CSJ - SL2029-2021

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2029-2021 Radicación n.° 79623 Acta 013 Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación que conjuntamente presentaron las sociedades WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH y WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 13 de junio 2017, dentro del proceso adelantado en su contra

por HÉCTOR IVÁN PEÑA HERNÁNDEZ.

I. ANTECEDENTES

Héctor Iván Peña Hernández demandó a Weatherford Colombia Ltd. y a Weatherford South America Gmbh antes General Pipe Service Inc., para que se declarara que prestó sus servicios a esta última, entre el 10 de abril de 1981 y el 6 de septiembre de 1984; que Weatherford Colombia Ltd. es deudor solidario y, como consecuencia, que se les condenara

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Radicación n.° 79623 al reconocimiento y pago de la cuota parte y bono pensional, por el tiempo trabajado y no aportado, los cuales debían ser enviados a la «AFP Protección». Como fundamento de sus pretensiones, narró que prestó sus servicios para General Pipe Services Inc. hoy Weatherford South America GMBH, desde el 10 de abril de 1981 hasta el 6 de septiembre de 1984, fecha en la cual se retiró voluntariamente, sin que le hubieran hecho los aportes al Sistema General de Pensiones, laborando en Sabana de

Torres (Santander), en el cargo de «obrero de patio» y recibiendo un salario mensual de $366.000. Sostuvo que entonces el pasivo pensional se encontraba a cargo de las demandadas y que el objeto social de dichas empresas era la prestación de servicios para la industria petrolera. Añadió que había cotizado para el riesgo de vejez «a la AFP Protección S. A.» completando más de 20 años de servicios en el sector petrolero, por lo que Colpensiones debía otorgarle la pensión por aportes según lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Por último, informó que presentó reclamación a la demandada el 9 de octubre de 2013, sin que hubiera recibido respuesta. Weatherford Colombia Ltd. se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y, en cuanto a los hechos, tuvo

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Radicación n.° 79623 como cierto su objeto social, tal como se podía constatar en el certificado de existencia y representación; en tanto que, de los restantes, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso como excepciones de fondo, las de cobro de lo no debido por inexistencia de obligación, buena fe y prescripción. Weatherford South America Gmbh, objetó las pretensiones; sobre los hechos admitió como ciertos que el demandante prestó sus servicios para General Pipe Services Inc., los extremos temporales, el último salario percibido, el lugar de labores y la actividad económica de la sociedad. En su defensa, propuso las excepciones de «cobro de lo no debido por inexistencia de obligación y ausencia de causa,

buena fe y prescripción».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de diciembre de 2015 declaró probada la excepción de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación y absolvió a las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante conoció la Sala Laboral

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 13 de junio 2017, resolvió:

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Radicación n.° 79623

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada el 13 de diciembre de 2016 por el juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar CONDENAR a las demandadas WEATHERFORD

COLOMBIA LIMITED Y WHEATHERFORD SOUTH AMERICA INC. Hoy WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH, a cancelar el valor del cálculo actuarial que elabore COLPENSIONES a favor del demandante señor HECTOR (sic) IVÁN PENA por el tiempo laborado desde el 10 de abril de 1981 al 6 de septiembre de 1984, conforme a la expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: sin costas en esta instancia. Las de primera a cargo de la parte demandada.

El Tribunal estableció como problema jurídico a resolver si le asistía o no a las demandadas, la obligación de pagar el valor del cálculo actuarial por el período trabajado y no cotizado, comprendido entre el 10 de abril de 1981 y el 6 de septiembre de 1984.

Inicialmente estableció que los siguientes supuestos fácticos no eran objeto de controversia: (i) que el señor Peña Hernández laboró para la sociedad General Pipe Services Inc. en el período comprendido entre el 10 de abril de 1981 y el 6 de septiembre de 1984, devengando como último salario mensual la suma $366.000; (ii) que durante ese tiempo su empleador no hizo los aportes pensionales porque no existía cubrimiento por parte del ISS en la zona donde trabajaba y (iii) que la razón social de dicha empleadora se modificó a Weatherford South America GMBH. Teniendo en cuenta lo anterior, señaló que el Decreto 3041 de 1966 aprobatorio del Acuerdo 224 de esa misma anualidad, preceptúa que la obligación prestacional del ISS empezaba cuando hubiera mediado la cobertura de tales

