CSJ - SL2022-2024

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2022-2024 Radicación n.° 100034 Acta 22 Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA CAROLINA URIBE ACUÑA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que instauró a MEGA LOGISTIK ML SAS y a INDUSTRIA NACIONAL DE GASEOSAS S. A. INDEGA en el que se llamó en garantía a

SEGUROS DEL ESTADO S. A.

I. ANTECEDENTES Martha Carolina Uribe Acuña llamó a juicio a Indega SAS y a Mega Logistik ML SAS para que se declarara: 1) que entre ella y la primera de las demandadas existió un contrato de trabajo realidad del 22 de agosto de 2011 al 8

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Radicación n.° 100034 de febrero de 2018, el cual fue intermediado irregularmente por la segunda; 2) que por lo último no pudo afiliarse al sindicato de empresa y ser beneficiaria de la convención suscrita por la ex empleadora; 3) que el despido fue ineficaz, pues no fue realizado por aquella y era sujeto de estabilidad laboral reforzada por su condición de salud y de madre cabeza de familia. Pidió, en consecuencia: 4) que se condenara directamente a Indega S. A. o en

subsidio solidariamente a esta y a Mega Logistik ML SAS al pago de las primas extralegales (antigüedad, de vacaciones, semana santa, de navidad y de producción). 5) que se ordenara a Indega S. A. conceder las cesantías e intereses, primas y vacaciones legales y los aportes a seguridad social en su condición de empleador o, en subsidio, solidariamente a esta y a Mega Logistik ML SAS a la diferencia entre lo que se le reconoció por el intermediario y lo que la verdadera empleadora cancelaba a sus trabajadores. 6) que se dispusiera por ambas codemandadas su reintegro junto con el pago de los salarios y prestaciones causados entre el finiquito y la reinstalación en un cargo de igual o superior categoría, acorde con su condición médica; los perjuicios materiales y morales causados; los intereses moratorios o la indexación, lo que resulte probado y las costas.

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Radicación n.° 100034 7) que se impusiera a Indega S. A. el pago de la indemnización del artículo 65 del CST y la del 64 ibidem, si no salía avante el reintegro. Dijo que desde el 10 de septiembre de 2010 hasta el 21 de agosto de 2011 laboró para la Cooperativa de Trabajo Asociado del Nuevo Milenio – Coopnumil; que esta fue liquidada para crear la Sociedad Operadores Industriales y Especializados del Nuevo Milenio SAS – Sopnumil Operador SAS hoy Mega Logistik ML SAS; que a partir del 22 de agosto de 2011 suscribió con esta sucesivos contratos de

trabajo a término fijo y de obra o labor determinada y fue remitida como «trabajadora en misión» de Indega S. A. - Sucursal Bucaramanga. Narró que la última atadura que ejecutó fue la del 1° de noviembre de 2013 al 21 de noviembre de 2014, la cual se prorrogó sucesivamente; que su remuneración era la de un salario mínimo legal más comisiones; que cumplía horario de 6:00 am a 1:00 pm o de 12:00 pm a 8:00 pm en las instalaciones de Indega S. A.; que armaba ofertas y lavaba envase y de botellones con los recursos y materia prima de Indega S. A.; que ML SAS era una simple intermediaria, al punto que era la única proveedora de la verdadera empleadora y que, por consiguiente, ambas eran deudoras solidarias de las acreencias demandadas. Expuso que atendía las órdenes de tres coordinadores, que eran «empleados directos» de Mega Logistik ML SAS,

