CSJ - SL2035-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia — Salade Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2035-2019 Radicación n.” 61401 Acta 17 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecmueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, ei 30 de agosto de 2012, en el proceso que instauró ANA GERTRUDIS PARRA BORJA, en nombre propio y en representación de sus hijos STEVEN y KEVIN MESA PARRA, contra la

COMPAÑÍA COLOMBIANA

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS CITICOLFNDOS S.A., hoy COLFONDOS S.A., en la que fue llamada en garantía la recurrente. I ANTECEDENTES En nombre propio y en representación de sus menores hijos Steven y Kevin Mesa Parra, Ana Gertrudis Parra Borja

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Radicación n. 61401 promovió +emanda laboral contra Colfondos S.A. para que fuera condenada a reconocerles la pensión de sobrevivientes - por el fallecimiento de su esposo y padre Carlos Arturo Mesa Duque. a partir del 17 de enero de 2006, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso (fls. 2 a

9). Fundamentaron sus peticiones en que Carlos Mesa laboró para el Instituto Meyer de Cali Ltda; que se encontraba afiliado a Colfondos S.A. al momento de su fallecimiento el 17 de encro de 2006 y que, la demandada le negó la prestación por sobrevivencia, por no cumplir el requisito de 50 semanas de cotización, dentro de los 3 años anteriores al deceso. Manifestaron que la administradora no incluyó las cotizaciones causadas por el periodo comprendido entre el 1 y el "4 de enero de 2004, cuando terminó el contrato de trabajo del causante con el Instituto Meyer, es decir que incumplió con la obligación de cobrar los aportes no sufrasados; que de haber contado dicho lapso, el afiliado fallecido hubiera alcanzado un total de 52,43 semanas dentro del último trienio y se hubiera reconocido a la pensión reclamada. Sostuvo que el Fondo Administrador soportó su negativa de reconocimiento pensional bajo el argumento de que €i empleador solo canceló el mes de enero de 2004 en mayo «e 2006, con posterioridad al siniestro, como si no tuvies:: la obligación de procurar su recaudo, según los parámetros de los articulos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993.

SCLAIPT-1€ .1)1) 2

7 Radicación n.” 61401 El Instituto Meyer de Cali Ltda., se opuso a las pretensiones de la demanda y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, solución o pago, la obligación pensional corre a cargo de la AFP, buena fe y

prescripción. Dijo no constarle la totalidad de los hechos, por ser ajenos a su conocimiento (fls. 1 a8). Colfondos S. A., rechazó las pretensiones de la demanda; planteó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, pago, compensación, buena fe y «responsabilidad exclusiva del Instituto Meyer de Cali Ltda. como último empleador del causante» (fIs. 54 a 67). Dijo no constarle la fecha de fallecimiento del afiliado. Aclaró que a la fecha de su deceso, Carlos Mesa no se encontraba realizando aportes al sistema general de pensiones, por manera que la prestación de sobrevivientes, fue negada a la cónyuge por falta de acreditación de los requisitos legales para acceder al beneficio pensional. Aceptó que para la contabilización de las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso del trabajador, no se sumó el periodo correspondiente a enero de 2004, toda vez que dichas cotizaciones fueron notoriamente extemporáneas, en tanto se sufragaron luego del fallecimiento del causante y con posteridad a que se estudiara y definiera la solicitud de la demandante. Seguros Bolivar S.A., llamada en garantía mediante auto de 9 de febrero de 2007 (fls. 212 y 213), se opuso a las 3 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 61401 pretensiones de la demanda. Formuló la excepción denominada «No Hay Lugar Al Reconocimiento De La Pensión

De Sobrevivientes En El Presente Caso, En Virtud De La Falta De Cumplimiento De Los Requisitos Establecidos Por La Ley Aplicable» (fls. 226 a 250). Aceptó la fecha de deceso del causante, su afiliación al fondo administrador de pensiones demandando y las solicitudes presentadas por la actora, que le fueron negadas por no acreditar los requisitos exigidos por ley. Dijo que no le constaban los demás hechos. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 31 de mayo de 2010 (fls. 2602 a 287), el Juzgado Primero Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, resolvió: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, [...], en la contestación de la demanda y que denominó PRESCRIPCIÓN,

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO Y

FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA,

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Y

RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DEL INSTITUTO MEYER DE CALI

LTDA., COMO ULTIMO EMPLEADOR DEL CAUSANTE, PAGO,

BUENA FE DE LA ENTIDAD DEMANDADA [...].

