CSJ - SL2028-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2028-2022 Radicación n.° 85262 Acta 18 Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por SIERVO DE DIOS BALLÉN CARRILLO y por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 17 de abril de 2018, en el proceso que instauró el primero contra la segunda y la

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. FIDUPREVISORA S.A.;

ASESORES EN DERECHO S.A.S.; la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y LA

NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 85262 Siervo de Dios Ballén Carrillo demandó a Asesores en Derecho S.A.S., «[...] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a la Federación Nacional de Cafeteros (en adelante la Federación), a la Fiduciaria La Previsora S.A. Patrimonio Autónomo Panflota (en adelante PAR Panflota o La Previsora S.A.), a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la NaciónMinisterio de Hacienda de Hacienda y Crédito Público (en

adelante Ministerio de Hacienda), para que se i) declarara, que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedades; ii) condenara a expedir el bono pensional o cálculo actuarial que correspondiera al tiempo que laboró en ella y iii) a Colpensiones a tener en cuenta este tiempo para liquidar la pensión de vejez por aportes. Requirió que se condenara a Asesores S.A.S. «[...] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.», a expedir la resolución que ordena el pago del bono pensional o del cálculo actuarial, que el PAR Panflota, o en subsidio a la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante S.A. o al Ministerio de Hacienda, pagara a Colpensiones el título pensional correspondiente y que esta última, lo tuviera en cuenta para «[...] liquidar la pensión de vejez por aportes o la indemnización sustitutiva».

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Radicación n.° 85262 Pidió que, en cualquier caso, se reconociera el pago de los perjuicios morales y materiales de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y los correspondientes intereses moratorios. Narró que, el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que a partir de 1954 el capital de la empresa quedó conformado en un 80,07% por

la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café de propiedad del Ministerio de Hacienda y un 19.93% por el Banco de Fomento del Ecuador. Dijo que posteriormente la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación, tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación; que también debía realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para aportar al Sistema de Seguridad Social, según el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y que debía contar con las reservas de las cuotas proporcionales, correspondientes a los servicios prestados, hasta que el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), asumiera dicha obligación, lo que no ocurrió y la entidad empleadora no realizó sustitución, subrogación o conmutación pensional alguna. Contó que a través del Decreto 1993 de 1997, que aprobó el Acuerdo 257 de 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas que se dedicaran al transporte marítimo, y a pesar de lo anterior, los empleados de la Federación fueron afiliados a partir del «[…] 2 de agosto de 1990».

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Radicación n.° 85262 Dijo que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 15 de febrero de 2001, afirmó que la Nación debía responder por las prestaciones pensionales insolutas y que a través de la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2011, se ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Flota Mercante S.A., suministrar los recursos para el pago

de las pensiones. Anotó, que la Superintendencia de Sociedades, el 31 de julio de 2000, decretó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que a través de la decisión n.° 400-010928 del 28 de agosto de 2012, aprobó la rendición final de cuentas ordenando el cierre y la extinción jurídica de la empresa y ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada «[...] en cumplimiento de la sentencias SU 1023 de 2001 [...] continuar con el pago del pasivo pensional entre ellos los bonos pensionales». Dijo, que el juez de la liquidación en providencia n.° 400-016211 de 2012, advirtió a quienes tuvieran la condición de parte laboral dentro del proceso de la referencia, que debían realizar sus reclamaciones ante el PAR Panflota administrado por La Previsora S.A., quien delegó como su mandatario a Asesores en Derecho S.A.S. para que emitiera «[...] el acto administrativo del reconocimiento del cálculo actuarial que le corresponde […] por el tiempo laborado en dicha compañía».

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Radicación n.° 85262 Precisó, que los extrabajadores y afiliados al sindicato Unimar, instauraron varias acciones de tutela, por medio de las cuales lograron obtener el reconocimiento del cálculo actuarial, orden que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-674 de 2012, confirmó y en cumplimiento, La Previsora