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Radicación n.° 100034 quienes a su vez las recibían de los coordinadores de operaciones de la contratante; que también era instruida por su jefe de producción; que cuando finalizaba su jornada o cambiaba de actividad o culminaba la quincena hacía entrega de una tarjeta de reporte dirigida a aquellos (sus superiores); que no percibía bonificaciones especiales o primas extralegales como las que se les concedían a los trabajadores directos de Indega S. A. Informó que la intermediaria finalizó el contrato de trabajo unilateralmente y sin justa causa el 19 de octubre

de 2017, cuando su vínculo ya se había prorrogado por una anualidad más; que en esa decisión la demandada no tuvo en cuenta la patología profesional de «escoliosis dorsomulmar de 12.6° de angulación vértice derecho» diagnosticada el 5 de noviembre de 2017, la cual desarrolló por los movimientos repetitivos que ejecutaba diariamente. Refirió que interpuso una acción de tutela para que se ordenara su reintegro, porque era madre cabeza de familia y tenía, además, estabilidad laboral reforzada; que el 5 de diciembre de 2017 el Juzgado Veintisiete Civil Municipal de Bucaramanga amparó sus derechos; que Mega Logistik ML SAS dispuso su reincorporación pero para trabajar «desde la casa»; que inició incidente de desacato y que el 5 de febrero de 2018 el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bucaramanga revocó la sentencia de primera instancia, razón por la cual, el 8 de febrero de esa anualidad fue desvinculada nuevamente.

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Radicación n.° 100034 Afirmó que no pudo afiliarse al sindicato de Indega S.

A. «por las acciones realizadas por la empresa intermediaria [...] y la usuaria [...], al disfrazar el verdadero contrato de trabajo»; que los trabajadores que desempeñaban su oficio, contratados por esa empresa directamente, pertenecientes al nivel de escalafón grupo 2, recibían un salario mensual de $1.768.657 más prestaciones extralegales como primas de antigüedad, vacaciones, semana santa, navidad y

producción. Señaló que el 9 de marzo de 2018 solicitó a las demandadas el pago de lo pretendido; que el 14 de marzo y el 27 de abril siguientes, se lo negaron; que le deben la indemnización por despido sin justa causa atendiendo que el contrato de trabajo fue a término indefinido y que ella es madre cabeza de familia, pues tiene a cargo dos hijos menores de edad (f.° 338 a 356, cuaderno del juzgado n.° 1, archivo «2023104909037644», expediente digital). Mega Logistik ML SAS se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, admitió que contrató a la demandante el 22 de agosto de 2011 a término fijo inferior a un año; que el último de los vínculos fue del 1° de noviembre de 2013 al 21 de noviembre de 2014; que lo finiquitó sin justa causa; que aquella devengaba un salario mínimo y comisiones y que ejecutaba las actividades que relacionó, en el horario y la forma descrita en el gestor. Aceptó que no reconoció a la actora los beneficios extralegales a los que tenían derecho los trabajadores de

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Radicación n.° 100034 Indega S. A.; que le impartía órdenes a través de sus «empleados directos»; que aquella interpuso acción de tutela para acceder al reintegro; que la reincorporó a su cargo; que el fallo favorable a la trabajadora fue revocado; que mediante derecho de petición reclamó las pretensiones de la demanda y que no accedió a ellas. Negó que antes hubiera sido Coopnumil; que impidiera

la afiliación de la demandante al sindicato; que al momento del despido esta tuviera estabilidad laboral; que enviara en misión a la reclamante a laborar a otra empresa, pues no era una de servicios temporales; que actuara como intermediaria o que aquella prestara servicios para desarrollar un objeto social distinto al suyo, porque había sido vinculada como operaria de carga y su empresa se dedicaba a la manipulación de carga, mantenimiento y depósito y otras actividades complementarias al transporte. Llamó la atención en que la reclamante no contó las acciones en las que presuntamente incurrió que limitaran su derecho de asociación sindical; que la patología a la que aludió no había sido diagnosticada, pues se trataba del resultado de una imagen de columna; que tampoco existía calificación del origen de su enfermedad y que, en todo caso, no incurrió en trato discriminatorio alguno, pues le otorgó a aquella los mismos derechos que a sus otros trabajadores. Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de las obligaciones reclamadas a cualquiera de

