 71877 Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones (f.° 6, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados, los cuales se examinarán conjuntamente, pues se dirigen por la misma vía, comparten normas de su proposición jurídica y tienen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 10° del Decreto 2709 de 1994, dentro de lo establecido por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, llevado a la legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Argumenta, que se encontraba probado lo siguiente: i)

que el actor laboró para el INDERENA desde el 3 de enero de 1978 al 28 de abril de 1995; ii) que este tiempo corresponde a 17 años, 3 meses y 25 días, de los cuales 16 años, 2 meses y 7 días, están certificados en los bonos pensionales que le corresponde emitir a la entidad, mientras el corrido del 1° de abril de 1994 al 28 de abril de 1996 fue cotizado a COLPENSIONES, como aparece en la historia laboral; iii) que

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Radicación n.° 71877 aquél pertenece al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005; iv) que tiene en total 1190,85 semanas cotizadas, que lo hacen acreedor a la pensión. Manifiesta, que no comparte la decisión del Juez de segundo grado en punto de la entidad forzada al pago de la prestación, pues COLPENSIONES es la entidad obligada, por lo siguiente: i) según el artículo 10° del Decreto 2709 de 1994 el MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE no es una entidad de previsión social; ii) el Decreto 2527 de 2000, establece en qué casos una entidad como el Ministerio accionado le corresponde reconocer la pensión de vejez o jubilación y en los numerales 1° y 3° del artículo 1° de tal norma, se establece en qué casos específicos responde el MADS y , para el caso en concreto, no se adecuan los hechos a la normatividad; iii) el MINISTERIO DE

AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE (MADS) responde por el tiempo causado entre el 3 de enero de 1978 al 31 de marzo de 1994, emitiendo el correspondiente bono pensional; iv) las cotizaciones correspondientes a los periodos entre el 1° de abril de 1994 y el 28 de abril de 1995, fueron realizadas a Colpensiones, conforme aparece en la historia laboral. Aduce que, conforme la sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904, y el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, más los a), b) y c) del parágrafo 1° del artículo 33 ib., modificada por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, el actor tendrá derecho a la pensión de vejez, si cuenta con cotizaciones adicionales a los tiempos servidos al INDERENA

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Radicación n.° 71877 hoy MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, dado que los tiempos certificados mediante bono pensional, a cargo de esta entidad, se deberán computar y demostrar como servidos en otra entidad o cotizados a COLPENSIONES, con el fin de obtener el derecho a la pensión de vejez. Sostiene, que no le corresponde el reconocimiento de la pensión de vejez, puesto que solo le compete expedir los bonos pensionales, para que sean computados y tenidos en cuenta al momento de sumarse con más semanas cotizadas o los tiempos de servicios en entidades estatales; que siendo el actor beneficiario del régimen de transición, encontrándose, afiliado al RPMPD administrado por aquella

aseguradora, tiene derecho a que esta lo pensione con base en lo establecido en la Ley 100 de 1993, respecto al cómputo de las semanas cotizadas, además de conformidad con la Ley 71 de 1988, debiéndose contabilizar las semanas aportadas a ese régimen, junto con los tiempos públicos servidos al INDERENA; que imponerle la obligación de reconocer la pensión discutida, es ilegal e inconstitucional, porque los empleados públicos solo pueden actuar conforme a lo establecido en la ley (f.° 6 a 9, ibídem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 1° numerales 1° y 3° del Decreto 2527 de 2000; 13, literal f) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003,

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Radicación n.° 71877 dentro de lo establecido por el 51 del Decreto 2651 de 1991, llevado a la legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. En su demostración expone los mismos argumentos del cargo anterior (f.° 9 a 12, ib).

VIII. RÉPLICA COLPENSIONES, asegura que el recurrente no ataca con exactitud los pilares de la providencia de segunda instancia, lo que hace que el recurso sea un alegato de instancia; que, en todo caso, el proceder de la segunda instancia fue acertado; que no es la llamada a reconocer la pensión discutida, ya que según el artículo 10° del Decreto

2709 de 1994, el servidor cotizó al ISS un tiempo inferior a seis años, por lo cual la que debe hacerlo es la entidad a la cual este haya efectuado el mayor tiempo de aportes, esto es, el MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE (f.° 22 a 25, ibídem).

IX. CONSIDERACIONES Recuerda la Corte el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, que no permite que sea formulado de forma discrecional y libre, para reiterar, además, que tal medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que la recurrente sepa plantear la acusación, conforme las reglas de los artículos 87, 90 y 91

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Radicación n.° 71877 del CPTSS, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para establecer si al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley. Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia y no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Se trae a colación lo anterior, porque la demanda con la que se pretende sustentar el recurso extraordinario, no se atiene a las reglas que gobiernan este medio de impugnación, las cuales están esencialmente contenidas en las normas adjetivas antes citadas, respecto de las que se ha expresado que no compendian un culto a las formas, sino que

constituyen el debido proceso judicial, que se debe respetar en dicho trámite ante la Corte, porque así lo impone el artículo 29 constitucional, en el entendido que las exigencias que en aquellas normas se establecen, procuran dotar a la utilización del instituto de la casación, de un contenido mínimo de racionalidad, orden y lógica argumentativa. Así lo ha expuesto la Corte, en sentencia CSJ SL42812017, en la que señaló: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

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Radicación n.° 71877 Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación.