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Radicación n.° 79623 riesgos en la zona geográfica del territorio nacional y, en consecuencia, es a partir de ese instante que surgía la obligación de afiliar a los trabajadores. Señaló que esta situación fue reconocida en forma reiterada por la jurisprudencia, tal como ocurrió en las sentencias que identificó bajo los radicados 28479, 29180 y 32942, en las que se adujo la falta de responsabilidad de los empleadores por la no afiliación de sus trabajadores al ISS, cuando éste último no hubiera asumido el riesgo de invalidez vejez y muerte en los municipios en los que prestaban sus servicios. Destacó que en la decisión CSJ SL, 22 julio 2009, radicación 32922, se adoctrinó que los tiempos no cotizados

en pensiones al ISS por la ausencia de cobertura del ente de seguridad social, debían ser tenidos en cuenta o avalados a través de títulos pensionales, tratándose de trabajadores cuya vinculación laboral se encontraba vigente o se iniciaba con posterioridad a la Ley 100 de 1993 y tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones. Resaltó que ese criterio fue precisado en la decisión CSJ SL, 16 julio 2014, radicación 41745, en la cual, después de hacer un análisis sobre las diferentes posturas frente a la responsabilidad o no del empleador en el pago de los aportes cuando no existía cobertura del ISS, se concluyó que éstos no pueden ser obviados ni afectar al trabajador en su derecho a acceder a la pensión. De esta manera, la empresa debía responder por el pago de estos períodos en los que la

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Radicación n.° 79623 prestación estuvo a su cargo de manera directa antes que se produjera la subrogación por parte del mencionado instituto. Concluyó que al empleador le correspondía la obligación de contribuir a la financiación de la pensión del demandante, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas durante el lapso en que el trabajador prestó sus servicios para la entidad, así no existiera cobertura del Sistema en la zona donde prestaba el servicio. En consecuencia, el juzgado se equivocó al no condenar a cancelar el valor del cálculo actuarial que debía elaborar Colpensiones en favor del demandante por el tiempo reclamado. Finalmente, en relación con la solidaridad de Weatherford Colombia Limited, se pronunció en los

siguientes términos: Ahora bien, frente a la solidaridad reclamada entre Weatherford South America GMBH y Weatherford Colombia Limitada (sic) considera la Sala que habría lugar a reclamarla, no siendo de recibo las argumentaciones de esta última en su contestación por cuanto lo confesara en la réplica esta sociedad asumió el pasivo pensional de la sociedad General Pipe Inc. (sic) respecto de trabajadores que pudieran tener acceso al reconocimiento de un derecho prestacional de carácter pensional y en este preciso caso se trata de un cálculo actuarial para pensiones, derivado de la relación laboral que existió entre el demandante y General Pipe Service, hoy Weatherford Suramérica, por lo que tampoco se erige en razón suficiente alegar que la asunción del pasivo pensional sólo opera frente a derechos consolidados de los trabajadores que en su momento informó General Pipe Service Inc. En consecuencia, resultaría procedente ordenar el respectivo cálculo actuarial, razón por la cual se revocará la sentencia para en su lugar condenar a las demandadas.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto de manera conjunta por Weatherford South America Gmbh y Weatherford Colombia Limited, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos en que fue presentado y bajo los límites del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes, Con el primer cargo se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada. Una vez constituida […] en sede de

instancia, se servirá confirmar en su integridad la sentencia de primer grado. Sobre costas decidirá según corresponda. Con el segundo cargo, se pretende […] CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto condenó solidariamente a Weatherford Colombia Limited a pagar el valor del cálculo actuarial. Una vez constituida […] en sede de instancia, se servirá confirmar la sentencia de primer grado que absolvió a esa sociedad de las pretensiones de la demanda, proveyendo en costas como corresponda. Con el tercer cargo se busca la casación parcial de la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial, sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante. En sede de instancia se persigue que se revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto absolvió a las demandadas a pagar la suma correspondiente a la totalidad del cálculo actuarial, para que, en su lugar, del cálculo actuarial ordenado se autorice a descontar la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante. Sobre costas decidirá según corresponda Con tal propósito formulan tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se estudian los dos primeros en conjunto al complementarse y estar dirigidos por la misma vía.