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de COMPENSACIÓN alegada por la demandada COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, por la suma de $11.978.382.00, los que fueron

cancelados a la demandante por concepto de devolución de la totalidad de saldos existentes en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, quedando autorizada la demandada para descontarlos de las mesadas pensionales adeudadas a los demandantes en proporción a sus derechos.

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Radicación n.” 61401

TERCERO: CONDENAR como en efecto se CONDENA a la

COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, [...], a pagar a favor de la señora ANA GERTRUDIS PARRA BORJA, [...]. La suma de $15.919.195.00, por concepto de pensión de sobrevivientes a partir del 17 de enero de 2006. La misma se deberá seguir cancelando a partir del mes de Junio de 2010 en cuantía de $515.000.00 mensuales, junto con la mesada adicional de Diciembre de cada año, y con los incrementos anuales del Salario Mínimo fijado por el Gobierno Nacional, mientras subsista el supuesto fáctico que dio origen a la misma, distribuida el 75% para la cónyuge y el 25% para su hijo KEVIN MESA PARRA, hasta que éste cumpla su mayoría de edad, o hasta los 25 años si acredita que se encuentra estudiando, fecha en que se incrementará dicho porcentaje al percibido por su progenitora.

CUARTO: CONDENAR como en efecto se CONDENA a la

COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, [...], a pagar a

favor de STEVEN MESA PARRA [...] la suma de $3.364.535.00, y a favor de KEVIN MESA PARRA [...] la suma de $6.427.910.00, por concepto de pensión de sobrevivientes.

QUINTO: CONDENAR a la demandada COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la tardanza en la cancelación efectiva de las mesadas ordenadas, a partir de la ejecutoria de la presente decisión y hasta que se efectúe el pago efectivo de la misma.

SEXTO: DECLARAR probadas las excepciones formuladas por la demandada INSTITUTO MEYER DE CALI LTDA., [...] y que

denominó INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN [...], SOLUCIÓN O

PAGO, y LA OBLIGACIÓN PENSIONAL CORRE A CARGO DE LA

AFP.

SÉPTIMO: CONDENAR EN COSTAS A LA COMPAÑÍA

COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

DE CESANTÍAS S.A. COLFONDOS [...].

OCTAVO: CONDENAR a la llamada en garantía SEGUROS BOLÍVAR S.A. para que en virtud de la póliza previsional contratada con la condenada COMPAÑÍA COLOMBIANA

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS

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Radicación n.” 61401 S.A. COLFONDOS, pague la suma adicional requerida para financiar el capital necesario para cubrir la pensión de

sobrevivientes a favor de los demandantes ANA GERTRUDIS

PARRADA BORJA, STEVEN y KEVIN MESA PARRA.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de ambas partes y culminó con la sentencia gravada (fls. 21 a 41), en la cual el Tribunal modificó la decisión de primer grado, en el sentido de fijar los intereses moratorios a partir del 25 de junio de 2006, declarar probada la excepción de compensación y autorizar el descuento por valor de $11.887.411, debidamente indexados.

Centró el problema jurídico en determinar las consecuencias de 1ai mora en el pago de los aportes a seguridad social por parte del empleador, los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con la Ley 797 de 2003, y la viabilidad de condenar a la Compañía de Seguros Bolivar a completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes de conformidad con el contrato celebrado con la AFP Colfondos S.A. Dijo que no eran materia de discusión, las calidades de cónyuge e hijos de los demandantes, la fecha de fallecimiento del afiliado y la negativa de la administradora de fondos de pensiones en el reconocimiento y pago de la prestación de sobrevivientes. Luego de referirse a la finalidad del sistema de SCLAJPT-10 V.00 6 -l Radicación n.” 61401 seguridad social y a la interpretación de los artículos 10, 21 y 22 de la Ley 100 de 1993, estimó que no era viable negar la

