CSJ - SL20248-2017

o“ NN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de DescengestiNó n 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL20248-2017 Radicación n.56743 Acta 21 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL CARMEN VERGARA GASTELBONDO quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos JERSON FABIÁN, KEYLA MARÍA y KENTON DAVID BOLÍVAR VERGARA, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió la recurrente contra la DRUMMOND

LTD. COLOMBIA.

I. ANTECEDENTES Reclamó la parte actora se profiriera condena contra la demandada por perjuicios materiales y morales en suma de $1.498.078.400,00 con ocasión de la muerte de Kenton Radicación n. 56743

Fabián Bolivar Campo -esposo y padre-; el lucro cesante consolidado, el lucro cesante futuro, los intereses de mora, lo extra y ultra petita, y las costas procesales. Expuso que el 27 de octubre de 2005, Bolivar Campo, «adscrito a DRUMONT LTD COLOMBIA», en cumplimiento de sus labores en la intercepción de trabajo en el área de mantenimiento de la accionada, conducía la camioneta

identificada con el n. 1981, cuando a las 7:10 pm, el montacargas n.” 7400, maniobrado por Carlos Manuel ; Suárez Aragón, quien estaba adscrito a Gecolsa, colisionó contra Kenton Bolívar, suceso en el que perdió la vida éste último. Afirmó que al finalizar la jornada se le asignó la labor consistente en la reparación de las luces traseras del camión 793 n.” 2346, y la construcción de «una pechera parte del motor y la calibración de la suspensiór”, y que para entrar en la bodega de Gecolsa se le asignó la camioneta n. 1981, vehículo involucrado en el fatal accidente, pues al colisionar «los trinches del montacargas penetraron en el vidrio panorámico impactando a la víctima», lo que le causó la muerte instantánea. Adujo que la causa del accidente fue la imprudencia del operador del montacargas al no ver la camioneta n. 1981, por cuanto la altura en que transportaba la carga le redujo toda la visibilidad; que de acuerdo con el manual de funciones de la empresa, dicha carga debe transportarse lo más cercano al piso, contrario a lo que arrojó el informe del 1) Radicación n. 56743 accidente pues «la cuchilla del montacargas estaban (sic) aproximadamente a 1.35 Mts. Lo cual le imposibilitaba ver la camioneta No. 1981 conducida por el occiso KENTON FABIAN BOLIVAR (sic) CAMPO»; relató que el testigo Edier Martínez

Sarria, manifestó en el reporte de la investigación que el empleado fallecido le pitaba insistentemente al operador del montacargas, pero que éste no lo vio e impactó la camioneta; que el fallecido contaba con 33 años de edad. Aseveró que el conductor del montacargas no estaba calificado por Gecolsa y «menos aun certificado por la empresa DRUMONT (sic) LTD COLOMBIA», para manipular el elevador pues no acató el manual de funciones que recomienda llevar la carga «lo mas (sic) cercana al piso y este la llevaba a 1.35 mts de altura»; que la accionada fue sancionada por el Ministerio de la Protección Social mediante Resolución n.” 004700 de 2005 por incumplir normas de Seguridad Industrial y Salud Ocupacional. Refiere que en el presente caso, la convocada a juicio no respetó los protocolos establecidos para este tipo de situaciones, pues una vez constató que el trabajador había fallecido, lo trasladó hasta la enfermería «separando los vehículos que originaron la colisión, no permitiendo que la autoridad realizara el croquis correspondiente»; que presentó solicitud con el fin de obtener copia de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual de los vehículos ya referenciados, sin recibir respuesta alguna (fs. 1 a 10). [ Radicación n. 56743 La demandada al contestar se opuso a lo pretendido. Aceptó la fecha del accidente, la edad del fallecido y lo relacionado con los vehículos involucrados; señaló que Bolívar Campo cumplía su jornada laboral cuando ocurrió el insuceso; que se desempeñaba como Mecánico Diésel;