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Radicación n.° 79623

VI. CARGO PRIMERO Denuncian que el Tribunal infringió la ley por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por

el Decreto 3041 de ese año; 33 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003 y 13 de la Constitución Política. En la demostración del cargo, señalan que como el Tribunal fundó su decisión en sentencias de esta Sala, dirigen el ataque bajo la modalidad de interpretación errónea, que «[…] solicita un replanteamiento de los criterios expuestos en la sentencia en que aquel se apoyó, para que se regrese al (sic) que había sido el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso» Aseguran que no tienen responsabilidad en el reconocimiento del cálculo actuarial por los períodos servidos por sus trabajadores, en los casos en que no fue posible afiliarlos a la seguridad social por razones que no le son imputables, como la falta de asunción de la cobertura respecto de cierto tipo de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo. Considera, que este discernimiento no se acompasa con lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por cuanto la primera disposición contempla dos situaciones

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Radicación n.° 79623 que nada tienen que ver con la «[…] obligación de hacer aprovisionamientos para pago de cotizaciones» ni mucho menos, «[…] emitir cálculos actuariales en los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador». Insisten que en el segundo artículo señalado, no hay ningún elemento de juicio del que pueda concluirse que las empresas, estaban obligadas a efectuar los

aprovisionamientos respectivos, a fin de garantizar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones respecto a trabajadores como el demandante; por el contrario, que lo que se deriva de esa disposición, es que «[…] ese pago solamente debe hacerse para que el ISS, […] creado por la Ley 90, pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes». Sostienen, que el régimen de las prestaciones que atiende la vejez a cargo de los empleadores, fue previsto con un carácter temporal o transitorio; que así se desprende de lo establecido, entre otras normas, «[…] en los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 193 y 259 del CST» que fueron también vulnerados. Tales disposiciones establecieron una subrogación progresiva de los riesgos, los cuales, al estar en cabeza de los empleadores, pasaron a ser asumidos de manera gradual por el Sistema de Seguridad Social, de acuerdo con los reglamentos del ISS, para lo cual era indispensable:

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Radicación n.° 79623 […] i) la adopción por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo; ii) la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo y; iii por último la determinación, a través de un acto administrativo, de la fecha en que en cierta zona geográfica debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo, por parte de los empleadores lo que, en el caso de autos solamente se hizo mediante la Resolución 4250 de 1993. En consecuencia, como lo ha explicado reiteradamente la

jurisprudencia, la subrogación de los riesgos no fue uniforme en el país y no operó de manera automática, pues se produjo en diferentes fechas. Plantean que la obligación de inscripción de un empleador solamente surgía cuando el sistema operara en el municipio donde el trabajador prestaba sus servicios y se incluyera la actividad económica; en tanto que no se vulneraba el derecho a la igualdad cuando dicha actividad estaba excluida, considerando razones objetivas; y en todo caso, ello no podía ser imputable a los empleadores, quienes no les corresponder asumir la tardanza del Estado en arrogarse las responsabilidades que le corresponden en materia de seguridad social. Afirman que, según los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, las pensiones de los trabajadores que, como el reclamante, tenían menos de 10 años de servicios cuando dicha entidad asumió el riesgo de vejez, quedaban totalmente a cargo de ese instituto. Agregan que si en el lugar donde prestaba el servicio el trabajador no existía cobertura del ISS, el empleador no estaba obligado a la afiliación, por lo que no les cabía responsabilidad alguna frente al pago de cotizaciones y que

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Radicación n.° 79623 si bien tenían a su cargo el reconocimiento de las prestaciones establecidas en la ley, esa obligación cesaba en el momento en que el riesgo fuese subrogado por el ISS, debiendo realizar las cotizaciones hacia el futuro, tal como lo ha explicado esta Corte, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 31 enero 2003, radicación 18999,

reiterada en las SL, 24 noviembre 2006, radicación 27475 y CSJ SL, 10 julio 2012, radicación 39914. Conforme este criterio jurisprudencial, no cabe ninguna responsabilidad al empleador ante situaciones de falta de cobertura en el lugar de prestación de servicios o por la naturaleza de la actividad de la empresa; dado que Weatherford South America Gmbh no fue subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, no existía ninguna obligación en materia de pago de cotizaciones, emisión de cálculos actuariales o de títulos representativos, porque la imposibilidad de afiliar a sus trabajadores para la cobertura del riesgo de vejez, no le era imputable. Advierten, que la Corte Constitucional en la sentencia CC T-119 de 2011, se aparta de los criterios en los que se apoyó el Tribunal para adoptar su determinación; así mismo, que para atenuar los efectos de la falta de afiliación por deficiencias en la cobertura de la seguridad social, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, establecieron mecanismos que apuntaban a la emisión de un cálculo actuarial, las que no son aplicables al presente caso pues el contrato de trabajo del demandante terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y, no hubo omisión suya en la afiliación al Sistema.