pensión de sobrevivientes, en tanto correspondía a Colfondos S.A. cobrar los ap¿rtes en mora, de suerte que no podía oponerse a su reconocimiento, so pretexto de asegurar que el afiliado no alcanzó el mínimo de semanas requerido por ley. Enseguida, explicó: [...] teniendo en cuenta la demanda y su contestación, es claro que debe determinarse lo relativo al tiempo cotizado por el causante durante los tres años anteriores a su fallecimiento, acontecimiento que acaeció el 17 de enero de 2006; COLFONDOS S.A., reconoce que el causante tiene acreditadas 49 semanas y como la norma aplicable exige 50 semanas, procede a negar la pensión deprecada. Entonces, se limita el debate a la mora del mes (ciclo) de enero de 2004, que según la demandada se canceló con notoria extemporaneidad y por ello no fue tenido en cuenta, tiempo que permite el cumplimiento de los requisitos legales para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, ya que equivale a dos semanas, y le pemmitiría acreditar al causante 51 semanas dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento. Reprodujo las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 y CC C-634-2011 y, concluyó que, de acuerdo con los proveídos transcritos, se imponía acoger la postura expuesta por las Cortes para contar las semanas de enero de 2004, a fin de reconocer la pensión de sobrevivientes a los demandantes, toda vez que era obligación del fondo, gestionar el cobro de los aportes no sufragados en tiempo por

el empleador, en la medida en que el impago puede afectar los derechos de los trabajadores o sus beneficiarios. En cuanto a la inconformidad expuesta en el recurso de apelación por Seguros Bolivar S.A., expresó: 7 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 61401 Es claro, conforme a la sentencia citada, que la Corte ha variado sustancialmente su criterio en cuanto a las consecuencias derivadas de la mora en el pago de aportes por parte del empleador, y así lo plasmó expresamente, lo cual indica que a la fecha, es válido el criterio antes expuesto, y así se ha dejado ver en pronunciamientos posteriores en los que el trabajador asuma las consecuencias de la mora en el pago de aportes a pensión, pues es preciso tener en cuenta, no solo las normas que hacen referencia a los deberes del empleador, en lo que respecta a pagos oportunos de los aportes y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, sino las que facultan e imponen a las administradoras, adelantar acciones de cobro para el recaudo efectivo de los respectivos aportes. Algunos de estos fallos son los del 10 de febrero de 2009 Rad. 31307, 29 de septiembre de 2009 Rad. 35985, 33635 de 22 de junio de 2010 y 44165 de 31 de enero de 2012. Señaló que si bien, en la contestación de la demanda, Colfondos S.A. afirmó que había adelantado acciones de cobro, mediante oficios dirigidos al empleador, donde reclamaba el mpago de los aportes atrasados, las comunicaciones de folios 89 a 112, se caracterizaban por la

falta de precisión de los trabajadores a los cuales se refería, a más que los demás legajos correspondían a formatos de autoliquidación, que no eran demostrativos de que se hubiera realizado la gestión en debida forma, pues omitió iniciar el proceso ejecutivo tendiente a obtener el pago de los periodos en mora. Consideró impertinente la alegación de la aseguradora de que la póliza contratada con la AFP no cubría el siniestro, R en atención a que el afiliado había dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez que satisfizo plenamente los requisitos legales.

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Radicación n.” 61401

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. — Citicolfondos S.A. y por la llamada en garantía, Compañía de Seguros Bolívar S.A., fueron concedidos por el Tribunal.

Mediante auto de 2 de octubre de 2013, se aceptó el desistimiento del recurso extraordinario del fondo demandado (fls. 13), por manera que se resolverá el recurso presentado por la aseguradora, que fuera admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita que la Corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones.

Con tal propósito formula 4 cargos, replicados por Colfondos S.A. Los tres primeros se resolverán en conjunto, dado que se dirigen por la misma vía de ataque y persiguen

idéntica finalidad. Previa formulación de las acusaciones, peticiona lo siguiente:

ANOTACIÓN PREVIA: SOLICITUD DE REVISIÓN Y CAMBIO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA La sentencia que se recurre en casación se fundamentó en la reiterada jurisprudencia de la Honorable Sala de Casación Laboral

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Radicación n. 61401 de la Corte Suprema de Justicia, la cual con todo respeto de los señores Magistrados, solicito sea revisada y modificada por cuanto desconoce los principios fundamentales de las obligaciones y la Ley Laboral premiando adicionalmente la mala fe del empleador tal y como pasa a explicarse en la demostración de los cargos que a la sentencia se imputan.

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa por «falta de aplicación» de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999.

