CSJ - SL2041-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2041-2023 Radicación n.° 96282 Acta 28 Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNANDO JAVIER ÁLVAREZ RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2021 por la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que le sigue a CBI COLOMBIANA S.A EN LIQUIDACIÓN y REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. (REFICAR), al que fueron vinculadas

LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA (CONFIANZA S.A.) como llamadas en garantía.

I. ANTECEDENTES Accionó el demandante contra CBI Colombiana S.A. y la Refinería de Cartagena S.A. (en adelante, Reficar), para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la

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Radicación n.° 96282 primera, en consecuencia, que se le condenara a reintegrarlo por la ineficacia de su terminación, en virtud del fuero de estabilidad laboral que le cobija por haber sido despedido en estado de incapacidad, con el consecuente pago de la indemnización de 180 días de salario, más todos los emolumentos dejados de recibir. En subsidio, pidió la cancelación de la indemnización

por despido injusto; la reliquidación de las prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, vacaciones disfrutadas en tiempo, primas, cesantías e intereses sobre las mismas, y aportes a seguridad social integral, debido al desconocimiento de la bonificación de asistencia y «demás bonos extralegales que pagaba CBI Colombiana S.A», como factor salarial. Adicionalmente, reclamó la indemnización total y ordinaria de perjuicios, y las moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, los gastos de traslado propios, así como del núcleo familiar, y la indexación. Por último, exigió que se declarara solidariamente responsable a Reficar respecto de las condenas impuestas. En sustento de sus pretensiones, y en lo que interesa al recurso extraordinario, manifestó que laboró para CBI Colombiana S.A., del 3 de octubre de 2012 al 29 de noviembre de 2014, fecha en la que la empresa dio por terminada la relación. Expresó que la remuneración recibida tenía un componente denominado salario básico, y otro llamado bonificación de asistencia, pero este último, así como los

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Radicación n.° 96282 auxilios de alojamiento, de transporte, y demás «incentivos de fuente contractual y convencional», no fueron incluidos en la liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, así como de las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo que afectó las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social integral, finalmente, dijo que su empleadora era

contratista independiente de Reficar, siendo esta última la beneficiaria de las labores desempeñadas, por lo que debía ser declarada solidariamente responsable. Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones del accionante. En su momento, CBI Colombiana S.A., no controvirtió la declaratoria de la existencia de la relación laboral. Respecto a los hechos, aceptó los extremos temporales, y su calidad de contratista independiente de Reficar. Negó lo demás. Frente al bono de asistencia, adujo que no tenía naturaleza salarial, y que no se demostró su causación, asunto que hacía inestimable el reclamo. Agregó que, en todo caso, esa bonificación no se concibió como una contraprestación directa por las tareas subordinadas, sino para aquellos casos en que se verificara su causación y el cumplimiento de metas, no siendo una suma fija. Planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, pago, buena fe y prescripción. Por su parte, Reficar S.A. dijo que no le constaban los hechos, y que no eran ciertos los relativos a la solidaridad.

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Radicación n.° 96282 Arguyó que no tuvo relación alguna con el demandante, y que no podía predicarse su responsabilidad solidaria, por cuanto no se configuraron los presupuestos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones y prescripción. Mediante auto del 23 de marzo de 2018, el juzgado aceptó el llamamiento en garantía que Reficar le hizo a la

Compañía Aseguradora de Finanzas S.A. (en adelante Confianza S.A.) y a Liberty Seguros S.A., para que respondieran por las eventuales condenas que le fueran impuestas, con base en la póliza n.° 01-EX000898 expedida el 16 de julio de 2010, modificada el 23 de octubre de 2015, con cobertura para el cumplimiento del contrato y el pago de salarios y prestaciones sociales, la cual estaba vigente a la terminación de la relación laboral. En escritos separados, ambas aseguradoras se resistieron a las pretensiones del actor y de la empresa que los convocó. Dijeron que no les constaban los hechos de la demanda, pero en cuanto a los del llamamiento, aceptaron la suscripción de la póliza, su vigencia y su cobertura, y explicaron que fue expedida en coaseguro, conforme al cual a la primera le correspondía asumir el 80,7% y a la segunda el 19,3%. Confianza S.A. precisó además que la única indemnización que cubre es la del artículo 64 del CST, no otra más, y no propuso medios exceptivos. Liberty Seguros S.A. formuló las excepciones de improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y