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Radicación n.° 79623 Precisan que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001, por lo que «[…] no es jurídicamente posible concluir que existe el derecho a la emisión de un cálculo

actuarial respecto de un contrato de trabajo que terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993»; y que el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que adicionó el literal d) del citado canon, tampoco puede regular la situación, porque la falta de afiliación no obedeció a una omisión del empleador. Opinan, que de aceptar que los trabajadores no pueden ser víctimas de la demora en la ampliación de la cobertura del sistema pensional, habría que concluir, […] que los empleadores que siguieron las pautas legales, tampoco deben ser responsables de esa situación, que es exclusivamente atribuible al Estado. El derecho fundamental a la seguridad social de trabajadores como el actor, no puede soportarse atribuyéndoles cargas excesivas e imprevistas a empresas que, como las demandadas, se limitaron a cumplir la ley y asumir sus obligaciones en los precisos términos fijados en la normatividad, cuya constitucionalidad fue decretada por los organismos competentes, en decisiones vigentes que no pueden ser desconocidas ni siquiera por el propio Tribunal Constitucional.

VII. CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia, Por la VÍA DIRECTA se denuncia la infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año, 31 del Decreto 043 de 1971, 2 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo

del Trabajo, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el

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Radicación n.° 79623 Decreto 3041 de ese año, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 20, 21,22 y 33 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo cuestiona que el Tribunal les impusiera totalidad del cálculo actuarial, sin tener en cuenta que sólo le corresponde una fracción del aporte pues el extrabajador también tenía la obligación frente al Sistema General de Pensiones, en el porcentaje establecido en las normas vigentes al momento en que las cotizaciones debieron ser pagadas, dada la naturaleza eminentemente contributiva de éste, aun antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Aducen que además la segunda instancia pasó por alto que, conforme con lo establecido por el artículo 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, los aportes estaban a cargo de los trabajadores y de los empleadores, situación que también está previsto por los artículos 31 del Decreto 043 de 1971, 2 del Acuerdo 029 de 1985 y 45 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que no existe justificación alguna que exima al demandante de esta responsabilidad. Sostienen que, como la falta de afiliación no surgió por una negligencia, no les resultaba aplicable el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que hace responsable al empleador del pago total de las cotizaciones, así no hubiera efectuado el descuento respectivo al trabajador. En ese orden de ideas concluyen que,

Resulta desproporcionado que mis representadas tengan que asumir una pesada carga pese a que se atuvieron a las reglas

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Radicación n.° 79623 legales aplicables y a los criterios jurisprudenciales vigentes que explicaron en forma pacífica y reiterada que la empleadora, en este caso General Pipe Services Inc. no estaba obligada a afiliar al actor al Seguro Social. Obligarlas a pagar ahora la totalidad del cálculo actuarial equivale a desconocer que la falta de afiliación del actor obedeció a fallas en el diseño legislativo del sistema de seguridad social y a las deficiencias de la entidad que, desde su creación, tenía la obligación de ofrecer cobertura contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte a todos los colombianos, sin ningún tipo de distinción. El Tribunal expresamente aludió a esa situación, pero, pese a ello, insistió en responsabilizar de sus consecuencias a las demandadas. De análoga manera, excluir al trabajador de la obligación que tiene de efectuar sus aportes significa para él un enriquecimiento sin causa, al librarlo de una obligación legal y, pese a ello, garantizársele el derecho a adquirir una prestación sin haber contribuido a su financiación.

VIII. RÉPLICA Critica el primer cargo que acusa por interpretación errónea unas normas y al mismo tiempo por aplicación indebida otras, pues considera que lo correcto es hacerlo de forma separada.