negó que se le haya asignado la camioneta 1981, y aseveró que de acuerdo con la investigación interna, hubo culpa de la víctima, pues tenía visibilidad y espacio disponible para hacer la maniobra y por tanto podía evitar el accidente, que no esquivó el equipo que se le aproximaba y solo «se limitó a accionar el pito y se detuvo inexplicablemente en la trayectoria que llevaba el montacargas». Argumentó que el empleador de quien operaba el montacargas no era Drummond Ltd., por lo que mal podría endilgársele culpa patronal y por tanto debe probarse quién era el empleador de dicho trabajador, como también que no se encontraba calificado para operar un montacargas. Aceptó la sanción impuesta por la cartera ministerial pero aclaró que había sido objeto de acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Explicó que era necesario que el personal médico entrara a la cabina del vehículo y sacara el cuerpo de la víctima para determinar su estado de salud, y trasladarlo de inmediato en ambulancia a la unidad de salud correspondiente, donde llegó sin vida; que «Los vehículos permanecieron acordonados por días en el sitio de la tragedia, hasta que se agotaron los análisis y estudios sobre las posibles causas del accidente». “ Radicación n. 56743 De los demás hechos, señaló que no le constaban o que simplemente no lo eran. Propuso las excepciones previas de pleito pendiente y de «inexistencia legal de la empresa demandada», y de fondo, las de inexistencia de la obligación, presunción de

legalidad y la «genérica» (fs. 220 a 228).

IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

< El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, en decisión de 21 de abril de 2009 (fs. 288 a 301), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que la muerte del señor KENTON FABIAN BOLIVAR CAMPO, ocurrida el día 27 de octubre de 2005, sobrevino como Accidente de Trabajo por la negligencia del patrono, de acuerdo con lo expresado en la parte considerativa.

SEGUNDO: DECLARAR RESPONSABLE por el accidente de trabajo y la muerte del señor KENTON FABIAN BOLIVAR CAMPO, a la demandada DRUMMOND LTDA, por lo señalado en las consideraciones de instancia.

TERCERO: como consecuencia de la anterior declaración CONDENESE a la empresa DRUMMOND LTDA, a la reparación plena de los perjuicios sufridos por la parte demandante, así: PERJUICIOS MATERIALES: a la señora MARIA DEL CARMEN VERGARA GASTELBONDO, la suma de $127.199.424,80. M.L.

A JERSON FABIAN BOLIVAR VERGARA, la suma de

$64.591.293,06. M.L.

A KEYLA MARIA BOLIVAR VERGARA, la suma de

$68.659.394,97. M.L. A KENTON DAVID BOLIVAR VERGARA, la suma de $78.569.684,20. M.L., para un total de perjuicios materiales de $339.019.797,03. M.L. Radicación n. 56743

CUARTO: CONDENAR a la empresa DRUMMOND LTDA, a pagar

como perjuicios morales una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, tanto a la cónyuge como a cada uno de los hijos mencionados anteriormente.

QUINTO: condenar en costas a la parte vencida. Por secretaría tasense (sic). (...) Estableció que la parte demandante aportó los elementos de juicio sobre la negligencia en que incurrió la empleadora al no haber tomado las medidas preventivas necesarias para evitar el suceso que produjo la muerte de Bolívar Campo. De igual modo, catalogó la actividad de la minería como peligrosa, y que Drummond en la ejecución de la misma, utilizaba trabajadores contratados de manera directa o a través de contratistas de la empresa Gecolsa.

Afirmó que la demandada no desvirtuó ni demostró ninguna causal eximente de culpa; y, que de acuerdo con el régimen legal establecido para los procesos de responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa, cuando el daño se ejecuta en cumplimiento de ellas, la victima solo debe aportar la prueba de la imprudencia, descuido y negligencia respecto de quien se demanda la reparación, pues se presume la culpa de ésta. Siguiendo tal criterio, concluyó que el demandado no destruyó la presunción que en su contra existía, por lo que elucidó las pretensiones con los resultados ya transcritos.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación A Radicación n. 56743 interpuesto por la demandada, en sentencia de 30 de noviembre de 2011, negó la solicitud de integración de

