CSJ - SL20345(21-08-2003)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado ponente: Fernando Vásquez Botero

Radicación No. 20345 Acta No. 58 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ DE JESÚS VASCO contra la sentencia de 12 de julio de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso ordinario que le sigue el recurrente a las EMPRESAS PÚBLICAS DE

MEDELLIN -E.S.P.-.

ANTECEDENTES JOSÉ DE JESÚS VASCO demandó a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.-, para que se condene a reconocerle una pensión vitalicia de jubilación equivalente al ciento (100%) por ciento del promedio de lo que devengó en el último año de labores y que se concrete la cuantía de la mesada pensional mensual, disponiendo que su pago solo ha de producirse a partir de la adquisición del derecho

Demandante: José de Jesús Vasco

Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

En subsidio, pide que se condene a la demandada a reconocerle lo que reclama en las condiciones que resultaren probadas. Los hechos que sirven de fundamento a las súplicas anteriores se pueden sintetizar así: Que laboró para las Empresas Públicas de Medellín durante el período comprendido entre el 27 de febrero de 1947 y el 3 de septiembre de 1974, o sea, que para el 23 de diciembre de 1993,

fecha en la que entró a regir el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 había cumplido más de 25 años continuos de trabajo; que desde un principio su vinculación estuvo regida por un contrato de trabajo en calidad de trabajador oficial, el cual no tuvo variación hasta su retiro definitivo; que con posterioridad (sic) a la vigencia de la ley 100 de 1993, el 9 de junio de 1982, cumplió 60 años de edad; que a la luz del artículo 146 en cita, adquirió el derecho a pensionarse con los requisitos exigidos en los Acuerdos Municipales que establecen pensiones de jubilación extralegales, pues, de conformidad con el artículo 6º del Acuerdo 82, los servidores del Municipio de Medellín y de sus entidades descentralizadas que hayan servido a ellas por 25 o más años y han llegado a la edad de 60 años, adquieren el derecho a pensionarse por jubilación, cuya cuantía es equivalente al 100% de las sumas percibidas por el beneficiario en el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho; que conviene resaltar que el Acuerdo 82 de 1959 fue modificado por el Parágrafo del artículo 1º del Acuerdo 20 de 1985, que establece que quienes hubieren laborado al servicio de tales entidades por 2

Demandante: José de Jesús Vasco Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. 25 o más años tienen derecho a pensionarse “cualquiera sea su edad”; que el 1º de enero de 1.967 la demandada afilió a todos sus servidores activos al Instituto de los Seguros Sociales, aún a los que tenían la calidad de empleados oficiales, afiliación que se

mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, cuando se ordenó por la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Medellín la desafiliación masiva de todos sus servidores activos, para asumir, en forma directa, a partir de ese momento, todos los riesgos con aquellos, es decir, los inherentes a las prestaciones económicas y asistenciales; que como consecuencia de lo anterior, la demandada no volvió a cotizar suma alguna por sus trabajadores; que una vez el I.S.S. le reconoció la pensión de vejez, la accionada procedió, contra toda norma legal, a subrogar la pensión de jubilación que le había reconocido, con la pensión de vejez y, a partir de entonces, solo le paga la diferencia existente entre una y otra; que la pensión solicitada debe ser actualizada desde su primera mesada, incluyendo los máximos intereses moratorios, y ordenarse su pago simultáneo con la pensión de vejez del I.S.S.; que agotó la vía gubernativa. La empresa convocada al proceso contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones; en cuanto a los hechos en general, manifestó que debe acreditarlos el actor según la obligación procesal que imponen las normas pertinentes, al paso que propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, inaplicabilidad de los Acuerdos y pago y, subsidiariamente, las de prescripción trienal y subrogación. 3