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Radicación n.° 100034 los demandados; inexistencia de la solidaridad; inaplicación extensiva de la convención colectiva por carencia de supuestos jurídicos y prescripción de los derechos reclamados (f.° 394 a 422 cuaderno del juzgado n.° 1, archivo «2023104909037644», expediente digital y 286 a 315, cuaderno del juzgado n.° 3, archivo «2023105051644644», expediente digital). Indega SAS se resistió a los pedimentos de la acción. Dijo que no le constaban los hechos relacionados con

personas jurídicas distintas a ella; que la codemandada no fue su intermediaria respecto de ninguna relación contractual; que no ejerció subordinación frente a Martha Carolina Uribe Acuña, como ella misma lo admite; que, en consecuencia, su único y verdadero empleador fue Mega Logistik ML S. A. Precisó que ella reconoce la existencia de múltiples sindicatos; que la actora no indicó a cuál no pudo pertenecer y menos aún en qué forma impidió ese derecho. Formuló como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación; inexistencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo; buena fe de Indega S. A.; cobro de lo no debido; mala fe de la parte demandante; ausencia de derecho y de fundamento legal para reclamar reconocimiento de la existencia del contrato de trabajo y consecuencialmente el pago de acreencias laborales y prescripción sin aceptación de la obligación (f.° 196 a 215,

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Radicación n.° 100034 cuaderno del juzgado, archivo «2023105051644644», expediente digital). Mediante auto del 22 de febrero de 2019 se admitió el llamamiento en garantía que Indega S. A. presentó contra Seguros del Estado S. A. (f.° 316, cuaderno del juzgado n.° 3, archivo «2023105051644644», expediente digital), quien aseveró que no conocía la ocurrencia de ninguno de los fundamentos fácticos de la demanda. Defendió que si bien era cierto Mega Logistik MLA SAS suscribió la Póliza n.° 21-45-101151182, por medio de la

cual se amparaba a Indega S. A., también lo era que cubría exclusivamente el cumplimiento, la calidad de los servicios y el pago de salarios y prestaciones en el marco del vínculo n.° PSL-0000152, vigente entre el 1° de noviembre de 2014 y el 31 de octubre de 2019, esto es, por un período distinto del contrato de trabajo que es objeto de discusión. Blandió excepciones de fondo frente a la demanda y a su vinculación, así: 1) Imposibilidad de extender el carácter subjetivo de la mala fe como fundamento de las sanciones laborales, inexistencia del perjuicio indemnizable a la luz del contrato de seguros contenido en la póliza. 2) Ausencia de cobertura de la póliza por ocurrencia del presunto siniestro fuera de la vigencia de la misma, lo cual conlleva a una falta de legitimación en la causa

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Radicación n.° 100034 respecto del llamamiento en garantía efectuado por Indega

S. A.; inexistencia de la obligación a cargo de Seguros del Estado S. A., si se declara relación laboral directa entre Indega S. A. y la demandante; ausencia de responsabilidad de Indega, por cuando no se encuentra probada la solidaridad; cobertura exclusiva de los riesgos pactados en la póliza de seguro de cumplimiento particular; imposibilidad de afectar la póliza de cumplimiento particular por una eventual condena por el concepto de vacaciones; imposibilidad de afectar la póliza por las conductas contempladas en el artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990; falta de aviso sobre el siniestro a la

aseguradora; ausencia de cobertura por exclusión expresa en la póliza de seguro de cumplimiento particular y límite de la responsabilidad (f.° 360 a 392, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 14 de diciembre de 2021, absolvió a las demandadas y condenó en costas al actor (f.° 513 y 514, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de la demandante, el 3 de marzo de 2023, confirmó la de primera.