S.A. y la Federación pagaron su valor a Colpensiones. Afirmó que tenía 58 años a la fecha de la presentación de la demanda; que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desde el 12 de julio de 1982 hasta el 28 de abril de 1994, como segundo mecánico soldador a bordo de sus buques; que el salario mensual promedio en el último año fue de US 1360,28; que era afiliado de la organización sindical; que en laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador y que la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha en que se retiró del servicio era la del 21 de mayo de 1988, en cuya cláusula 20, quedaron incorporadas las prerrogativas anteriores, que no le fueran contrarias. Expuso, que se encuentra afiliado a Colpensiones y que nunca le fueron cotizadas las semanas que trabajó y la administradora no ha reclamado el bono pensional o el cálculo actuarial y que realizó la reclamación administrativa correspondiente a las demandadas. En la contestación de la demanda, la Federación Nacional de Cafeteros, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no le constaban los que

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Radicación n.° 85262 tenían que ver con la relación laboral y que eran ciertos los relacionados con la constitución y liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. En su defensa propuso la excepción de inexistencia de

la obligación, imposibilidad de afiliación de los marinos de la Flota a la seguridad social por falta de cobertura, parafiscalidad cafetera colombiana, límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria, buena fe, prescripción y falta de legitimación en la causa. La Previsora S.A. se opuso las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, señaló que es administradora del PAR Panflota y que nombró mandataria con representación a Asesores en Derecho S.A.S. De los demás, dijo que no le constaban. Propuso en su defensa la excepción de inexistencia de la obligación. Colpensiones, se opuso a las pretensiones y frente a los hechos dijo que no le constaban porque se referían a actos exclusivos del accionante o de terceros. Presentó como excepciones las de «falta de competencia por no agotamiento de vía gubernativa», cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir, buena fe y no pago de los intereses moratorios.

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Radicación n.° 85262 Asesores en Derecho S.A.S. se opuso a las pretensiones principales, del resto señaló que no allanaba ni se oponía. manifestó que era mandataria con representación, pero «[…] con cargo al Panflota». En cuanto a los hechos de la demanda, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones que tituló inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado

y de la obligación pues el ISS no había asumido los riesgos; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial o bono pensional del demandante; prescripción; buena fe; oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios. En la contestación de la demanda, el Ministerio de Hacienda se opuso a la petición de la declaratoria de su responsabilidad subsidiaria, aduciendo que no podía realizar funciones que no le estuvieran asignadas por la ley, como la de reconocer u otorgar pensiones. Frente a los hechos señaló que no le constaban. Propuso como excepciones las de falta de agotamiento de la vía administrativa, indebida vinculación, inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda por las pretensiones de la demanda, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 85262 El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 1° de diciembre de 2017, resolvió: PRIMERO: DELCRAR (sic) la existencia del contrato de trabajo entre demandante SIERVO DE DIOS BALLEN (sic) CARRILLO y la sociedad FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, con vigencia de 12 de julio de 1982 hasta 28 de febrero de 1994, se establece que el último cargo desempeñado fue el de segundo mecánico, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Ordenar a COLPENSIONES la elaboración del cálculo

actuarial por el demandante SIERVO DE DIOS BALLEN (sic) CARRILLO por el tiempo laborado para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, por el cual no se produjo aportes a pensión por el periodo comprendido en el periodo del 12 de julio de 1982 hasta 28 de agosto de 1990, con salario de referencia para el cálculo actuarial de $ 1.206.991.85 de conformidad al decreto 1887 de 1994 por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO Declarar que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, como matriz y controlante de la Compañía de Inversiones la Flota Mercante S.A tiene la responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones pensionales de la extinta CIFM en consecuencia se CONDENA a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA con cargo al Fondo Nacional del Café a suministrar al Patrimonio Autónomo PANFLOTA administrado por FIDUPREVISORA S.A., los recursos necesarios para el para el pago del cálculo actuarial que realice COLPENSIONES por el demandante SIERVO DE DIOS BALLEN (sic) CARRILLO por el tiempo laborado para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA 12 de julio de 1982 hasta 28 de agosto de 1990 con salario de referencia para el cálculo actuarial de $ 1.206.991.85 de conformidad al decreto 1887 de 1994 por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: SE CONDENA a ASESORES EN DERECHO

mandatarios con cargo al PATRIMONIO AUTONOMO (sic) PANFLOTA a elaborar el acto administrativo para el pago del cálculo actuarial determinado por COLPENSIONES del señor SIERVO DE DIOS BALLEN (sic) CARRILLO por el tiempo laborado para la extinta Flota Mercante S.A., del 12 de julio de 1982 hasta 28 de agosto de 1990 a satisfacción de COLPENSIONES, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR al patrimonio autónomo PANFLOTA

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Radicación n.° 85262 administrado por FIDUPREVISORA S.A. realizar el pago del cálculo actuarial determinado por COLPENSIONES inmediatamente reciba los dineros por parte de la Federación Nacional De Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a computar en la historia laboral para pensión del demandante los tiempos laborados para Compañía De Inversiones La Flota Mercante SA por el periodo del 12 de julio de 1982 hasta 28 de agosto de 1990 para un total de 417.14 semanas, que deberá imputarse a la historia laboral, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.