Demandante: José de Jesús Vasco

Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

El basamento de la defensa se hace consistir en lo siguiente: Que la empresa demandada le reconoció al demandante la

pensión de jubilación mediante resolución No 155 de octubre 3 de 1983, a partir del 9 de junio de 1982, prestación que se ha actualizado por lo ordenado en los Acuerdos, en lo que tenga derecho y sea más favorable al pensionado; que la Corte Suprema de Justicia en varias providencias tiene decantado que los Acuerdos Municipales son inaplicables a las Empresas Públicas de Medellín; que tampoco puede aceptarse la actualización de la primera mesada según reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que rectificó el criterio anterior; que es cierto que el actor fue afiliado al ISS para el riesgo de vejez y esta entidad le reconoció la pensión de esa naturaleza mediante resolución No 03484 del 8 de septiembre de 1983, a partir del 9 de junio de 1982, y por ello se verificó la subrogación de la obligación pensional que asumió la demandada en cuanto a la diferencia entre la pensión de jubilación que le había reconocido y la de vejez reconocida por el ISS, por lo que no puede aspirar a doble pensión. El conflicto jurídico lo dirimió en primera instancia el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia calendada el 20 de noviembre de 2001, en la que absolvió a las Empresas Públicas de Medellín de los cargos formulados (folios 212 al 220). 4

Demandante: José de Jesús Vasco

Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

Impugnado el fallo, La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín lo confirmó con providencia de 12 de julio de 2002, en la

cual sostuvo, en síntesis, lo siguiente: Que si bien en la demanda el actor adujo la calidad de trabajador oficial de la demandada, también lo era que en su contestación ésta expresó que “los hechos en general debían ser acreditados por el actor” (folio 75), lo que significa que no aceptó expresamente, a diferencia de lo afirmado por el recurrente, la calidad de trabajador oficial de éste; que en este orden de ideas, tuvo razón el juzgado de instancia, al señalar que dicha calidad no se genera de las fechas en las que las Empresas Públicas de Medellín emitieron las resoluciones por medio de las cuales negó la petición, con la que se agotó la vía gubernativa en este proceso, ni de la naturaleza jurídica en esa época de la demandada, sino de la fecha en la que el accionante se retiró del servicio activo, “atendiendo el cargo que desempeñaba, que lo fue para el 03 de septiembre de 1974”, para cuyo entonces la accionada era “un establecimiento público autónomo” según el Acuerdo Municipal 58 de 1955, y sus servidores, por regla general, “eran empleados públicos” de conformidad con el Decreto 3135 de 1968, y solo, por fuerza del Acuerdo No 69 del 24 de diciembre de 1997, pasó a ser una empresa industrial y comercial del Estado y sus servidores, por regla general, a ser trabajadores oficiales; de otro lado, añade el ad quem, “el contrato celebrado por las partes, por sí solo no es indicativo de la naturaleza jurídica de la relación sostenida entre las mismas” y 5

Demandante: José de Jesús Vasco

Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. como dio por probado que las funciones y la última ocupación del demandante fueron las propias del cargo de ‘Oficial Daños Energía’” (fls 168 y 174), como también que no existía constancia en el proceso de que tales labores se relacionen con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, concluyó que por no haber demostrado que su cargo era de los que constituían una excepción a la regla de tenerse por empleado público, el fallo atacado merecía confirmación. En apoyo del aserto sobre la necesidad de que en el proceso el demandante acreditara la calidad de trabajador oficial que invocó, transcribió los apartes que consideró pertinentes de sentencias de la Corte y de ese mismo Tribunal.

La otra razón que adujo para confirmar el fallo, aludiendo a los Acuerdos Municipales en que se afincó la demanda, fue la de que, “siguiendo en tal sentido la orientación de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia”, los fallos de ese Tribunal habían sido reiterativos en el sentido de que dicha normatividad no se les aplica a los servidores de las Empresas Públicas de Medellín. Al efecto, transcribió lo pertinente de las sentencias de esta Sala de casación de 20 de octubre de 1998 (Radicación 11.157) y 5 de abril de 2000 (Radicación 13.216). Por último, en lo atinente a la pretensión de declarar ilegal la compensación que la demandada realizó por virtud de la subrogación del riesgo que alegó al serle reconocida al actor la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, y las demás

que se derivaban de ella, aseveró el tribunal que “tampoco resulta ilegal, como lo predica el recurrente, por cuanto la 6

Demandante: José de Jesús Vasco Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. demandada tuvo afiliado en el ISS al trabajador entre el 01 de enero de 1967 y el 30 de junio de 1987, tiempo superior a veinte años que le dio el derecho a que el ISS le siguiera pagando la pensión de vejez y por consiguiente corriendo a cargo de aquella la diferencia entre las dos pensiones” , situación conocida por el demandante por estar consignada en la resolución 155 de 20 de septiembre de 1974 mediante la cual la demandada le reconoció la pensión de jubilación (fls 174 al 176 y 179 al 183).