litisconsorcio necesario y revocó en su totalidad la decisión del a quo. Impuso las costas de ambas instancias a la parte demandante (fs. 336 a 346). En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador señaló que el artículo 216 del CST, dispone la posibilidad de que en la ocurrencia de un accidente de trabajo por culpa del empleador, debe responder por los perjuicios «totales y ordinarios. En esta hipótesis, corresponde acreditarse tanto la culpa patronal como la naturaleza y magnitud de los daños sufridos por la víctima del insuceso». Puntualizó que el art. 56 ibídem, obliga al empleador a brindar protección y seguridad a sus trabajadores -contra accidentes y enfermedades profesionales-, de tal manera que las labores se cumplan en las mejores condiciones posibles y garanticen «al máximo su integridad y salud; que lo dispuesto en el ord. 2, art. 57, le impone al trabajador realizar los trabajos encomendados de acuerdo con las órdenes e instrucciones particulares o concretas impartidas por el empleador, y observar con diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes, deberes que se encuentran ratificados en el art. 10 del Decreto 13 de 1967 que subrogó el artículo 348 del CST, disposiciones que transcribió. Expuso que las anteriores obligaciones, no podían «tenerse como superfluas sobre todo en los casos en que las labores de algunos trabajadores implica un aumento Radicación n. 56743 en los riesgos por considerarse como peligrosas», que debían realizarse con cautela, sin que se considerara ninguna

«excesiva» pues la exposición a los riesgos y peligros, exigía que aquella sea cabal y completa, así coligió que el empleador solo estaría exento de culpa en la ocurrencia de accidentes de trabajo, siempre que haya actuado con diligencia y cuidados requeridos. Tras copiar apartes de la sentencia de esta Sala de la Corte, de 28 de septiembre de 1982, señaló que de acuerdo con el Decreto 614 de 1984, la labor preventiva tiene «una dimensión inconmensurable para evitar los riesgos laborales o cuando menos para disminuir su fuente a través de los programas de salud ocupacionab. En los anteriores términos, consideró que el a quo se equivocó cuando partió de la presunción de la culpa patronal, pues en lo que tiene que ver con la indemnización plena de perjuicios, el empleador solo será responsable si demuestra de manera adecuada la culpa en la ocurrencia del acontecimiento laboral, carga probatoria que consideró le competía a la demandante, y que debía «ser puntual en indicar los hechos en los cuales finca la culpa patronab. Consideró que la pretendida culpa del empleador en el sub examine, radicó en los siguientes hechos: Que fallaron los reglamentos de seguridad industrial al permitir la movilización del montacargas en condiciones riesgosas (los trinches a una altura que superaba 1.30 mts). Que el conductor de la misma no estaba capacitado para conducir este tipo de vehículos. Radicación n. 56743 Que la empresa había sido sancionada con anterioridad por el ministerio de Trabajo al encontrarla responsable de infringir normas de salud ocupacional. Dicho lo anterior, coligió que el antecedente

administrativo sancionatorio (f. 11), obedeció a causas muy distintas a las que se plantearon al presente caso y por tanto nada abonaba al mismo, pues si bien se discutió el desconocimiento de normas sobre el tema de salud ocupacional, resultaba irrelevante tal controversia, [...] como quiera que las causas que ocasionaron el accidente, fue debido a un lamentable error humano. Es decir, resulta realmente indiferente que existan o no normas de salud ocupacional, pues aún de existir, ello no garantizaba que con ello se hubiese podido evitar el accidente que cobró la vida del trabajador, ya que en este caso más que un problema de salud ocupacional, más bien se coloca en el terreno de la seguridad industrial, temas que aunque confluyen en la labor preventiva de los riesgos profesionales, se hacen desde dos aristas completamente distintas y en todo caso, frente a accidentes de trabajo, hace parte del laborío judicial analizar los aspectos relevantes al caso para determinar la culpabilidad del empleador en el caso concreto. A decir verdad, a juicio de la Sala y luego de analizar las condiciones en que ocurre el accidente de trabajo, descritas a folio 88-98 mismas que fueron acompañadas por el apoderado de la parte demandante con su demanda (f. 23 a 34), no deja espacio a edificar la pretendida culpa patronal, pues ciertamente resulta inexplicable la ocurrencia del accidente, donde por los espacios donde se ubicaban los vehículos, las condiciones mecánicas de las mismos (sic), las condiciones de tiempo y luminosidad, el estado de vías favorecían completamente la normal ejecución de las labores. Así mismo, en el cuademillo impreso que se anexa como prueba al