SEPTIMO: SE DECLARA no probada la excepción de PRESCRIPCION (sic) propuesta por COLPENSIONES Y ASESORES EN DERECHO S.A.S., declarar probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION (sic) propuesta por las demandadas frente a las pretensiones de PAGO DE PERJUICIOS

MORALES Y DAÑOS MATERIALES E INTERESES MORATORIOS y ABSOLVER de esta pretensión, Declarar Probada la de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION (sic) propuesta por la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Absolverla de todas las pretensiones de la demanda, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de abril de 2018, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Asesores en Derechos S.A.S y la Federación Nacional de Cafeteros, modificó la sentencia del juzgado así: A) ORDENAR a COLPENSIONES la elaboración del cálculo actuarial con arreglo al Decreto 1887 de 1994, por los periodos comprendidos entre 12 de julio de 1982 al 28 de agosto de 1990 laborados por el Sr. SIERVO DE DIOS BALLEN (sic) CARRILLO para la extinta FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA SA.

B) En consecuencia CONDENAR en forma principal a FIDUCIARIA LA PREVISORA como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a PAGAR a COLPENSIONES el valor correspondiente al cálculo actuarial determinado por dicha

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Radicación n.° 85262 entidad con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo

PANFLOTA.

C) CONDENAR en forma subsidiaria, en caso de que en el Patrimonio Autónomo no obren los dineros suficientes para el

cumplimiento de la condena, a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine Colpensiones. D) CONDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS como mandataria de La Previsora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a expedir el acto administrativo correspondiente al reconocimiento de la suma liquidada por dicho concepto, teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario. El cálculo corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador. E) CONDENAR a las demandadas FIDUPREVISORA y a ASESORES EN DERECHO, en calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA o quien haga sus veces, a remitir a COLPENSIONES la información necesaria y certificación con el salario y los demás factores salariales devengados por el actor por el periodo comprendido entre el 12 de julio de 1982 y el 28 de agosto de 1990 para la elaboración del cálculo actuarial, copia de la certificación que deberá allegarse con destino del presente proceso. F) CONDENAR a COLPENSIONES a recibir el valor del cálculo actuarial y acreditarlo en la historia laboral del demandante de conformidad con los extremos del vínculo laboral declarados. El Tribunal inició estudiando la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y tuvo en cuenta la comunicación que hizo el 29 de abril de 1998 a la Cámara

de Comercio de Bogotá, en la que informó su condición de sociedad matriz respecto de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, por cuanto era la administradora del Fondo Nacional del Café. Consideró que, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 –vigente para cuando se ordenó la liquidación

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Radicación n.° 85262 de la compañía–, la sociedad controlante respondía subsidiariamente por las obligaciones generadas por la subordinada, de acuerdo con la presunción de que se encontraba en situación concursal por las acciones derivadas de su control, posición que no se desvirtuó. Estableció que la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café no truncaba la aspiración pensional, pues los empleadores o sus representantes, debían reconocer el servicio prestado por el trabajador, sin importar que existiera o no cobertura por parte del ISS. Indicó que el cálculo actuarial correspondía únicamente al porcentaje del aporte a cargo del empleador, pues si bien desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, el trabajador asumió este deber, pero como la entidad no lo afilió, no estaba obligado a hacerlo. Reiteró que, por medio del contrato de fiducia mercantil, se creó el PAR Panflota cuyo fin es administrar los recursos para el pago de las obligaciones pensionales y cálculos actuariales y, en el evento que dichos dineros se agotaran, la Federación debía proveer las sumas necesarias para que se cumpliera con ese deber. Frente a Asesores en Derecho S.A.S., modificó la sentencia en cuanto ostenta la calidad de mandataria del

PAR Panflota y señaló que debía expedir los correspondientes actos administrativos tendientes al reconocimiento y pago efectivo del cálculo actuarial.