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Radicación n.° 100034 Afirmó que determinaría si la señora Uribe Acuña fue en realidad trabajadora de Indega S. A. y si Mega Logistik ML SAS fue una simple intermediaria en esa vinculación, teniendo en cuenta que no se encuentra en discusión, pues fue aceptado en la réplica al gestor que: la demandante [...] celebró varios contratos de trabajo con la empresa MEGA LOGISTIK ML SAS, desde el 22 de noviembre de 2012. La empresa INDEGA S. A. celebró contratos de prestación de servicios de outsourcing con SOPNUMIL OPERADOR SAS hoy MEGA LOGISTIK ML SAS para la atención de “procesos y reprocesos” de dicha empresa. La demandante devenga un salario variable, compuesto por un salario básico más comisiones, pagado por MEGA LOGISTIK ML SAS. La demandada MEGA LOGISTIK ML SAS no pagó al demandante los montos relacionados con primas extralegales,

bonificaciones especiales, y otras prerrogativas de los trabajadores de INDEGA S. A. Argumentó que según el artículo 35 del CST el simple intermediario es aquella persona que contrata servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleado; que el contratista independiente es quien agrupa y coordina determinados trabajadores para la ejecución de laborales en los cuales utilicen locales, equipos y maquinarias de un empleador en beneficio de este, en actividades ordinarias o conexas al objeto social y que debe declarar la calidad en la que actúa so pena de responder solidariamente por las obligaciones laborales Puntualizó,

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Radicación n.° 100034 1) que al tenor del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 no puede vincularse para la realización de actividades misionales permanentes, a cooperativas de trabajo asociado que realicen intermediación laboral o «bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestaciones consagrados en las normas laborales vigentes». 2) que ese precepto, en ambos asuntos, fue reglamentado mediante el Decreto 2025 de 2011 y 583 de 2016 incorporados en el Decreto Único Reglamentario del Trabajo 1072 de 2015 3) que, sin embargo, tales regulaciones fueron declaradas nulas en sentencias del Consejo de Estado (10482-2011 y 2218-2016), explicando que en el Decreto 583 de 2016 el ejecutivo excedió la potestad reglamentaria, porque confundió la tercerización con la intermediación, pese a que ambas instituciones tienen distintos matices,

pues mientras la primera atañe con la delegación de una función empresarial a un tercero que cuenta con recursos propios y material humano que se haga cargo, en la segunda, ese sujeto, simplemente, suministra personal en misión. 4) que el Decreto 683 de 2018 derogó el Capítulo 2 del Título 3 de la parte 2a del Libro 2° del Decreto 1072 de 2015

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Radicación n.° 100034 Aseveró que esa posición es revalidada por la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL4479-2015; que la tercerización no es ilegal; que sólo se convierte en irregular cuando se utiliza como intermediación, es decir, cuando el delegatario no tiene la condición de contratista independiente del artículo 34 del CST, porque no asume los riesgos para realizarlos con sus propios medios, libertad, autonomía técnica y directiva o lo que es lo mismo, con una estructura propia y aparato productivo especializado, dueño de los medios de producción y con empleados bajo su poder subordinante. Sostuvo que ese pronunciamiento, sin embargo, debía armonizarse con la decisión CSJ SL, 27 oct. 1999, rad. 1287, según la cual, «el elemento cardinal que define a un contratista independiente es la subordinación ejercida sobre sus trabajadores» y que, en consecuencia, lo que importa determinar es «que la empresa beneficiaria del servicio no tenga injerencia de cara [a ese contratista], porque de esto se trata la autonomía que lo caracteriza». Acotó, i) que conforme el contrato comercial entre las

demandadas, Mega Logistik SAS adelantaba labores logísticas como «el aseo y limpieza de las bodegas, traslado del producto terminado hasta la zona de mantenimiento, manejo del envase en cuanto a limpieza de botellas y botellones, cargue y descargue de vehículos, y movimiento del producto terminado dentro de la bodega»;