En efecto:

1. No obstante que ambas acusaciones están enderezadas por la vía directa o de puro derecho, que no admite sino discusiones jurídicas relacionadas con la aplicación indebida, la infracción directa o la interpretación errónea de las normas sustanciales de la proposición jurídica, con absoluta prescindencia de cuestionamientos

sobre el contenido de las pruebas y los hechos de ellas deducidos, el recurrente desatiende esa regla al plantear debates del último talante, concernientes con: i) las cotizaciones realizadas por el servidor a COLPENSIONES al tenor de su historia laboral y, ii) los tiempos certificados mediante bono pensional, su cómputo y su demostración como servido a otra entidad o como cotizado a aquella del sistema pensional, lo cual exigiría revisar el acervo probatorio al respecto, ejercicio extraño a la senda jurídica del ataque en casación, en cuanto es característico de la acusación encaminada por la otra vía de la causal primera, la indirecta, según lo ha decantado hace mucho tiempo la jurisprudencia de la Sala.

2. A la par con aquellos cuestionamientos fácticos y probatorios, el recurrente, ciertamente en armonía con el camino por el que optó para cuestionar la legalidad del segundo fallo de instancia, introdujo argumentos jurídicos,

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Radicación n.° 71877 concernientes con: i) su naturaleza jurídica, en perspectiva de la entidades del subsistema de seguridad social en pensiones, en función del artículo 10° del Decreto 2709 de 1994; ii) la comprensión que debe darse al artículo 1° numerales 1° y 3° del Decreto 2527 de 2000; iii) la comprensión que corresponde al artículo 13 literal f) de la Ley 100 de 1993, así como al 33 parágrafo 1° literales a), b) y c) de la misma normativa. Lo anterior deja ver que la acusación mezcla en ambos

cargos, las vías de objeción a la legalidad del segundo proveído ordinario, esto es, la indirecta y la directa, a pesar que cada una es independiente de la otra pues, como ha reparado la Corporación en muchas de sus providencias, tienen identidad propia y perfil diferenciado, todo lo cual exige que cada una ella sea planteada separadamente, en cargos distintos.

3. El acudiente en casación se duele, esencialmente de que el Tribunal lo haya condenado al pago de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, toda vez que tal obligación le corresponde a COLPENSIONES, pues no es una entidad de previsión social.

Sin embargo, al respecto, formula su disentimiento de legalidad del segundo proveído, con una premisa falsa, porque el Colegiado nunca le impuso la carga pensional del reclamante, adjudicándole esa condición jurídica, sino porque halló que el otrora ISS, hoy COLPENSIONES, fue la última entidad a la cual éste realizó aportes, durante un

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Radicación n.° 71877 tiempo inferior a 6 años, por lo que era su empleador el que debía asumirla, independientemente de su naturaleza, pues para dichos fines, ello se tornaba irrelevante. Ha asentado la Sala que es un grave defecto de la acusación, atribuirle al segundo Juez ordinario, conclusiones o argumentos que no expuso en su proveído.

4. Además, como consecuencia de lo anterior, la censura sumó otra falencia a su formulación, pues ningún cuestionamiento puntual hizo a aquella consideración del

Colegiado, ni tampoco a otra, concomitante, atinente a que antes de la afiliación del petente al sistema general de seguridad social, era su empleador quien asumía por completo el pago de la prestación económica, omisión de ataque que apareja que dos tópicos jurídicos estructurales de la decisión acusada permanecen en pie, lo cual es suficiente para sostenerla, por la doble presunción de legalidad y acierto que arropa a las sentencias de los Jueces. En efecto, en la sentencia CSJ SL9159-2017, la Sala ha adoctrinado lo siguiente, respecto a las consecuencias que tiene que el acudiente en casación, no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación.

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Radicación n.° 71877 Ahora, en aras de la claridad, cumple decir que si se salvaran los defectos formales de la impugnación, la misma no podría salir avante, por estas razones: El Decreto 2527, reguló los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, previendo en el artículo 1º que las cajas, fondos o entidades públicas, que reconozcan o paguen pensiones,

continuarán haciéndolo «mientras subsistan dichas entidades», respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente, en los siguientes eventos:

1. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media.

2. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la caja, fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media.

3. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones.

