CSJ - SL2021-2021

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2021-2021 Radicación n.° 87078 Acta 18 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación que formuló MARÍA TERESA GUTIÉRREZ PACHECO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. profirió el 6 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES María Teresa Gutiérrez Pacheco promovió proceso ordinario laboral contra Colpensiones y la AFP Porvenir S.A., con el fin que se declare la nulidad de su afiliación al régimen

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Radicación n.° 87078 de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y, en consecuencia, se condene a la primera entidad a convalidar su vinculación al régimen público de pensiones (RPMPD), a la segunda a transferir a Colpensiones todos los recursos obrantes en su cuenta de ahorro individual, y a ambas a pagar las costas del proceso. En subsidio, pretendió que al arribar a la edad de 57 años, la AFP le conceda la pensión de vejez que correspondería en el régimen de prima media con prestación definida. Para fundamentar sus pretensiones sostuvo que nació

el 18 de abril de 1962; en 1986 se afilió al ISS y desde entonces aportó 548,14 semanas; en abril de 1998 un agente de la AFP la indujo con engaños y sin información cierta, a trasladarse desde el régimen de prima media con prestación definida hacia el de ahorro individual con solidaridad; en el año 2017 Porvenir S.A. le entregó una proyección en la que se develó que eventualmente en el régimen público recibiría una mesada pensional superior a la que le correspondería en el privado; y en la misma anualidad pidió a esta última administradora de pensiones la anulación de su afiliación, requerimiento que le fue negado. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En su defensa, adujo que la actora solicitó voluntariamente su traslado entre regímenes pensionales con respaldo en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003 y con las consecuencias previstas en el Decreto 692 de 1994; cuando pretendió su retorno al régimen de prima media con prestación definida le faltaban menos de 10 años para arribar

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Radicación n.° 87078 a la edad de pensión y no contaba con 15 años de cotizaciones, de manera que ello era inviable a la luz del artículo 1.° del Decreto 3800 de 2003; además, nunca gozó de los beneficios del régimen de transición. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, imposibilidad para cumplir las

obligaciones demandadas y la genérica (f.° 97 a 110). La APF Porvenir S.A. contestó el escrito inicial oponiéndose al éxito de las súplicas plasmadas en el mismo, para lo cual refirió que la demandante eligió vincularse al RAIS de manera libre y voluntaria, y su afiliación se formalizó sin la concurrencia de vicios en el consentimiento. En lo relativo al deber de información del fondo privado hacia sus afiliados, indicó que en el caso de la accionante ello se cumplió conforme las disposiciones legales que regulan la materia, y con la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia; aunado, sus agentes comerciales siempre reciben capacitación adecuada en aras de brindar información suficiente a los clientes. Sostuvo que la actora recibió la información necesaria para decidir acerca del traslado de régimen pensional; pudo indagar si tenía dudas e, incluso, sustraerse de firmar el formulario de afiliación. Además, las circunstancias de tiempo, modo y lugar cuando a la interesada se le informó acerca de las características del régimen de ahorro individual con solidaridad, son distintas a las actuales.

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Radicación n.° 87078 Afirmó que es válido el acto de afiliación por parte de María Teresa Gutiérrez Pacheco porque recibió asesoría completa de Porvenir S.A., tras lo cual suscribió el respectivo formulario de manera libre, espontánea y sin presiones. Asimismo, mediante diario de amplia circulación, los fondos privados de pensiones comunicaron al público en general, la imposibilidad de traslados entre regímenes pensionales una

vez al afiliado le faltaran menos de 10 años para cumplir la edad pensional. Finalmente, expuso que en diferentes oportunidades, los tribunales del país negaron la nulidad de las afiliaciones al RAIS porque, al igual que en este asunto, los asegurados suscribieron libremente los formularios de afiliación. De igual modo, la carga de la prueba en la demostración de alguna causal de nulidad recae sobre quien la alega y no a cargo de la administradora de pensiones. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 5 de septiembre de 2018, el

Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá resolvió:

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Radicación n.° 87078

Primero: Declarar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada por la señora María Teresa Gutiérrez Pacheco a la

Sociedad AFP Porvenir S.A. […].

Segundo: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de vejez, invalidez y muerte a Colpensiones.

Tercero: Ordenar a Porvenir S.A. devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada […], junto con los rendimientos financieros causados, con destino a Colpensiones.

(…)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al desatar el recurso de apelación que formuló Colpensiones y surtir el grado jurisdiccional de consulta en su favor respecto de lo no apelado, mediante la sentencia recurrida en casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la del a quo y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como hechos indiscutidos que la promotora del juicio nació el 18 de abril de 1962, cotizó al ISS 548 semanas, y en 1998 se vinculó al régimen de ahorro individual con solidaridad en la AFP Porvenir S.A., mediante la suscripción del formulario de afiliación. Indicó que los vicios del consentimiento en los actos jurídicos generan su recisión por nulidad relativa, y que pueden sanearse por ratificación de las partes de manera expresa o tácita, entendiendo esta última como la ejecución de la obligación contratada.