Para el Tribunal, la compartibilidad pensional se realizó al tenor de lo contemplado por los artículos 1º y 18 de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, aprobados, en su orden, por los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo propuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, por lo que se procede a resolverlo, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. El recurrente le imprimió el siguiente alcance a la impugnación: “Por medio del recurso de casación interpuse, EN EL PROCESO DE LA REFERENCIA, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Laboral, sentencia que, como se dijo anteriormente, tiene fecha de DOCE (12)

DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DOS (2002), me propongo obtener que la Corte Suprema de Justicia, 7

Demandante: José de Jesús Vasco

Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. en su Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera una decisión en la cual SE ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso.” (fls 16 y 17 del cuaderno de la Corte).

Con fundamento en la causal primera de casación, el impugnante formula a la sentencia de segunda instancia seis cargos que la Corte estudiará conjuntamente, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto y los defectos técnicos de que adolecen el recurso en general y cada uno de los cargos en particular. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de “ser violatoria en forma indirecta (…) por aplicación indebida” de los artículos 1º de la Ley 6ª de 1945; 5º del Decreto 3135 de 1968; 3º del Decreto 1848 de 1969; 131-6 y 132-6 del Código Contencioso Administrativo; 132-2 y 134 B-1 de la Ley 446 de 1998 y 306 del Código de Procedimiento Civil,

“violación medio ésta(sic) que condujo al Tribunal a la violación, por infracción directa” de los artículos 1º de la Ley 71 de 1988; 4º del Decreto 1160 de 1989; 11, 14, 36, 141, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993; 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 8

Demandante: José de Jesús Vasco

Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

Decreto 3041 de 1966; 53 y 228 de la Constitución Política y 4º del Código de Procedimiento Civil, “al dejar de darles aplicación al caso sometido a estudio” (folios 17 y 18 ibídem). Para el recurrente el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: “PRIMER ERROR DE HECHO: Dar por demostrado en el proceso que, en éste, las partes en contienda tuvieron, como objeto de su controversia, la cuestión relativa a la forma de vinculación del demandante a la entidad empleadora demandada, para el momento en que el actor se retiró definitivamente del servicio oficial para la entidad demandada. “SEGUNDO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el proceso que la afirmación que hiciera el demandante en la demanda, mediante la cual le dio iniciación al proceso, en el sentido de que su vinculación a la entidad empleadora demandada siempre estuvo regida por un contrato de trabajo, circunstancia ésta(sic) en virtud de la cual el actor siempre, por todo el tiempo que duró su vinculación laboral para la demandada, tuvo la calidad de trabajador oficial, es prueba suficiente para concluir que la jurisdicción laboral es competente

[para] dirimir el litigio puesto a la decisión del Tribunal en el proceso de la referencia, máxime cuanto(sic) la entidad demandada no cuestionó jamás la exactitud de tal afirmación, ni tampoco trató jamás de aportar al proceso la demostración de que tal afirmación no fuera exacta, y sin que jamás propusiera, siquiera, la excepción de falta de competencia en la jurisdicción 9

Demandante: José de Jesús Vasco Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. laboral para dirimir el conflicto suscitado entre las partes en contienda, aceptando implícitamente que lo es” (folios 18 y 19 ib).

Como pruebas mal apreciadas por el ad quem, señaló el impugnante: la demanda con la que inició el proceso (folios 1 a 16) y su contestación (folios 75 al 78). Para demostrar este cargo argumenta el censor: que habiendo afirmado en la demanda que su vinculación a la demandada estuvo regida por un contrato de trabajo, y siendo que ésta ni cuestionó esa afirmación ni propuso la excepción de falta de competencia, el Tribunal “no ha debido ocuparse en dirimir tal aspecto, como quiera que le estaba vedado hacerlo”, como, según él, lo sostuvo la Corte en sentencia de 12 de agosto de 1997, Radicación 9.872 (fls. 19 al 23. SEGUNDO CARGO (…) Acusa la sentencia de violar, por infracción directa, los artículos 32 de la ley 142 de 1994; 84, 85 y 93 de la ley 489 de 1998; 132, literales 2º y 6º del Código Contencioso Administrativo,

modificados por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988 y 132-2 y 134 B-1 de la Ley 446 de 1998 al dejar de regular la situación fáctica de autos mediante sus disposiciones para en cambio infringir directamente, POR APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, 3º del Decreto 1848 de 1969, al regular con tales normas la situación fáctica sometida a su decisión siendo normas totalmente ajenas a ella, violación esta que condujo al Tribunal a la violación por INFRACCIÓN DIRECTA 10

Demandante: José de Jesús Vasco Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. …de los artículos 146 de la ley 100 de 1993; 1º de la Ley 71 de 1988; 11, 14, 141 y 143 de la Ley 100 de 1993; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990; 93 de la Ley 489 de 1998; 53 y 228 de la Constitución Política y 4º del Código de Procedimiento Civil (folios 24 y 24 ib).