expediente se incorporan documentos que antes de plasmar una negligencia o descuido del empleador, respecto a la seguridad de los trabajadores, antes por el contrario, demuestran el cumplimiento de uno de sus principales deberes con los trabajadores, como es la conducta proclive a brindar protección a los mismos. Lo anterior si se repara, que no solo se capacitaba al trabajador, sino que se hacían controles médicos periódicos, como también se aportó el panorama de factores de riesgos y las medidas de control tanto existentes como requeridas para evitar los mismos. (f. 48-63). Radicación n. 56743 La única prueba testimonial allegada al proceso que fue la del señor YONIS LUIS OJEDA LOBO (F. 263-266), sostiene que la causa del accidente fue la operación a manos de un contratista que no estaba debidamente entrenado ni calificado para operaciones de ese equipo (montacargas), que viene demeritado con el informe mismo de las personas involucradas (f. 23), que dan cuenta que tanto el trabajador accidentado, como el trabajador contratista tenían un reentrenamiento en el manejo defensivo, lo que se magnifica cuando este mismo declarante, al ser interrogado por el apoderado de la parte demandada sobre su conocimiento acerca de la experiencia laboral del señor CARLOS MANUEL SUAREZ ARAGON (contratista involucrado en la ocurrencia del accidente), sostiene: “Conocía al compañero CARLOS SUAREZ desde hace dos años atrás la fecha el accidente quien llegó a laborar como contratista de la empresa GECOLSA desempeñándose en el cargo de técnico mecánico y hasta donde tengo entendido la formación de un técnico mecánico en motores

disel (sic) no incluye el entrenamiento en operaciones de equipos pesados como para que el compañero el día de los hechos se encontrara operando este equipo.” Es decir, más que responder el cuestionamiento formulado, con base en un conocimiento certero de la situación indagada, la responde partiendo de simples conjeturas, lo que le resta credibilidad a su versión. Y es que mal puede pretenderse hallar culpa patronal en el accidente de trabajo, en un hecho provocado por un tercero y que se desencadenó en precario espacio temporal y por la misma situación repentina le impedía prevenir, atajar o evitar la ocurrencia del mismo. Bajo tales aseveraciones, se concluyó que en el accidente de trabajo en el que perdió la vida Bolívar Campo no existió culpa suficientemente comprobada del empleador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

74 Radicación n. 56743 Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y que en sede de instancia confirme en su integridad la de primer grado, y que se provea en costas. Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Por vía indirecta, acusa la aplicación indebida de las siguientes disposiciones, 216 del C. S. del T., 56, 57 y 348 del C.S.T., 1603, 1604, 1757 del C.C. todos en relación con los artículos 1” literal n) de la

Decisión 584 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, 174 a 177, 183, 187, 252 modificado por el artículo 26 de la ley (sic) 794 de 2003 y 269 del C. de P. C., 60, 61, 145 del C.P. del T. y S.S. 16 del C.S.T, 48, 53 y 230 de la C.P. Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de derecho: 1.- Dar por demostrado, sin ser ello verdad, que la causa que ocasionó el accidente de trabajo que terminó con la vida del señor KENTON FABIAN BOLIVAR CAMPO, obedeció a “..un lamentable error humano...” de un tercero, en el que no intervino la culpa del empleador. 2.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que la DRUMMOND LTDA fue negligente, irresponsable y sumamente descuidada, al no verificar y cerciorarse a ciencia cierta que el personal de la contratista "GECOLSA", efectivamente estuviese capacitada para operar el montacargas. 3.- Dar por demostrado, sin ser ello verdad, que no hay culpa suficientemente comprobada de la DRUMMOND LTDA., por cuanto las condiciones laborales existentes en la empresa favorecían la normal ejecución de las labores, y además porque la conducta de la demandada fue "...proclive a brindar Radicación n. 56743 protección..." a sus trabajadores. 4.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que una de las dos causas que ocasionaron el fatal accidente de trabajo, fue la negligencia y falta de cuidado del empleador, al permitir que la persona que operaba el montacargas, llevase las cuchillas