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Radicación n.° 87078 En ese sentido, refirió que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estatuye que la elección de los regímenes pensionales es libre y voluntaria por parte del asegurado, quien a la afiliación o traslado, debe manifestar por escrito su selección. Y según el artículo 271 ibidem, si se atenta contra ese postulado, la afiliación debe realizarse nuevamente. Adujo que en el caso del traslado por primera vez desde el RPMPD hacia el RAIS, el inciso 1.° del artículo 114 de la

Ley 100 de 1993, impone al afiliado el deber de entregar una comunicación escrita en la que se señale que la elección fue libre, voluntaria y sin presiones, al tiempo que el artículo 11 de Decreto 692 de 1994 permitió que tal manifestación se encontrara preimpresa en el formulario de vinculación. Afirmó que dichos supuestos se cumplieron en el caso de la demandante, quien suscribió el formulario de afiliación a la AFP Porvenir S.A. e impuso su firma sobre la nota preimpresa según la cual, la escogencia de régimen pensional se realizó de manera libre, espontánea y sin presiones. Conforme ello, concluyó que la actora eligió de manera voluntaria su traslado de régimen, aunado a que la vinculación se realizó con todas las solemnidades legales y produjo todos sus efectos, sin que se presentara prueba de ineficacia o nulidad. Al respecto, refirió que no se verificó ningún vicio del consentimiento, puesto que lo alegado fue un error de

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Radicación n.° 87078 derecho. Tampoco hubo un yerro de hecho de la demandante al suscribir el formulario de afiliación a la AFP, dado que no se trató de un documento distinto del pensado. Mucho menos se evidenció el dolo en la actuación del fondo privado de pensiones para inducir en error a la interesada. Sostuvo que en la demanda se manifestó que la accionante conocía las ventajas que ofrecía el fondo de pensiones, así como la posibilidad de acceder a una pensión anticipada, lo que indica que recibió datos relevantes.

Aseveró que, al momento de la afiliación de la asegurada, era imposible conocer el régimen pensional más favorable a sus intereses, debido a que se desconocían las condiciones laborales posteriores a la vinculación a la administradora privada de pensiones. Respecto a la ineficacia derivada del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, afirmó que la accionante no demostró la intervención de un tercero al momento de su incorporación al régimen de ahorro individual. Al finalizar, adujo que la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia resolvió asuntos con soportes fácticos distintos a este asunto, de manera que no es posible aplicar tales precedentes. Además, como la demandante nunca gozó de los beneficios del régimen de transición, no es viable analizar si puede regresar al régimen de prima media con prestación definida.

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Radicación n.° 87078

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de la casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de

Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica. Se abordará únicamente el primero, dada su vocación de prosperidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial

por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 1502, 1508, 1509, 1740, 1742, 1743, 1750 y 1604 del Código Civil, y por interpretación errónea de los artículos 4.°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1.°, 2.°, 3.°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141 y 281 de la Ley 100 de 1993 y 3.º de la Ley 1382 de 2009.

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Radicación n.° 87078 Refiere que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que el asegurado puede elegir el régimen pensional libre y voluntariamente, lo cual debe constar por escrito. Sin embargo, ello depende de que el afiliado tenga conocimiento previo acerca de las consecuencias, repercusiones e implicaciones de su decisión, tal como lo señaló esta Sala en sentencia CSJ SL1688-2019. En tal contexto, explica que contrario a lo sostenido por el Tribunal, la exigencia del consentimiento libre y voluntario no se satisface con la suscripción de un formulario; se requiere que el asegurado realmente haya recibido información veraz, transparente y suficiente, lo cual otorga la posibilidad de ponderar entre las ventajas y desventajas de los dos regímenes pensionales.

Conforme ello, aduce que el juez de segundo grado se equivocó al sostener que bastaba con la firma impuesta sobre una forma preimpresa con la leyenda de que la afiliación es libre y voluntaria, lo cual, a su vez, contradice lo referido por esta Corporación en sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1452-2019, entre otras. Asimismo, sostiene que no es cualquier información la que debía suministrarle la demandada, puesto que esta debía corresponder a los aspectos enlistados en el estatuto financiero y conforme la jurisprudencia dictada por esta Sala en relación con el deber de información que le corresponde a las administradoras privadas de pensiones.

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Radicación n.° 87078 Afirma que el ad quem tampoco podía analizar los vicios del consentimiento a la luz de lo previsto en el artículo 1509 del Código Civil, en contravía del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, según el cual es ineficaz toda afiliación precedida de actos que impidan el ejercicio del derecho del trabajador a elegir y afiliarse a un fondo de pensiones. Adicionalmente, indica que el Tribunal erró al sostener que la interesada no podía regresar al régimen de prima media con prestación definida, por no gozar de los beneficios del régimen de transición, en cuanto de esa forma le da a las normas acusadas un alcance inapropiado, pues la ineficacia de la afiliación al RAIS no depende de si el asegurado se encuentra en esa situación especial, dado que la finalidad de la norma es invalidar todo acto que elimine o condicione la voluntad del usuario en los términos del artículo 271 de la