Luego de reproducir las citadas normativas, aduce que de su preceptiva es viable colegir que «SE PODRÁN REALIZAR PAGOS DE APORTES O COTIZACIONES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES SIEMPRE QUE NO HAYA OCURRIDO EL SINIESTRO, o lo que es lo mismo, no son válidos los aportes que se hagan una vez ocurrido el siniestro». Afirma que en el caso de las pensiones de sobrevivientes, el siniestro lo constituye la muerte del afiliado, por manera que una vez se produzca el deceso, no podrán realizarse aportes a pensiones de conformidad con las reglas legales, pues según su tenor, si el aportante realiza

«pagos de aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, una vez ocurrido el siniestro, LA IRESPONSABILIDAD ES EXCLUSIVAMENTE SUYA, ESTO ES, DEL EMPLEADOR.» Sostiene que los pagos son válidos siempre que el siniestro no haya ocurrido, y que una tesis distinta comporta premiar el actuar doloso de los empleadores que podrian

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7 Radicación n.” 61401 pagar las cotizaciones una vez conocen los accidentes, por manera que la posición jurisprudencial adoptada, lleva a la exoneración de responsabilidad «debido a que se imponen condenas a las Administradoras de Fondos de Pensiones, con el argumento que deben responder por la pensión, por la incuria en sus facultades de cobro de aportes». Señala que como el Tribunal aplicó la tesis de la sanción por no cobro, pese a que a folios 89 a 112 se observa la gestión por parte del Fondo que generó el pago de las cotizaciones del deudor imoroso, su tesis resulta contradictoria en la medida en que, si el administrador cobra de corresponde pagar la pensión, pero si no lo hace, también; situación que no tiene sentido pues en ese caso estamos ante supuestos diferentes a los tenidos por la Corte en fallos anteriores». Aduce que el Tribunal contabilizó las semanas pagadas extemporáneamente por el empleador, sin percatarse que la disposición normativa dispone que dichos pagos no son válidos, e inadvirtió que en el escrito de demanda y demás medios probatorios, se evidencia que los pagos fueron realizados luego de la muerte del afiliado, por lo cual «no se

entienden las razones por las cuales [...], pese a que las normas son claras, sumó sin distinción alguna, las semanas de cotización efectivamente pagadas antes del siniestro Yy aquellas [...] cuyo pago se efectuó después de ocurrido» el accidente. Arguye que el principio de favorabilidad en materia l1 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 61401 laboral no debe concebirse como «omnímodo y capaz de estar por encima de la ley», cuando las reglas contemplan los supuestos de hecho y de derecho para la regulación de asuntos como el que se encuentra bajo estudio, en el cual «se está premiando la mala fe del empleador y lo que es peor, se lo deja indemne», por manera que si el Tribunal hubiera aplicado las normas preteridas, habría colegido que el Fondo no era el responsable de sufragar la pensión, sino el empleador, al efectuar el pago con posterioridad al fallecimiento. Enseguida, discurre: Los argumentos expuestos por la sentencia que se recurre y en la tesis de la Corte, consistentes en que por el no cobro de los aportes o por no haberlos objetado, debe responder el Fondo de Pensiones, no tienen validez argumentativa por varias razones: La primera consistente en que el cobro de los aportes, es una facultad, no una obligación, esto conlleva que la obligación del pago de los aportes es de los empleadores y su incumplimiento no puede trasladarse al acreedor, que es la situación que se está presentando. La segunda consistente en que dicha facultad o acción de cobro de los aportes o cotizaciones, teniendo en cuenta la imprescriptibilidad del derecho pensional, correría la misma

suerte, esto es, sino prescribe el derecho, no podrían prescribir las cotizaciones que son las que le dan origen al mismo y por lo tanto no se puede acusar de inacción en el cobro, cuando no se tiene un plazo para cobrar. La tercera consistente en que no existe un mecanismo para objetar el pago de cotizaciones, máxime si estas se reciben a través del sistema financiero y que el Fondo de Pensiones no tiene conocimiento de que ya ha ocurrido el siniestro. El momento para objetarlas justamente ocurrió cuando se le manifestó a la hoy demandante, que esas semanas pagadas extemporáneamente no se tienen en cuenta para causar la pensión.

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 17, 21, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993 e inciso 2 del artículo 5 del Derecho 2633 de 1994 y la aplicación indebida del Decreto 2665 de 1988 y del artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

Asevera que el Tribunal fundamentó su decisión en normas y precedentes concernientes a la facultad de cobro de las entidades administradoras de pensiones, pero les impartió un alcance distinto, pues extrajo sanciones y efectos que no están previstos en sus textos, dado que consideró que «por haber incurrido el Fondo de Pensiones en una supuesta mora en el cobro de aportes, quedaba obligado automáticamente al pago de la pensión, consecuencia ésta que desde ningún punto de vista está prevista en norma alguna».