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Radicación n.° 100034 ii) que la demandante estuvo vinculada con aquella sociedad ejerciendo actividades relacionadas con ese acuerdo comercial y, iii) que, conforme lo admitido en la contestación del gestor, «el grueso de pruebas adosadas por ambas demandadas» y los interrogatorios de parte, ML SAS siempre le canceló salarios y prestaciones sociales a su trabajadora. Memoró que la representante legal de Indega S. A. explicó que el objeto del contrato de prestación de servicios abarcaba la operación logística enfocada en la atención de servicios ajenos a la especialidad de la empresa; que el representante legal de Mega Logistik complementó que se encargaban del manejo de almacenamiento, cargue y descargue, lavado de envase, revisión de envase, clasificación, movilización; que la actora en su condición de operaria realizaba el «armado de ofertas, lavado de canastas y botellones» y que esas actividades las ejecutó en las instalaciones de la primera de las mencionadas. Destacó que la trabajadora confesó, [...] que el poder de dirección y subordinación en ella, lo ejerció Mega Logistik SAS, como quiera que aceptó que en virtud del contrato de trabajo que la ató con la citada sociedad, durante el tiempo en que prestó el servicio en las instalaciones de

Indega S. A. tuvo un superior quien era el que le daba las órdenes e imponía tareas, coordinador que señaló era empelado de Mega Logistik SAS y en correlación con ese poder de subordinación, asintió que tenía que firmar en una

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Radicación n.° 100034 carpeta las tareas que hacía para que le pudieran pagar, en la cual se indicaba la cantidad cumplida; que le podían cambiar las labores dependiendo de lo que se necesitara, por el Coordinador de Mega Logistik; empero, ello era según la orden que le daban en la planta de Indega (negrilla del original). Expuso que, además, en el hecho noveno de la demanda, la apelante admitió que «[...] Cumplía órdenes estrictas de los tres Coordinadores (JUAN CARLOS FIERRO, PEDRO FIERRO Y NATAN FUENTE) empleados directos de la Empresa Sociedad Operadores Industriales Y Especializados Del Nuevo Milenio SASSopnumil Operador SAS hoy Mega LogistikML S.A.S.”» y que esto lo reiteraron los testigos citados por la demandante (Marco Orlando Durán Quintero, Edilberto Mazo López y Fabio Enrique Cordero Morales). Adujo que las atestaciones de los terceros correspondieron con apreciaciones personales sobre la ejecución del contrato entre las codemandadas, porque «lo que entienden es que las actividades ejecutadas por la demandante hacen parte del objeto productivo de Indega S.

A. y por ello es que creen que la labor de la actora era para dicha sociedad».

Razonó que, sin embargo, ese aspecto no es de relevancia, pues aun cuando coincidieran esas actividades

con la de la sociedad contratante, «ello no descarta la relación laboral entre Mega Logistik SAS y la demandante, precisamente porque la figura de la tercerización permite externalizar modelos productivos incluso del objeto social». Insistió en que se demostró que «[...] Mega Logistik SAS

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Radicación n.° 100034 ejerció como verdadero empleador de la demandante y no Indega S. A., por cuanto la primera reconoció sus derechos, respondió por las dotaciones y sobre todo era quien ejercía el poder subordinante en sus trabajadores» (f.° 25 a 37, cuaderno del Tribunal, archivo «2023105137958644», expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se case el fallo atacado y, en sede de instancia, se revoque el de primer grado para en su lugar, acceder a las pretensiones del gestor (demanda de casación, cuaderno de la Corte, archivo «2023111217679644», expediente digital).

Formula con ese propósito dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas y pasan a estudiarse.

VI. CARGO PRIMERO Cuestiona la sentencia por violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, el artículo 35 del CST, que condujo a la «falta de aplicación» del 25 del Decreto 2351 de 1965, en

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Radicación n.° 100034

relación con el 1°, 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 34, 37, 38, 43, 45, 47, 54, 55, 56, 57, 59, 127, 128, 139, 141, 142, 143 del CST, 60 y 61 del CPTSS; 97, 242, 281 del CGP; 1, 13, 25, 26, 29, 48, 53 y 58 de la CP. Señala que el juez de la apelación incurrió en los siguientes defectos fácticos:

1. Dio por demostrado, sin estarlo, que el verdadero empleador

era MEGA LOGISTIK.

2. No tener en cuenta que una vez demostrada la actividad personal, se presume la existencia del vínculo laboral y queda de cargo del demandado desvirtuarlo.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa MEGA LOGISTIK, actuó como intermediario, pues su verdadero empleador fue INDEGA.