(trinches) a más de un metro de distancia del piso. .- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que otra de las causas que ocasionaron el fatal accidente de trabajo, fue la negligencia y falta de cuidado del empleador, al permitir que la persona que operaba el montacargas, lo condujera sin tener visibilidad o un guía en tierra que le indicara el camino a seguir, pues la misma (visibilidad) era obstruida por la carga que transportaba. 6.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que las dos elementales medidas de seguridad industrial, sólo vinieron a ser implementadas por la demandada una vez ocurrido el siniestro que terminó con la vida del señor BOLÍVAR CAMPO. Asevera que el Tribunal, incurrió en tales yerros al apreciar erróneamente el Reporte de Investigación del accidente de trabajo realizado por Drummond Ltd., (fs. 86 a 98 del cuadernillo anexo, que se repite a fs.34 a 45 de la nueva foliatura del cuaderno 1), y que el ad quem la individualiza con los folios 23 a 34, y el testimonio de Yonis Luis Ojeda Lobo (fs.” 263 a 266). En la demostración del cargo, precisa la censura que no son motivos de controversia, la ocurrencia del accidente de trabajo el 27 de octubre de 2005 a las 7:10 pm, en la «Mina Pribbenoill; que el resultado del accidente fue la muerte de Kenton Fabián Bolivar Campo; que la multinacional carbonífera LDrummond Ltd., tenía trabajadores vinculados directamente, que es el caso del fallecido, quien en calidad de «Mecánico de remoción e

75 Radicación n. 56743 instalación ingresó a laborar el 22 de agosto de 2000, y trabajadores vinculados por medio de la contratista Gecolsa, que es el caso de Carlos Suárez quien se desempeñaba como «Técnico mecánico», no como operador de montacargas; de otra parte, tampoco se controvierte que la actividad de la minería, que es la desarrollada por la demandada, es considerada como peligrosa o de altísimo riesgo. Puntualiza el censor que el artículo 61 del CPTSS le otorga al sentenciador, libertad probatoria para formar su convencimiento, y por ello, no está sujeto a tarifa legal, pero resalta que tal libertad no significa que la decisión «se estructure en pareceres, suposiciones o imaginaciones, sino que esa formación del convencimiento debe aparecer respaldada objetivamente con cualquiera de los medios probatorios autorizados por la ley, tal como lo ordenan los artículos 174 y 177 del C.P.C.». En efecto, se cuestiona al Tribunal de no haber valorado «en su justa dimensión el documento producido por la propia demandada (fs. 88 a 98 del cuadernillo anexo, que se repite a fs.34 a 45 del cuaderno No. 1), que aduce tiene plena validez y se presume auténtico de acuerdo con los artículos 252 y 269 del CPC, el primero modificado por el 26 numeral 3 de la Ley 794 de 2003, pues de haberlo hecho, habría hallado que la causa determinante del fatal accidente de trabajo, fue la conducta «empresarial negligente y descuidada, al no haber efectuado

una estimación razonable del riesgo al que estaban Radicación n. 56743 sometidos sus trabajadores en el cumplimiento de las labores que se les encomendaba». Refiere que de haber valorado correctamente la probanza en cita, el juez plural se hubiese percatado que la demandada no adoptó las medidas de seguridad industrial pertinentes para prevenir el peligro; precauciones que deben ser cumplidas al ejercer una actividad de altísimo riesgo que aumentó para Kenton Bolívar, pues quien operaba el cargador no estaba capacitado para desempeñar dicha actividad, era un técnico mecánico, no un operador de montacargas, lo cual y con el sólo hecho de ordenarle que condujera dicha maquinaria, puso en riesgo y peligro su propia vida y la de los demás trabajadores, entre ellos al occiso, además que la actividad minera es considerada de alto riesgo o peligrosa para la integridad y seguridad de los trabajadores. En cuanto al primer error fáctico, acude a la documental de folio 87 del cuadernillo, repetida a folio 34 del cuaderno n. 1, de la que alude, acredita que Carlos Suárez era un técnico mecánico no un operador de montacargas. Asegura que la documental de folio 89 también del cuadernillo, y que se repite a folio 36 del cuaderno n. 1, enseña «con suma facilidad», que el citado Carlos Suárez, no obró motu proprio, sino que «...recibió instrucciones de su supervisor de mover dos (2) bases metálicas del patio de enmallado al área del taller de camiones».