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IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y por el demandante, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos teniendo en cuenta los términos en que fueron sustentados y según los alcances del recurso extraordinario.

RECURSO DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE

CAFETEROS DE COLOMBIA

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que, 1.- La Corte habrá de casar el fallo del Tribunal y, en sede de instancia, revocar la sentencia de primer grado, para, en su lugar, proferir sentencia inhibitoria. 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado

Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, de las pretensiones y, en hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la codemandada la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar la sentencia en cuanto dispone realizar y pagar cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante entre el

12 de julio de 1982 y el 28 de agosto de 1990; y en sede de instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que la Fiduciaria La Previsora, o en su defecto si esta carece de recursos, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, deberá cancelar, a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones-, como valor correspondiente al periodo no cotizado al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes debía hacer a esa entidad por el lapso antes aludido, con referencia a las

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Radicación n.° 85262 denominadas "tablas y categorías" que regían para esta data para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., y limitado al porcentaje que estaba a cargo de la misma como empleadora. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y estudiados conjuntamente, porque están fundados en semejantes temáticas y entre ellos soportan los alcances de la impugnación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia en la modalidad de infracción directa, los artículos 61 del Código General del Proceso, en concordancia con el 83 del Código de Procedimiento Civil; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 29 de la Carta Política, que dio lugar a la aplicación indebida del 48 de la Constitución Nacional 1°, 3, 33,36 y 64 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 148 de la Ley 222 de 1995 y 373 del Código de Comercio.

Como causa de la violación, alude como error de hecho, No haber dado por demostrado, estándolo, que con la pretensión que se formula frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, está fundada en los efectos de la responsabilidad subsidiaria como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., para determinar tal responsabilidad, de manera definitiva, se requería la presencia, en este proceso, de todos las personas que tuvieran la calidad de acreedores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Señala que,

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Radicación n.° 85262 […] el relacionado yerro fáctico es consecuencia de la errónea valoración de las piezas procesales que contiene la demanda ordinaria con que se inició este proceso y de la respuesta que a la misma dio la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia; como también de la falta de apreciación de la sentencia de tutela de la Corte Constitucional SU-1023 de 2001, aportada como prueba, y la falta de valoración de los fallos del Consejo de Estado, que relaciona el demandante en lo que denomina “pruebas de fallos de tutela que ordena incluir cálculo actuarial” especialmente el proferido por la Sección Cuarta, el 28 de agosto de 2014. En la demostración del cargo, empieza por señalar que el Tribunal estudió la responsabilidad subsidiaria regulada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y expone que era indispensable que al proceso fueran citadas todas las personas que tuvieran la condición de acreedores

de la Compañía de Inversiones. Advierte que, si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la demanda ordinaria y su respuesta, debía concluir que no era una medida provisional si no un pronunciamiento definitivo. Expresa que, de haber leído correctamente la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2001, el Tribunal habría evidenciado que las medidas proferidas eran a favor de todos los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, quienes debían iniciar, dentro de los cuatro meses siguientes, los respectivos procesos ante las autoridades jurisdiccionales, con la finalidad de establecer la responsabilidad frente a dichas obligaciones; de igual forma, que lo ordenado en el fallo de tutela a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, era de carácter transitorio.

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Radicación n.° 85262 Señala que en las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, tenían este carácter frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, porque en definitiva es el juez quien establece la entidad a la que le correspondía la responsabilidad definitiva. Menciona que las normas procesales de la proposición jurídica fueron desconocidas por el Tribunal, como quiera que si se iba a determinar lo relativo a la responsabilidad subsidiaria consagrada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, ante un pronunciamiento judicial de esta naturaleza y de carácter definitivo, se «[…] requiere la presencia, bien como demandantes o demandadas, de todas las personas,

naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tengan la calidad de acreedores», es decir, un litisconsorcio necesario que no se integró, lo que conduce a la necesidad de proferir una sentencia inhibitoria. Finaliza afirmando que no es aplicable el criterio jurisprudencial relativo a que en casación no cabe aducir deficiencias que pudieron subsanadas o superadas en las instancias, ya que cuando se está frente a la figura del litisconsorcio necesario, a falta de actividad para integrarlo, le es imperativo al juez hacerlo, lo que no ocurrió en el presente caso.