4. No dar por demostrado, estándolo, que INDEGA, disfrazó el contrato de trabajo con el demandante a través de una tercerización de las funciones.

5. No dar por demostrado, estándolo, que existió una desmejora laboral.

6. No dar por demostrado estándolo, que INDEGA a través de la supuesta tercerización está violentando el derecho de asociación y a ser acreedor de los beneficios convencionales.

Asegura que esos yerros fueron consecuencia de: i) la falta de apreciación del contrato de trabajo

suscrito con Mega Logistik, el de prestación de servicios n.° PSL-0000152 del 1° de noviembre de 2012, los anexos 01 y 02 y los certificados de existencia y representación de las demandadas.

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Radicación n.° 100034 ii) la indebida valoración de las declaraciones de Marco Orlando Durán Quintero, Edilberto Mazo López y Fabio Enrique Cordero Morales. Expresa que, de los certificados de existencia y representación de las demandadas, se seguía que ML SAS no desarrollaba su objeto social sino el de Indega S. A.; que no se demostró que la tercerización laboral a la que esas sociedades acudieron estuviere justificada en razones técnicas de especialidad o de competitividad. Llama la atención de que el mismo Contrato n.° PSL0000152 del 1° de noviembre de 2012 afirma que la supuesta empleadora no tenía los elementos, equipos, herramientas e instrumentos para la realización de las funciones convenidas. Alega que el Tribunal «no apreció en forma conjunta e integrada los medios de convicción»; que transcribió múltiples sentencias sin contextualización y pasó por alto que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas y del artículo 24 del CST, «le corresponde a la demandada demostrar la existencia real de la relación laboral con Mega Logistik». Especifica que el sentenciador se equivocó al tomar como precedente la sentencia CSJ SL467-2019, porque en el presente caso, no estaba demostrado el uso regular del outsourcing, debido a que ML SAS no demostró las razones

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Radicación n.° 100034 por las cuales había sido contratada válidamente, atinentes con la i) «especialidad, [...] la utilización de equipos especializados para la carga y descarga, [...] la preparación especializada de sus supuestos trabajadores»; ii) técnica o tecnología; iii) competitividad y, iv) productividad. Insiste en que el único propósito de la contratación entre las demandadas era bajar los costos laborales (salarios y beneficios convencionales) e impedir el acceso a la asociación sindical, vulnerando los derechos de los trabajadores; que esto lo ratifica el detrimento patrimonial que sufre la contratante al pagar por la prestación de servicios $3.000.000.000 y otorgar una maquinaria a título de comodato precario, que terminará desvalorizándose y deteriorándose. Plantea que el Tribunal acudió indebidamente a lo adoctrinado en la sentencia «12187 de 1999», porque en ese caso «las funciones que realizaba el demandante de acuerdo con su especialidad, así como que las labores que desarrollaba el intermediario no eran del objeto social de la [contratante]». Refiere que, en el asunto, la empresa proveedora luce como un contratista independiente sólo en los papeles, porque en realidad es una simple fachada de Indega «para desprenderse de su plantilla para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, que en el presente caso ha pasado de cooperativas de trabajo

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Radicación n.° 100034 asociado a sociedades comerciales y empresas unipersonales». Agrega que,

[...] ninguna de las demandadas estableció como defensa que la tercerización se basaba en la especialidad de esta, sino por el contrario es un argumento del Juez de primera instancia, con lo cual sorprendió a la parte demandante con este argumento de defensa de las demandadas, violentando el debido proceso y derecho a la defensa de la parte demandante (ibídem).

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VII. RÉPLICA Indega SAS expone que el cargo presenta falencias técnicas que lo hacen inestimable, porque denuncia la falta de aplicación del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, no obstante que ese no es un submotivo de vulneración de la ley y de comprenderse que adjudica su infracción directa, tampoco tendría vocación de prosperidad, porque la norma regula el fuero circunstancial.