Sobre el fondo del asunto aduce que, […] por ninguna parte se vislumbra que haya dado aplicación de manera retroactiva del artículo 33 de la ley 100 de 1993 y del

artículo 9º de la ley 797 de 2003, al caso concreto, como lo quiere hacer ver la parte recurrente, al condenar a las demandadas a trasladar a Colpensiones del cálculo actuarial causado por tiempo laborado por el demandante a las mismas. Por el contrario, el Tribunal fue claro que durante el período en que prestó sus servicios no existía la obligación de la afiliación, por lo que, en su caso, […] seguía gravitando en cabeza de su empleador la obligación de reconocer la pensión de jubilación, solo se liberaba de tal obligación tanto y en cuanto el sistema se subrogara en dicha

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Radicación n.° 79623 obligación, la que se mantuvo hasta la expedición de la Resolución 4250 de 1993. En su apoyo cita las sentencias CSJ SL 16 julio 2014, radicación 41745 y CSJ SL 4 enero 2018, radicación 35692, para concluir que, Se debe reputar que el tribunal no incurrió en yerro alguno de interpretación de los artículos que trae a colación la parte recurrente, y dentro del texto de la sentencia proferida por el Tribunal, no se mencionan las normas que la parte recurrente alega fueron aplicadas indebidamente por dicha corporación de manera retroactiva, situación por la cual, el cargo carece de demostración Frente al segundo cargo insiste que, «[…] aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la

disposición que reguló el tema, no lo excluyó de ese gravamen».

IX. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los cargos fueron dirigidos por la vía directa, entiende la Sala que los reparos de las recurrentes son de orden jurídico y que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que Héctor Iván Peña Hernández laboró al servicio de General Pipe Service inc, hoy Weatherford South America GMBH, entre el 10 de abril de 1981 y el 6 de septiembre de 1984 y (ii) que la empresa empleadora no realizó el pago de aportes pensionales por concepto del referido período en el existió la prestación personal del servicio

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Radicación n.° 79623 El Tribunal, consideró como fundamento de su decisión, que en armonía con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y con la jurisprudencia vigente sobre el tema, la demandada estaba obligada a efectuar los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones a pensión del demandante, pese a haber sido llamada a inscripción el 1° de octubre de 1993. Las recurrentes argumentan, que el entendimiento del sentenciador no se acompasa con lo dispuesto en tales disposiciones, por cuanto ninguna de ellas contempla la obligación de hacer tales aprovisionamientos, ni emitir cálculos actuariales en los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador. En consecuencia, esta Corporación encuentra que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, si se equivocó el Tribunal al definir que Weatherford Colombia

Limited y Weatherford South America GMBH, debían realizar el pago del cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones por el tiempo que el señor Peña Hernández prestó sus servicios a General Pipe Service Inc. La actual línea de criterio de esta Corte está definida, en el sentido que todos aquellos tiempos trabajados y no cotizados, independientemente de si ello ocurrió por la ausencia de cobertura del Sistema General de Pensiones según los términos del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, o con ocasión de la negligencia u omisión del empleador, deben ser asumidos y

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Radicación n.° 79623 financiados por este último a través de los correspondientes títulos pensionales. Ello responde a que el objetivo fundamental es que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional, por ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación correspondiente a un tiempo en el que sí prestó sus servicios. Esto se justifica porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que, al momento en que los mismos fueron subrogados en cabeza del ISS, éste continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes correspondientes a los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en favor de la empresa o entidad. Sobre este punto, la providencia CSJ SL1356-2019, resolviendo un caso de similares contornos y donde medió como parte también una empresa del sector petrolero, adujo concretamente que,

El problema jurídico que debe desatar la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir el costo del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 1977 y el 20 de diciembre de 1987, pese a que no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS durante dicho lapso. Con ese objeto, conviene señalar que a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia.

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Radicación n.° 79623 Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos –los empleadoresquienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. […] Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la

pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social. Incluso, así la densidad de semanas sea insuficiente para acceder una prestación periódica de jubilación, el aludido cálculo actuarial tiene que incorporarse en aras del cómputo de la pensión, dado que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social (negrillas fuera del texto). Vale destacar que lo anterior es producto de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de la seguridad social (universalidad, unidad e integralidad), tal y como se orientó en la sentencia CSJ SL939-2019. Por tanto, el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno, pues el alcance que le imprimió a las normas denunciadas, se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación, que obliga el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura.

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Radicación n.° 79623 Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiestan las recurrentes, por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no

pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de períodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, tal y como se indicó en la sentencia CSJ SL2584-2020. Ahora bien, las recurrentes encuentran que es pertinente que el demandante también asuma parte del valor del cálculo actuarial, en proporción a los aportes que ha debido realizar para la época en que prestó el servicio. Al respecto, encuentra la Sala que no les asiste razón, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a una parte del capital necesario para financiar una pensión por el tiempo trabajado. Así, el valor del cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para f