Para demostrar el cargo adujo el acusador: que si bien la demandada fue inicialmente “un establecimiento público descentralizado y autónomo del orden municipal”, posteriormente, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 142 de 1994 y los Acuerdos 69 de diciembre de 1997 y 12 de 1998, se transformó “en una empresa industrial y comercial del Estado, (…), [que] por mandato de los artículos 84 y 85 de la Ley 489 de 1998, se rigen,

igualmente, por el derecho privado”, de donde resulta que las resoluciones mediante las cuales la demandada despachó desfavorablemente la petición del demandante “ya no eran actos administrativos” sino actos regidos “por el derecho privado”; por lo que las diferencias surgidas de su aplicación son del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral y no de la contenciosa administrativa, como erróneamente lo entendió el Tribunal. En apoyo de sus aseveraciones transcribió algunos apartes de la providencia dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de 4 de noviembre de 1999 (Radicación 19990966). TERCER CARGO En este ataque acusa la sentencia de violar indirectamente, como “infracción medio”, los artículos 32 de la Ley 142 de 1994; 84, 85 y 11

Demandante: José de Jesús Vasco Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. 93 de la Ley 489 de 1998; 131 y 132, numerales 2º y 6º del Decreto 01 de 1984, infracción “que indujo al Tribunal a incurrir en violación, por infracción directa” de los artículos 1º, 2º, 3º y 4º del Decreto 2767 de 1945, en concordancia con los artículos 1º de la Ley 71 de 1988, 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 71 de 1988; 11, 14, 36, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990; 45

del Decreto 1748 de 1995; 5º del Decreto 813 de 1994; 53 y 228 de la Constitución Política y 4º del Código de Procedimiento Civil, “al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas” (fls 30 y 31 ib). Señala el censor que tal violación obedeció a los siguientes manifiestos errores de hecho en los que incurrió el Tribunal: “PRIMER ERROR DE HECHO: No dar por plenamente demostrado en el proceso, que la entidad demandada, para el momento en que el demandante tramitó ante ella el agotamiento de la vía gubernativa, era no sólo una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios sino, igualmente, una empresa industrial y comercial del Estado. “SEGUNDO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el proceso que por ser la entidad demandada, para enero, febrero, marzo y abril de 1998, ver fls 34, 52, 55 y 56 del proceso, momentos éstos en los cuales despachó en forma desfavorable, las peticiones que el demandante le formuló en enero 26 de 1998, no sólo una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios sino, de la misma manera, una empresa industrial y 12

Demandante: José de Jesús Vasco Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. comercial del Estado del orden municipal, sus actos estaban regulados por el derecho privado” (folio 32).

Como pruebas mal apreciadas por el Tribunal destacó la certificación expedida por la demandada, la réplica y la copia auténtica de la resolución 155 de septiembre 20 de 1974 (fls 32 y

33),y como dejadas de apreciar señaló las de los folios 52, 55, y 56; el documento de folios 165 al 167 y los documentos de folios 89 al 94 y 125 al 131 ( fls. 33 y 34). En su argumentación demostrativa sostiene que la demandada durante el tiempo de su vinculación laboral fue un establecimiento público del orden municipal, como lo advirtió el Tribunal, pero que lo que no vio el mismo juzgador fue que “simultáneamente con su calidad de establecimiento público descentralizado, esa misma entidad tenía la calidad de empresa prestadora de servicios públicos descentralizados”. Según el recurrente, para meses de enero, febrero, marzo y abril de 1998, período durante el cual gestionó y agotó la vía gubernativa respecto de las pretensiones de la demanda inicial, la demandada no solo era una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios sino que simultáneamente ostentaba la calidad de “ empresa industrial y comercial del Estado de propiedad única y exclusiva del orden municipal”, por lo que sus actos debían catalogarse como de derecho privado y, por ende, la discusión de sus derechos debía dirimirse por la jurisdicción laboral ordinaria y no, como erróneamente lo concluyó el fallo, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 13