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Radicación n.° 96282 vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial, y de la sanción moratoria y la contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; inexistencia de solidaridad y de despido injusto; prescripción; falta de cumplimiento de

requisitos para afectar la póliza; «no pago del siniestro, ni de la sanción moratoria»; «suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora»; disminución del valor asegurado; límite del porcentaje del riesgo; y «[…] la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 6 de mayo de 2019, resolvió,

1. Declarar no probadas las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones, pago y buena fe formuladas por las demandadas.

2. Declarar no probadas las excepciones de fondo formuladas por las llamadas en garantía.

3. Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción, indicando que se encuentran prescritas todas las acreencias laborales causadas a favor del señor HERNANDO JAVIER ÁLVAREZ RODRÍGUEZ antes del 16 de noviembre de 2013.

4. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante HERNANDO JAVIER ÁLVAREZ RODRÍGUEZ la suma de $520.254 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a horas extras diurnas y nocturnas, y recargos dominicales y festivos causados desde el 16 de noviembre de 2013 hasta el 29 de noviembre de 2014.

5. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante HERNANDO JAVIER ÁLVAREZ RODRÍGUEZ la

suma de $178.085 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las cesantías causadas durante toda la relación laboral.

6. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante HERNANDO JAVIER ÁLVAREZ RODRÍGUEZ la suma de $18.120 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a intereses sobre las cesantías causados desde

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Radicación n.° 96282 el 16 de noviembre de 2013 hasta el 29 de noviembre de 2014.

7. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante HERNANDO JAVIER ÁLVAREZ RODRÍGUEZ la suma de $68.251 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a primas de servicio causadas desde el 16 de noviembre de 2013 hasta el 29 de noviembre de 2014.

8. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante HERNANDO JAVIER ÁLVAREZ RODRÍGUEZ la suma de $379.735 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a vacaciones disfrutadas causadas desde el 16 de noviembre de 2013 hasta el 29 de noviembre de 2014.

9. Condenar a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagarle al demandante HERNANDO JAVIER ÁLVAREZ RODRÍGUEZ una indemnización moratoria equivalente a la suma de $60.529.680 y a partir del 30 de noviembre de 2016, los intereses moratorios

calculados a la tasa más alta permitida por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre la suma de $766.590, hasta la fecha en que esta sea cancelada.

10. CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA 5.A. a consignar en el fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el demandante HERNANDO JAVIER ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes no realizados sobre los siguientes salarios de los siguientes

períodos, así: Año Mes IBC 2012 Noviembre 184.094 Diciembre 117.015 2013 Enero 86.047 Febrero 258.140 Marzo 160.611 Abril 202.419 Mayo 259.206 Junio 62.271 Julio 129.213 Agosto 59.158 Septiembre 74.726 octubre 23.352 Noviembre 122.356 Diciembre 124.960

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Radicación n.° 96282 2014 Febrero 139.631 Junio 24.461 Julio 24.461 Agosto 8.154 octubre 45.658 noviembre 30.574

11. DECLARAR que REFICAR S.A. debe responder solidariamente de las condenas proferidas en contra de CBI

COLOMBIANA S.A.

12. DECLARAR que CONFIANZA S.A. debe responder por las condenas impuestas a REPICAR S.A., y que LIBERTY SEGUROS S.A. debe responder hasta el monto asegurado en los porcentajes indicados en las pólizas de seguros, salvo las correspondientes a las indemnizaciones moratorias.