VII. CARGO SEGUNDO

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Radicación n.° 85262 Acusa la sentencia al ser violatoria de la ley sustancial poraplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Código Civil; esta vulneración originó la aplicación indebida del inciso 20 del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año; artículo 64 Ley 100 de 1993; literal c), numeral 20 y literal d) del parágrafo 10 del 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 90 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo; 148 de la Ley 222 de 1995; 373 del Código de Comercio y 60 del Código de

Procedimiento Civil. Señala que este ataque es subsidiario y que acepta que no se integró el litisconsorcio necesario; que el Tribunal estaba habilitado para pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria que se le reclamó y que, como administradora del Fondo Nacional del Café, se constituyó en sociedad matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; de manera que controvierte la condena, desconociendo las implicaciones de la calidad en la que se le vinculó al proceso, esto es, como administradora del Fondo Nacional del Café. Así, no debió ser condenada directamente, sino que su mandante y «[...] consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a éste la condena, y no fulminarla como lo hizo al mandatario».

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 85262 Manifiesta que el Tribunal trasgredió los preceptos señalados en la proposición jurídica, lo que impone a la Sala, en sede de instancia, como lo hizo la sentencia de unificación de la Corte Constitucional al reconocer que «[...] el Fondo Nacional [...] no es persona jurídica»; por lo que se debe determinar quién es el dueño de las acciones, que no es otro, como se dijo, que al que pertenecen los dineros de los que se nutre el Fondo, así estos tengan, por su condición de parafiscales, y por mandato constitucional, una destinación específica. Resalta que, sobre la naturaleza pública de los recursos del Fondo Nacional del Café, puede acudirse también a la sentencia de la Corte Constitucional CC C-840 de 2003, en

la que se dispuso que el capital que lo constituye son contribuciones parafiscales. Concluye que, [...] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal son de índole pública, si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria [...] se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

VIII. CARGO TERCERO

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Radicación n.° 85262 Acusa la interpretación errónea de los artículos 33, literales c) y d), del parágrafo 1º, de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia el 48 y 53 de la Constitución Nacional, 1, 3, 36 y 64 de la Ley 100 de 1993, lo que implicó la infracción de los 60 y 61 del

Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 y 60 del Código de Procedimiento Civil. Interpretación errónea que dio lugar, también a la infracción directa del artículo 60 de la Constitución Nacional. Reprocha que el Tribunal, para la solución de la controversia aplicara un criterio equivocado porque va en contravía de las normas denunciadas, dado que el contrato del trabajador finalizó el 28 de febrero de 1994, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

IX. CARGO CUARTO Acusa la interpretación errónea de los artículos 33, literales c) y d), del parágrafo 1º, de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, «[…]en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales», en concordancia con el 6 de la Carta Política, 31 del Código Civil, 36 y 64 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 72, 76 y 92 de la Ley 90 de 1946 y 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

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Radicación n.° 85262 Sustenta que la acusación obedece al tercer alcance subsidiario y critica que se hubiera impuesto la obligación de pagar un cálculo actuarial, a pesar de que no existió omisión

por parte de la empleadora, sino falta de cobertura del ISS. Manifiesta que no se le debería imputar violación alguna de la normatividad jurídica por no haber cotizado en pensiones en determinado lapso, ya que de acuerdo con el ordenamiento vigente para la época en que no hubo afiliación al ISS para pensiones, legalmente no era posible ni permitido. Enuncia que se impugnan las normas en la modalidad de interpretación errónea, por cuanto les confirió un alcance que no guarda consonancia con el artículo 6 de la Constitución Política, ni con los principios de legalidad y equidad.

X. RÉPLICAS Asesores en Derecho S.A.S., sostiene que no era la llamada a responder por las condenas impuestas pues sus funciones y obligaciones son limitadas, por tal motivo no debía proferirse una sentencia en su contra.

Dijo que le asistía razón a la recurrente en lo expuesto en su recurso pues el cálculo actuarial tenía naturaleza sancionatoria y el empleador no había incumplido su obligación. Siervo de Dios Ballén, plantea que el primer cargo se

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Radic