Demandante: José de Jesús Vasco

Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

CUARTO CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 11, 14, 141, 142, 143, 146 y 150 de la Ley 100 de 1993; 1º y 9º de la ley

71 de 1988; 4º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; 4º, 177 y 178 del C. de P. Civil aplicables al procedimiento laboral; 38, 39 41, 68, 85, 87, 93-4 y 104 de la Ley 489 de 1998; 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; así como es violatoria por APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio (fls 40 y 41). Para el efecto argumenta en censor, en síntesis: que el Tribunal simplemente fundó su fallo en que no había completado los requisitos establecidos por los acuerdos municipales que indicó en su demanda para cuando entró a regir la Ley 11 de 1986 y en que no se aplican a los trabajadores de la demandada, sin tener en cuenta que “laboró para la entidad empleadora demandada más de veinticinco (25) años, (...), que llegaría a la edad de sesenta (60) años en junio 9 de 1982 (…), es decir, no solo antes de enero 17 de 1986, fecha de vigencia de la ley 11 de 1986, sino antes de diciembre 23 de 1993, fecha de vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993…”. Aduce que en virtud de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2767 de 1945 los Gobernadores, Alcaldes, Asambleas y Concejos

Municipales podían establecer el régimen prestacional y pensional de los servidores públicos del orden territorial, habiéndose 14

Demandante: José de Jesús Vasco Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. contemplado expresamente en el artículo 9º del segundo que esas prestaciones prevalecerán “sobre las normas de origen legal”.

Sostiene que la Ley 11 de 1986 no es aplicable al caso de autos y que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 vino a modificar parcialmente el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales y de sus organismos descentralizados, pues en su inciso primero legalizó las situaciones jurídicas “que a partir de la Ley 11 de 1986 se habían consolidado toda vez que las consolidadas con anterioridad a ésta ya habían quedado vigentes, por mandato expreso de dicha ley” ; en tanto que, en su inciso segundo, “estableció un derecho nuevo” para quienes hubieren cumplido o cumplieren los requisitos con anterioridad a la vigencia de la ley, lo cual ocurrió en diciembre 23 de 1993. Alude a varias sentencias del Consejo de Estado y de esta Corporación para afianzar su alegación de serle aplicables a los trabajadores de la demandada las disposiciones municipales que consagran el derecho que pretende, pues, en su sentir, esa administración municipal, como todas, está integrada no sólo por los organismos gubernamentales que le pertenecen directamente, sino también “por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que, de manera permanente, tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas O LA

PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS DEL ESTADO

COLOMBIANO”, por lo que los acuerdos en que se funda la demanda inicial tiene como destinatarios “tanto al municipio de 15

Demandante: José de Jesús Vasco

Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

Medellín como a las Empresas Públicas de Medellín, en forma conjunta, no en forma separada” (fls. 41 al 96). QUINTO CARGO Acusa la sentencia por infracción directa de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 8º del Decreto 433 de 1971 (fl. 96). La demostración del cargo se contrae a aducir que cuando se cumplen a cabalidad los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, vale decir, cuando se cubren por la empleadora las cotizaciones que ellos imponen, no hay lugar a la adquisición de un doble derecho pensional por el extrabajador sino a la subrogación del riesgo en beneficio de la ex empleadora; pero en este caso, tal y como lo afirmó en la demanda, se acreditó en el proceso, y lo dio por probado el Tribunal, “la entidad demandada no cumplió con las obligaciones de afiliación y pago de las cotizaciones que le imponen los reglamentos -- como supuestos de hecho requeridos para que el efecto jurídico pretendido se produzca” (fls. 96 al 110). SEXTO CARGO Acusa la sentencia por interpretación errónea de los artículos 72 y

76 de las Ley 90 de 1946; 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; y 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 16

Demandante: José de Jesús Vasco Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. 0758 de 1990; e infracción directa del artículo 8º del Decreto 433 de 1971 (fls. 110 y 111).