% Radicación n. 56743 Considera que las anteriores probanzas ponen de manifiesto dos situaciones que no fueron advertidas por el juez de apelaciones: fi) El señor Carlos Suarez no era un tercero ajeno a la demandada, pues y sin importar que estaba vinculado a través de una contratista, era un trabajador más de la empresa, quien por orden expresa de su supervisor; se vio inpelido a manejar el citado montacargas, y (ii) El accidente no se generó por "...un lamentable error humano..." como erradamente lo concluye el fallador de segundo grado, pues el sí lamentable accidente de trabajo, se generó por negligencia de la demandada, al permitir que un "técnico mecánico", desempeñase una actividad diferente para la cual estaba capacitado, esto es, permitió que maniobrara el montacargas No. 7400, que a la postre terminó con la vida del señor KENTON FABIÁN BOLÍVAR, con lo cual es suficiente para demostrar que el sentenciador de alzada, incurrió en el primero de los errores de hecho precisados en el cargo. El segundo error de hecho le endilga a la demandada, un actuar negligente, irresponsable y sumamente descuidado al no verificar que el personal vinculado a través de Gecolsa «que en realidad eran también sus trabajadores» estuviese capacitado para operar el montacargas, hecho que en criterio de la recurrente se demuestra con una, simple lectura a la documental que aparece a folio 92 del cuadernillo, que se repite a folio 39 del C. No. 1., y que al efecto dice: “1.- Se presume que el personal de GECOLSA, máxime un

técnico mecánico, al ser esa firma representante en el País de las más reconocidas marcas para equipos pesados, usos industriales y de Minería, debe estar familiarizado con los manuales de procedimiento para la operación y manejo seguro de los equipos de esa naturaleza” (Las resaltas son mías). Afirma que con la anterior probanza, se evidencia que la demandada no comprobó que Carlos Suárez estuviese Radicación n. 56743 debidamente capacitado para operar el montacargas, y que el ad quem lo presumió, por cuanto allí se indica que la accionada no instruyó ni capacitó al citado, tal y como lo prescriben los artículos 56, 57-2 y 348 del CST, sobre el manejo y cuidado de los equipos, entre ellos el montacargas. Se apoya en sentencia de esta Sala de la Corte del 16 de marzo de 2010, rad. 35261. Para demostrar el tercer error, retoma la documental de folio 87 del cuadernillo y 23 del cuaderno n.” 1., en la que se precisa que Carlos Suárez era técnico mecánico, y no operador de montacargas; a lo que agrega que la demandada no «instruyó o en su defecto verificó que el señor Suárez estuviese capacitado para operar el montacargas, pues ello y de manera negligente e irresponsable, simplemente lo presumió, tal y como se pone de presente con la documental que aparece a folios 92 del cuadernillo y 39 del Cuaderno No. 1». Por lo anterior, reitera que la conducta de la empleadora no fue proclive en brindar protección a sus