13. Absolver a la demandada y a las llamadas en garantía de las demás pretensiones del demandante.

14. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada. Para tales efectos se señala como agencias en derecho el 4% de las condenas calculadas a la fecha del presente fallo.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y las llamadas en garantía, la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de fallo del 12 de agosto de 2021, revocó el del a quo, y absolvió a aquellas de todas las pretensiones.

Se planteó como problemas jurídicos los siguientes: (i) determinar si la bonificación de asistencia constituye factor salarial, analizando cuál es el alcance del pacto de desalarización contemplado en el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990; (ii) establecer si hay lugar a los reajustes de las horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales y prestaciones sociales y,

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Radicación n.° 96282 (iii) definir si existe solidaridad entre Reficar y las llamadas en garantía con CBI Colombiana S.A. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo como hechos sin discusión la existencia del contrato de trabajo entre el 3 de octubre de 2012 y el 29 de noviembre de

2014. Advirtió que la política salarial de Reficar del 15 de abril de 2011 estaba vigente al momento de su contratación, otorgándole ciertos beneficios a los trabajadores, entre ellos,

el establecido en su numeral quinto, consistente en una bonificación sujeta a ciertos indicadores. En ese orden, recordó el contenido de los artículos 127 y 128 del CST, y la providencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771 sobre la imposibilidad de desconocer, por vía contractual, la naturaleza salarial de los beneficios que la ley define con tal carácter, en tanto constituyen la retribución directa del servicio. También acudió a las sentencias CSJ SL3266-2018, SL5159-2018 y SL177-2020, pues enseñan que las partes del contrato no pueden pactar la exclusión de la connotación salarial de los conceptos que tienen esa esencia, de modo que al juez le corresponde analizar las pruebas en cada caso. Arguyó que el pago habitual del bono de asistencia no constituía «un parámetro inequívoco» para determinar que constituía salario, para lo cual se apoyó en la sentencia CSJ SL1399-2019. Sobre esa base, de cara al eventual carácter retributivo de la bonificación de asistencia, reflexionó que la política salarial que la contemplaba previó que su causación obedecía al aporte del demandante en el cumplimiento del

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Radicación n.° 96282 cronograma de su equipo de trabajo, consistente en la presentación puntual, y permanencia en el lugar de labores. Concluyó, en consecuencia, que para ser beneficiario del bono no era necesario que se produjera el despliegue de la fuerza laboral o actividad prestacional del demandante, dado que la finalidad del emolumento era la de contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo, situación que encontró

corroborada con los volantes de pago, cuyo pago habitual no desnaturalizó su finalidad. En virtud del anterior argumento, adujo que CBI Colombiana S.A. no desconoció el orden legal al determinar que el bono de asistencia no tendría incidencia salarial para liquidar algunas acreencias laborales, en la medida en que aquel no constituía retribución directa del servicio, y desde esa perspectiva, podía hacerse la exclusión salarial conforme lo acordaron las partes. Añadió que tales disquisiciones comportan «una carga argumentativa que consulta los principios de trasparencia y de razón suficiente» conforme a la jurisprudencia de esta corporación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, «REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 12

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Radicación n.° 96282 de agosto de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR S.A., de tales condenas». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Reficar. Se resuelven conjuntamente, ya que la prosperidad del segundo viene condicionada a la del primero.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los preceptos 12, 14,

24, 43, 128, 139, y 65 del CST; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77, y 145 del CPTSS; y 164, 165, 166, y 167 del CGP. Le enrostra al Tribunal los siguientes yerros fácticos:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S.A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario.

2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación (sic) de asistencia.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Juan Franco Romero y la empresa CBI COLOMBIANA S.A. era estimulatoria.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A. desatendía los condicionamientos que había incorporado en la causa (sic) cuarta del contrato de trabajo suscrito.