Al desarrollar el cargo, y en lo que le es esencial, sostiene que el Tribunal incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye al considerar que “es suficiente y basta, como único requisito el haber afiliado al trabajador, así la afiliación hubiese sido por algún tiempo, no por todo el tiempo de su vinculación al servicio del empleador, y haber pagado las cotizaciones solo en el período en que el trabajador estuvo afiliado”, pero de haber entendido en debida forma las normas que incluye en la proposición jurídica, “habría concluido que por no haber cumplido la entidad empleadora demandada los requisitos de afiliación y de continuar pagando las cotizaciones al régimen de los seguros sociales obligatorios en el período tantas veces precisado en el cargo, la subrogación del riesgo de vejez por el ISS y la consecuente compensación de pensiones, pretendidas por la entidad demandada, no son procedentes” (fls 111 al 122). LA RÉPLICA En contra de los cargos reseñados, el expositor expone: que en el proceso quedó acreditado que el demandante se desempeñó a su

servicio como empleado público; que los Acuerdos Municipales en que se afincó la demanda dejaron de ser aplicables a partir de la vigencia de la Ley 11 de 1986 y no son aplicables a sus trabajadores, como lo ha enseñado la jurisprudencia. Por último sostiene que la Ley 100 de 1993 no revivió regímenes pensionales derogados y que en este caso tiene derecho a que se 17

Demandante: José de Jesús Vasco Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. produzca la subrogación del riesgo por haber afiliado al I.S.S. al trabajador (fls. 128 al 135).

SE CONSIDERA Como resulta claramente de lo dicho al consignar los antecedentes, el Tribunal confirmó la absolución dispuesta por el juez de primer grado, fundado en las siguientes razones: 1ª.- que como “las funciones y la última ocupación del demandante fueron las propias del cargo de ‘Oficial Daños Energía’” (folio 252), no existía “constancia en el proceso de que se relacionen con la construcción y el sostenimiento de obras públicas” (ibídem) y la demandada, para cuando “se retiró del servicio (…), atendiendo el cargo que desempeñaba, que lo fue para el 03 de septiembre de 1974” (folio 251), era un “establecimiento público autónomo” (ibídem) y sus servidores “por regla general eran empleados públicos” (ibídem), su cargo no era de los que constituían una excepción a la regla general que lo califica como ‘empleado público’. 2ª.- que “siguiendo en tal sentido la orientación de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia”, los fallos

de ese Tribunal habían sido reiterativos en el sentido de que “dicha normatividad –refiriéndose a los Acuerdos expedidos por el Concejo de Medellín en que se fundó la demanda-- no se les aplica”. Al efecto copió algunos fragmentos de las sentencias de esta Sala de casación de 20 de octubre de 1998 (Radicación 11.157) y 5 de abril de 2000 (Radicación 13.216) y 3ª.- que la pretensión de declarar ilegal la compensación que la demandada realizó por virtud de la subrogación del riesgo que alegó al serle reconocida al actor la pensión de vejez por el Instituto de Seguros 18

Demandante: José de Jesús Vasco

Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

Sociales, y las demás que se derivaban de ella, no resultaba ilegal “por cuanto la demandada tuvo afiliado en el ISS al trabajador entre el 01 de enero de 1967 y el 30 de junio de 1987, tiempo superior a veinte años que le dio el derecho a que el ISS le siguiera pagando al pensión de vejez y por consiguiente corriendo a cargo de aquella la diferencia entre las dos pensiones” (folio 253), al tenor de lo contemplado “por los artículos 5º y 18 de los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, aprobados en su orden por los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990” De las anteriores inequívocas expresiones sólo es dable inferir que el juez de alzada, además de considerar que, siguiendo la orientación de la jurisprudencia de la Corte, los Acuerdos

Municipales que en su favor el demandante invocó, a los trabajadores de la demandada no se les aplican, sustentó su conclusión acerca de la improcedencia de las pretensiones de JOSE DE JESÚS VASCO en la falta de prueba en el proceso que acreditara que el cargo que desempeñó se relacionara con la construcción o sostenimiento de obras públicas, atendida la naturaleza jurídica de la entidad demandada para la época que se retiró del servicio…, que lo fue para el 3 de septiembre de 1974; como también que el tiempo durante el cual la demandada tuvo afiliado al recurrente al ISS y cotizó fue el suficiente para que esa entidad prestacional le reconociera la pensión de vejez. En consecuencia, como quiera que en ninguno de los seis cargos que dirige el recurrente contra la sentencia del Tribunal se ocupa de discutir los anteriores fundamentos, que fueron en verdad los que la soportaron, permanecen incólumes y con ellos, la sentencia en 19

Demandante: José de Jesús Vasco Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. integridad mantiene su presunción de legalidad, atendi