trabajadores, sino que por el contrario, puso en riesgo e inminente peligro a todos al permitir que un técnico mecánico manipulara el montacargas sin estar capacitado ni instruido en medidas de seguridad industrial, pues de haberlas conocido no, hubiese subido los trinches del cargador a más de un metro de distancia del piso; más aún, si la carga le impedía la plena y completa visibilidad, hubiese maniobrado el montacargas en reversa, medidas que desde ya valga señalar, la demandada sólo las adoptó y las puso en conocimiento de sus trabajadores, 77 Radicación n. 56743 una vez ocurrió el fatal siniestro, tal y como se demostrará cuando se aborde el sexto de los errores fácticos el cargo. Respecto de los errores cuarto y quinto, expone la censura que, con el mero estudio del documento de folio 92 del cuadernillo y 39 del cuaderno n.1, se concluye que la multinacional accionada no instruyó a Suárez en el manejo del montacargas, mucho menos lo capacitó sobre las medidas de seguridad industrial que se debían tomar para evitar accidentes de trabajo fatales, pues de manera negligente se limitó a presumir que la contratista lo había capacitado. Reitera que la documental en referencia permite evidenciar que la demandada, fue descuidada y solo esperó que ocurriera el nefasto hecho para adoptar las medidas de seguridad industrial necesarias en aras de evitar accidentes de trabajo, «pero no sólo ello, sino que además está asumiendo la culpa cuando en negrillas coloca la siguiente inscripción “TODO INCIDENTE ES EVITABLE”, esto es, si

tales medidas las hubiese adoptado de manera diligente y cuidadosa desde un comienzo, hubiese evitado el fatal accidente de trabajo» (Negrillas del texto original). Considera el censor que con la prueba calificada denunciada demuestra los yerros enlistados, por lo cual aborda el estudio del testimonio de Yonis Luis Ojeda Lobo (fs. 263 a 266 del cuaderno 1), declaración que en su parecer fue desacreditada por el Tribunal, no obstante que se trataba de un miembro del Copaso, y que conocía de manera directa tanto a Bolívar Campo, como a Carlos Radicación n. 56743 Suárez; además que al desempeñar el declarante el cargo de operador de equipos pesados, conocía con certeza y, no por simples conjeturas, como lo infirió el sentenciador, las causas que originaron el accidente de trabajo. Dice que al ser interrogado este testigo sobre si sabía o conocía la causa que produjo el fatal accidente de trabajo, "CONTESTO: Como lo manifesté anteriormente las conclusiones sacadas por las personas presentes el día del accidente pudimos establecer que la causa básica que originó el accidente y por consiguiente la muerte de compañero fue la mala operación del monta carga a manos del contratista quien transportaba los trinches de dicho equipo en una forma inadecuada y que al verse comprometido en una situación adversa no supo qué hacer, lo anterior debido a que la persona que operaba el monta carga no tenía ningún tipo de formación en la operación de estos equipos los cuales están catalogados a nivel mundial como equipos de alto riesgo..." (Resalto). Y mas adelante al interrogársele cual era la experiencia laboral

del señor Suárez: "CONTESTÓ: Conocía al compañero CARLOS SUAREZ desde hace 2 años atrás a la fecha del accidente quien llegó a laborar como contratista de la empresa GECOLSA desempeñándose en el cargo de técnico mecánico y hasta donde tengo entendido la formación de un técnico mecánico en motores disel no incluye el entrenamiento en operaciones de equipos pesados como para que el compañero el día de los hechos, se encontrara operando este equipo". Y en cuanto a las normas de seguridad industrial que se debe seguir para operar un montacargas, como el que se le ordenó manejar al señor Suarez, con conocimiento de causa en tanto él es un "operador de equipos pesados": "CONTESTO: Por seguridad las normas intemacionales establecen que en el momento de desplazamiento de monta cargas, los trinches se deben llevar lo más cercano al piso y en situaciones como las que muestra los folios anteriormente mencionados, la experiencia nos indica que este tipo de operaciones se debe llevar en reversa" (Resalto). 78 Radicación n. 56743 Por último, asegura que de acuerdo con el material probatorio analizado, fluye de manera palmaria la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo.

VII. RÉPLICA Le achaca al cargo «protuberantes fallas en el planteamiento», como que se refirió de manera «parcial a razones, motivos y fundamentos en los cuales se basó el Tribunal para considerar la inexistencia de la culpa patronab, dejando intactos aspectos de la decisión.

Indica, básicamente, que el sustento probatorio del proceso es el estudio que «realizó ARP COLSEGURO, (sic)

distinguido como el