Sostiene que los preceptos legales no contemplan sanciones a las administradoras derivadas de su retraso en el cobro de los aportes, lo cual resulta suficiente para casar la sentencia, en tanto creó «furisprudencialmente una sanción inexistente», toda vez que en materia sancionatoria, al Juez solo le resulta posible imponer castigos, cuando están previstos en la ley, que no es el caso. Afirma que la obligación de pago de la pensión a cargo de la administradora, no surge legalmente por el hecho de que no hubiera cobrado los aportes, sino por la circunstancia 13

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Radicación n.” 61401 de que el afiliado hubiera alcanzado las semanas de cotización y demás exigencias de las normas laborales, de suerte que según la tesis con la cual se resolvió, «bastaría con que el empleador pagara unas cuantas semanas de cotización y dejara de hacerlo posteriormente, o peor aún, no pagara ni una sola semana [...], pues tendría la certeza de que si el Fondo no le cobra, éste último será condenado al pago de la pensión». Luego, argumenta: Ahora bien, y para abundar en razones, si el asunto se mira desde la óptica exclusiva de la responsabilidad, como lo quiso hacer el Tribunal, es evidente que aquí no se dan por lo menos dos de los elementos necesarios para su declaratoria, a saber, (i) no hay culpa del Fondo de Pensiones y fii) estamos ante un típico evento del hecho de un tercero —el empleador-, que impide la imputación de responsabilidad a la demandada.

Por lo anterior la sentencia debe ser casada. Aceptar la tesis del Tribunal genera una cultura de no pago de los empleadores, quienes podrían NO pagar los aportes, con la seguridad absoluta de quedar indemnes por esta conducta yademás atenta contra el principio de sostenibilidad financiera constitucional. Recaba en la gravedad de la sentencia acusada, debido que exonera la omisión del empleador y premia su mala fe. Expone que los artículos 17, 21 y 22 de la Ley 100 de 1993, tienen una intelección distinta a la del Tribunal, dado que ninguna de las normas «establece que la responsabilidad del pago de la pensión, ante la moratoria del empleador, sea o se encuentre a cargo de la administradora de pensiones, al contrario, hace responsable al empleador, lo cual constituye un argumento adicional para la prosperidad del cargo». Finalmente, indica que el ad quem se equivocó en la aplicación del Decreto 2665 de 1988 y del artículo 31 de la SCLAIPT-10 V.00 - 14 Radicación n.” 61401 Ley 100 de 1993, en tanto dichas normas corresponden al régimen de prima media, que no se aplica al RAIS. VIIL CARGO TERCERO Acusa infracción directa de los artículos 1054 y 1072 del Código de Comercio. Advierte que en aplicación del artículo 57 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se le vinculó al proceso para satisfacer la obligación legal o contractual de pagar a la AFP total o parcialmente las sumas por las que fue condenada, a pesar que el contrato de seguro entre el Fondo y Seguros Bolívar, establecía con claridad «da obligación que

asume mi representado en caso de configurarse el siniestro de surgimiento de la pensión de sobrevivientes y que consiste en pagar la suma adicional que sea necesaria para financiar la pensión», por manera que no se contempla que la responsabilidad fuera automática en los eventos de la pensión. Señala que el seguro contratado no opera de manera absoluta, ni universal, en la medida en que exige la verificación de los presupuestos; el primero, «que el derecho a la pensión realmente exista» y, el segundo, «que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del código de comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza». Manifiesta que de conformidad con el contrato, Seguros Bolívar se comprometió a cubrir a los afiliados al régimen de 15 SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 61401 ahorro individual, la suma adicional para la pensión de sobrevivientes siempre que los afiliados cumplieran los requisitos legales, por manera que la sentencia impugnada no se edificó en las normas de la Ley 100 de 1993, sino en «urisprudencias apartadas», lo cual es desacertado. Agrega: Entonces, sino se casa la sentencia lo único claro es que la pensión se concede con fundamento en principios diferentes a los de la ley 100 y en consecuencia el riesgo amparado nunca se configuró: el siniestro no es cualquier orden de pensión sino aquella que se profiera con sujeción y fundamento en la ley. Sino se casa la sentencia se está reconociendo que el siniestro fue provocado por el Fondo de Pensiones y en consecuencia el evento