También podrán hacerlo respecto de sus afiliados y en los mismos casos, las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Y en cuanto a los afiliados pertenecientes al régimen de transición, en el artículo 5º, regla:

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Radicación n.° 71877 Régimen de transición en el ISS. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo anterior, el ISS, como administradora de pensiones del régimen de prima media a la que se pueden vincular los beneficiarios del régimen de transición, deberá reconocer la pensión respetando los beneficios derivados de dicho régimen, siempre y cuando éstos no hayan perdido el régimen de transición de acuerdo con la ley. Así entonces, aun cuando el artículo 1º regula los eventos en los que las cajas, fondos y entidades territoriales, mantendrán su competencia para reconocer y pagar pensiones, el mismo no contemplaba el evento del régimen de transición, encontrando sustento en el artículo 5º, disposición especial para esta clase de afiliados de las cajas o fondos, de la que se desprende, que en el régimen de transición, hay afiliados a unas y otros, así como afiliados al ISS, regulándose allí solo el segundo supuesto. Lo anterior, porque el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, que no fue modificado por el decreto en reflexión, faculta a quien estaba afiliado a la caja o fondo respectivo, al momento de entrar en vigencia, a mantener su vinculación a esta.

La norma establece lo siguiente: Los servidores públicos afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen al que deseen afiliarse, lo cual deberá informarse al empleador por escrito.

Los servidores públicos que se acojan al régimen de prestación definida, podrán continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se hallen vinculados. Estas entidades administrarán los recursos y pagarán las pensiones conforme a

las disposiciones de dicho régimen previstas en la presente Ley.

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Radicación n.° 71877 Hermenéutica que resulta armónica con la aplicación que el sentenciador efectuó del Decreto 2709 de 1994, en virtud de la cual, aun cuando la pensión por aportes puede estar a cargo del ISS, se requiere que, si es la última entidad de vinculación, la afiliación sea superior a seis años continuos o discontinuos, o que sea la que presente el mayor número de cotizaciones, eventos que, se insiste, en el caso, no estaban presentes, motivo por el cual, la entidad encargada de la pensión será la que haya sustituido a las cajas o fondos a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme perentoriamente lo establece el parágrafo del artículo 10º precitado. De otro lado, no pasa inadvertido la Sala que, aunque el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fue la última entidad a la que estuvo afiliado el demandante, tan solo cotizó en ella 1.641,99 días, equivalentes a 4,56 años; al tanto que, para el INDERENA hoy MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, prestó servicios entre el 3 de enero de 1978 y el 28 de abril de 1995, de los cuales, por los correspondientes al lapso del 1° de abril de 1994 al 28 de abril de 1995, realizó cotizaciones al ISS, por lo que el tiempo que efectivamente estuvo a cargo de dicho Ministerio fue de a 17 años, 3 meses y 25 días; supuestos fácticos indiscutidos, que permiten afirmar que, en aplicación del

artículo 10º de Decreto 2709 de 1995, al no contar el demandante con cotizaciones al ISS por más de seis años, continuos o discontinuos, quien debe asumir la pensión es la NACIÓN - MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, máxime que la normativa en cuestión no

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Radicación n.° 71877 distingue, como lo quiere hacer ver el impugnante, que la carga prestacional deba ser asumida en todo caso por una entidad de previsión social, pues como lo recordó la Sala en la sentencia CSJ SL8439-2016, basta haber prestado servicios a una entidad pública, sin necesidad de cotizaciones, para hallarse legitimado para acceder a la pensión por aportes. En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 31 en. 2008, rad. 32499; CSJ SL, 7 oct. 2008, rad. 33332 y CSJ SL4523-2015.

En la segunda de ellas orientó: El Tribunal para no acceder al reconocimiento de las pretensiones incoadas por la demandante, consideró que, con fundamento en el artículo 11 (sic) del Decreto 2709 de 1994, no es procedente exigirle al Instituto de Seguros Sociales la pensión por aportes, por cuanto si bien fue ésta la última entidad a la que estuvo afiliada como cotizante, su tiempo es inferior a seis (6) años, ya que sólo permaneció durante 1072 días. De ahí concluyó, que la llamada a responder es la entidad a la cual efectuó el mayor tiempo de

aportes, que según la historia laboral no corresponde a la entidad demandada. El artículo 10° del Decreto 2709 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, dispone que “La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. A su vez, el artículo 8º del mismo Decreto, dispone que el monto de la pensión de jubilación por aportes, será el 75 % del salario base de liquidación. Conforme con lo que prevé la norma anteriormente transcrita, y teniendo en cuenta que la demandante tan sólo efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales por espacio de 1072 días, esto es cerca de tres (3) años, no obstante que el mayor tiempo estuvo cotizando a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal,

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Radicación n.° 71877 supuestos fácticos que no fueron objeto de discusión, no hay duda alguna que efectivamente la entidad de seguridad demandada no es quien debe reconocer la prestación económica en la forma pretendida, es decir, con el 75 % del salario base de liquidación. En efecto, el Instituto de Seguros Sociales no estaba obligada a asu