Ley 100 de 1993. Manifiesta que ninguna de las disposiciones normativas citadas exige una condición o característica especial del afiliado para que pueda declararse la nulidad y/o ineficacia del traslado; por el contrario, queda claro que lo que reprocha la norma, especialmente el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es la acción u omisión que despliegue un tercero tendiente a engañar al trabajador e impedir el libre ejercicio de elección del fondo al que quiere pertenecer. Tras ello, alude a la declaración de parte de la administradora privada de pensiones demandada, en la que, a su juicio, se demostró que, si bien la accionante suscribió

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Radicación n.° 87078 un formulario de afiliación, lo hizo desprovista de información relevante que le permitiera conocer las implicaciones de la decisión. Por otra parte, refiere que el juez de apelaciones no podía endilgar a la actora la obligación de demostrar vicios en el consentimiento al momento de la afiliación al RAIS, puesto que quien tenía la carga de probar la acreditación del complimiento del deber de información frente a la accionante, era la AFP demandada.

VII. CONSIDERACIONES No se discute en el recurso de casación, que la demandante se afilió por primera vez al ISS en el año 1986, y el 30 de abril de 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A.

En ese orden, le corresponde a la Corte dilucidar los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿antes del traslado del

régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, las administradoras de pensiones tienen la obligación de informar al interesado las consecuencias de su decisión?; (ii) ¿tal deber se satisface con el diligenciamiento del formato de afiliación?; (iii) ¿la demostración del incumplimiento de tal obligación corresponde a quien lo alega?, y (iv) ¿la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales se encuentra condicionada a que el afiliado se encuentre inmerso en el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?

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Radicación n.° 87078 1.- Del deber de información Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL194472017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ

SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL48062020).

La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez

con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -30 de abril de 1998-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información

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Radicación n.° 87078 clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen. Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo que solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de

allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los

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Radicación n.° 87078 usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Finalmente, aludió a que Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de

explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por ello, en el asunto bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse

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Radicación n.° 87078 exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1998, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.- Del formulario de afiliación y del consentimiento informado Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. Contrario a ello, conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014,

reiterada en SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la

Sala explicó:

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Radicación n.° 87078 Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un

formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las

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Radicación n.° 87078 condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En consecuencia, el Colegiado de instancia cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del

afiliado Para el Tribunal, quien alega las causales de nulidad o de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, tiene a su cargo la acreditación de los hechos que las soportan. Contrario a ello, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En efecto, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones

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Radicación n.° 87078 mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L.

1328/2009). Así, María Teresa Gutiérrez Pacheco no podía demostrar el no haber recibido información en los términos que ha dictado la jurisprudencia, porque: (i) la conservación de los archivos documentales de la afiliación se encuentran en poder de la AFP; (ii) esta entidad tiene una clara ventaja derivada de su maquinaria operativa, de modo que se encuentra en mejores condiciones de demostrar la cantidad y calidad de la 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 87078 información suministrada a su cliente; (iii) además, como la obligada a cumplir el deber de información es el fondo privado, también debe demostrarlo en los términos del artículo 1604 del Código Civil, el cual establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo». De lo dicho, es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra de la afiliada, exigiéndole una prueba de imposible aportación. 4.- Según el alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, no es necesario contar con los beneficios del régimen de transición La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna

omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante nunca se cobijó por los beneficios del régimen de transición. Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019 y CSJ SL4426-2019, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las

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Radicación n.° 87078 particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal cometió todos los errores imputados, primero, al sustraerse de su deber de verificar si la AFP brindó a la afiliada información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; segundo, al plantear que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado; tercero, al invertir la carga de la prueba en disfavor de la demandante y, cuarto, al supeditar su ineficacia a que la afiliada se encontrara cobijada por el régimen de transición.

Sin costas en sede del recurso extraordinario de casación porque el cargo es fundado.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En el caso bajo examen, si bien obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito el 30 de abril de 1998, no hay constancia de que Porvenir S.A. hubiese suministrado a la demandante información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora.

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Radicación n.° 87078 Tampoco es admisible el argumento de que firmó libre y voluntariamente el formulario de afiliación, pues como se explicó, la libertad presupone conocimiento pleno de las consecuencias de una decisión; sin información suficiente no hay autodeterminación. A igual conclusión arriba la Sala al analizar las piezas procesales y demás elementos de juicio que militan en el expediente, tal como pasa a verse. En los hechos de demanda, la actora narró que al momento de la afiliación al RAIS, un agente de Porvenir S.A. le manifestó que en dicho régimen podría pensionarse anticipadamente, a cualquier edad y con una mesada pensional superior a la de sus compañeros de trabajo. Sin embargo, de tales pasajes no se colige que el fondo privado cumpliera el deber de información. En efecto, de lo descrito se desprende la recepción de datos sobre las características propias del régimen de ahorro individual con solidaridad, pero de ahí no se infiere que Porvenir S.A. le hubiese suministrado a la actora información necesaria y transparente, que le permitiera ponderar

objetivamente las ventajas y desventajas de