está excluido de cobertura por ser un hecho meramente potestativo del tomador, que no constituye riesgo: Si los señores Magistrados llegan a la conclusión de que no hay lugar a casar la sentencia como se solicita en la petición principal, debe reconocerse igualmente que la Corte está llegando a la conclusión de que el Fondo demandado debe asumir el pago de la pensión por no haber cobrado los aportes o por no haberlos objetado. [...] Siendo coherentes con la tesis expuesta por el Tribunal, si la sentencia se mantiene, tendremos que concluir que en este caso la orden de pago de la pensión se fundamentó en la conducta negligente del fondo de pensiones consistente en no cobrar los saldos en mora o de no haber objetado el pago, conducta que además no puede hacerse extensiva a la aseguradora pues ella carece de acción de cobro frente a los empleadores o de la objeción a la que se ha hecho referencia. Téngase en cuenta que el asegurador no es un garante de las obligaciones del Fondo de Pensiones por lo cual su eventual responsabilidad no está cubierto por la póliza. En términos asegurativos, el siniestro se produjo entonces por un acto meramente potestativo del tomador, es decir por decisión voluntaria de aquel. Así las cosas, no es un riesgo y por ende no puede ser un evento objeto de seguro.

LO QUE NO PUEDE SUCEDER ES QUE SE MANTENGA LA

SENTENCIA Y SE CONDENE A MI MANDANTE PORQUE EN ESE

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Radicación n.” 61401

EVENTO SE PRESENTA UNA CONTRADICCIÓN CONSISTENTE EN

QUE SE ESTARÍA CONDENANDO A UNA ASEGURADORA A PAGAR POR LA OCURRENCIA DE UN HECHO QUE NO ES DE UN RIESGO POR SER UNA ACTO PURAMENTE POTESTATIVO DEL TOMADOR DEL CONTRATO. Los actos voluntarios — se reiterason inasegurables, aseverar lo contrario es ir en contra de las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del código de comercio que rigen el seguro.

IX. RÉPLICA De los dos primeros cargos, afirma atenerse a lo dispuesto en sede extraordinaria, en tanto no afectan los intereses del fondo demandado.

En cuanto al tercer cargo, endilga errores de técnica al no señalar una norma de carácter sustancial laboral o de seguridad social, además de no justificar las razones por las cuales en su proposición jurídica incluye única y exclusivamente normas del Código de Comercio. Considera que la jurisprudencia ha establecido que el seguro previsional en materia de Seguridad Social, se regula por las normas de la Ley 100 de 1993, y no por las del Código de Comercio.

X. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida, no es materia de discusión que Carlos Mesa laboró para el Instituto Meyer de Cali Ltda., que estuvo afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. y falleció el 17 de enero de 20006.

El problema jurídico que le asiste resolver a la Sala en 17 SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 61401 esta oportunidad, es dilucidar si el Tribunal se equivocó al confirmar la decisión de primer grado, la cual concedió la

pensión de sobrevivientes a los demandantes al computar los aportes en mora del empleador, a fin de contar con las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del afiliado, así como ordenar el pago de la suma adicional a cargo de la aseguradora para financiar la prestación económica. Sobre la temática, esta Corte, mediante sentencia CSJ SL1363-2018, en un caso de idénticos contornos resolvió lo siguiente: En efecto, en cuanto al tema de la mora del empleador en el pago de los aportes, y a la decisión del Tribunal de tenerlos en cuenta para cotizar el número de semanas exigidas en la Ley 797 de 2003, esto es el mínimo de 50 en los 3 años anteriores, pertinente resulta destacar el criterio que viene adoptando la Sala de tiempo atrás en torno a ese aspecto, reiterado en sentencia SL 069-2018 del 31 de ene. de 2018, en los siguientes términos: “cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios”. Es así como, tiene razón el sentenciador de alzada, cuando en su fallo al analizar el acervo probatorio en materia de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social del finado, luego de hacer las cuentas respectivas, concluye que para la fecha del deceso (26 — 03 —

2004), el causante cotizó más de 50 semanas, llenando así los requisitos del numeral 2 del Artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para lo cual colacionó las semanas que adeudaba el empleador al sistema. Para responder al requerimiento de la censura, ésta Sala de Casación ratifica, que desde la sentencia CSJ SL 22, jul, 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia respecto a los efectos de la

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18 Radicación n.” 61401 mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Es por ello que a partir de la referida providencia, la Corte estableció que cuando se presente dicha situación, y esto necesariamente impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la respectiva administradora en el deber legal que tiene del cobro, es a ésta última a la que le incumbe el pago de las mismas, a los afiliados o a sus beneficiarios También hizo expresa precisión la Corte, para el caso concreto de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que, si estos han cumplido cabal