Destaca que el cargo se asemeja más a un alegato de instancia, pues no demuestra la ilegalidad el fallo recurrido, sino que insiste en su posición litigiosa; que las pruebas enlistadas no dicen nada distinto de lo expresado por el sentenciador, es decir, que no había subordinación entre Indega y Mega Logistik y que, por el contrario, la relación entre ellas fue autónoma e independiente. Expresa que, en ese orden de ideas, la conclusión fáctica de la sentencia recurrida se mantiene indemne y, en consecuencia, no hay lugar a declarar la existencia del contrato de trabajo pretendido (oposición, cuaderno de la Corte, archivo «007Memorial», ESAV).

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Radicación n.° 100034 Mega Logistik ML SAS manifiesta que la censura no

puede ser estudiada, porque el alcance de la impugnación es deficiente, no menciona si la casación es total o parcial y entre ese pedimento y los cargos no existe armonía alguna; que, por ejemplo, aunque la atacante argumenta que la forma de contratación impidió el goce de sus derechos colectivos, al proceso no aportó las convenciones y, en todo caso, confronta indebidamente las consideraciones del juez de primera instancia. Acota que el Tribunal realizó un examen acucioso sobre la intermediación y la tercerización; que su estudio está acorde con la jurisprudencia en la materia y que, en el particular, concluyó que el elemento preponderante o cardinal que define la naturaleza del contratista independiente es el ejercicio de la subordinación y dicha premisa no fue atacada, como debía ser, por un cargo por la vía jurídica. Defiende que la impugnación tampoco demuestra la contundencia de los supuestos errores fácticos y que no logra quebrar la presunción de legalidad y acierto del fallo de segunda instancia, que está soportado en distintos medios de prueba, cuya valoración no cuestiona (oposición, cuaderno de la Corte, archivo «005Memorial», ESAV).

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal violó la ley por la senda de puro derecho

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Radicación n.° 100034 [...] por interpretación errónea de los artículos 23 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo, y que condujo a la falta de aplicación del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, lo

que condujo a la falta de aplicación del artículo 25 del decreto 2351 de 1965, en relación con los artículos 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19 , 20, 21, 23, 34, 37, 38, 43, 45, 47, 54, 55, 56, 57, 59, 127, 128, 139, 141, 142, 143 del Código Sustantivo del Trabajo, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículos 97, 242, 281 del Código General del Proceso, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1, 13, 25, 26, 29, 48, 53, y 58 de la Constitución Política. Dice que el juez de la apelación comprendió con equivocación el «artículo 24 del CST» que contempla una presunción de subordinación a favor del trabajador e impone la carga de desvirtuarla al empleador. Sostiene que, si bien es cierto, en la sentencia CSJ SL4479-2020 se explicó que la externalización del proceso productivo es legítima, también lo es que en esa decisión y en la CSJ SL467-2019 se precisó que deja de serlo cuando, como en el caso, no se funda en razones técnicas, objetivas y productivas, sino que tiene como propósito deslaboralizar las relaciones o alejarlas del núcleo empresarial, para evitar su contratación directa, caso en el cual, se impone tener al contratista como un intermediario ilegal. Arguye que, en perspectiva del artículo 34 del CST, la

empresa proveedora tiene que ejecutar la actividad contratada con sus propios medios de producción, estructura, capital, personal y asumiendo sus riesgos, esto es, ser un empresario con capacidad directiva y técnica; que, de no cumplir con estas condiciones, deja de ser un

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Radicación n.° 100034 contratista independiente, para tomarse como un intermediario, de conformidad con el artículo 35 del CST. Indica que el ordenamiento jurídico proscribe las tercerizaciones irregulares; que muestra de ello es el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 por medio de la cual se formaliza el empleo, el cual no aplica exclusivamente a las cooperativas de trabajo (CSJ SL3086-2021). Resalta que en asuntos como el presente la jurisprudencia, por ejemplo, en las sentencias CSJ

SL18401-2017, CSJ SL2885-2019, CSJ SL3397-2020, CSJ

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