5. No dar por demostrado, estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio.

6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo

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Radicación n.° 96282 suplementario, recargos por dominicales y festivos y

vacaciones. Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona las siguientes: - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. (F.112-134). - Certificación laboral del demandante (F.29). - Liquidación de contrato de trabajo (f.30) - Volantes de pagos de expediendo (sic) por la accionada (F. 31-53). En la demostración, sostiene que la bonificación de asistencia sí constituye salario, pues se trata de un pago remuneratorio otorgado en proporción al tiempo de servicio, tal como se estipuló en la cláusula cuarta del contrato de trabajo. Argumenta que, al estudiar esa cláusula en conjunto con la quinta, se puede concluir que existe una relación causal entre la prestación del servicio y el pago de la bonificación mencionada, lo que la constituye en salario, algo que no advirtió el Tribunal «con su errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST». Recuerda que así lo dijo esta Sala en la sentencia CSJ SL2018-2021. Con base en las providencias CSJ SL5159-2018 y SL12220-2017, asegura que el salario se define porque su destino es la retribución de la actividad laboral contratada, y que es la enjuiciada la que tiene la carga de demostrar que el rubro tenía una causa diferente, cosa que no logró acreditar. Arguye que de los comprobantes de nómina se puede verificar que el pago discutido se realizaba mes a mes, y por cada día laborado, no de forma esporádica.

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VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de, […] la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST. Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias.

Inicialmente, menciona como supuestos de hecho los siguientes:

1. CBI COLOMBIANA S.A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

2. CBI COLOMBIANA S.A., igualmente se amparó en la Convención Colectiva (sic) suscrita entre REFICAR y la USO, para desconocer el factor salarial del bono de asistencia.

3. CBI COLOMBIANA S.A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario.

4. CBI COLOMBIANA S.A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y

festivos.

5. CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales.

6. CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales.

7. CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social.

8. CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa.

9. CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia

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Radicación n.° 96282 como salario, incurrió mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel. Manifiesta que de la contestación de la demanda se puede establecer que hubo mala fe de la empleadora, ya que reconoció para unas cosas el carácter salarial de la bonificación –liquidación del contrato e indemnizaciones-, pero no para el pago de prestaciones sociales y trabajo suplementario.

VIII. RÉPLICA Reficar plantea que la calificación de un pago como salario o no, es una inferencia de orden marcadamente jurídico, ajena al sendero de los hechos. Explica que de la

manera como está concebida la bonificación de asistencia en la política salarial, no se desprende su carácter remuneratorio, pues se pagaba en función de la puntualidad y de la permanencia en el sitio de labores, aspectos que son «existencialmente un antecedente de la prestación del servicio, pero no es ésta». Agrega que el otro condicionamiento tenía que ver con que no ocurrieran fatalidades en materia de HSE. Afirma que no existió error en la apreciación de las pruebas. En este punto recuerda que la contestación de la demanda no es un medio hábil en casación, a menos que contenga confesión, no siendo este el caso. Frente al segundo cargo, indica los errores en su técnica que deben conducir a su desestimación, pues perfilado por la vía directa, menciona cuestiones fácticas.

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IX. CONSIDERACIONES Aun cuando en el alcance de la impugnación el censor pidió que, una vez casado el fallo impugnado, se revocara en instancia la misma providencia, no hay que hacer mayor esfuerzo para comprender que lo realmente pretendido es la casación de la del Tribunal, para que, convertida en sede de instancia, confirme la del a quo.

Asimismo, si bien el cargo orientado por la vía directa contiene, en forma inadmisible, argumentos de índole fáctica, referidos a las pruebas del proceso, lo cierto es que no se trata de un desafuero insuperable, habida cuenta de que se entiende saneado al examinar este ataque en conjunto con el inicial. De otro lado, aunque en unos de los pasajes del

desarrollo de la primera acusación dijo el censor que el fallador plural de la alzada incurrió en una «errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST», basta ver la formulación de la proposición jurídica para descartar contradicción alguna, pues fue enfático en precisar que lo que acusaba era la aplicación indebida de tales disposiciones. También es preciso indicar que la invocación de normativa procesal en el segundo cargo es irrelevante, pues va acompañada de otras disposiciones de orden sustancial, con lo cual la proposición jurídica resulta suficiente. Resáltese, además, que no cabe duda de que el censor reprochó la equivocada apreciación del contrato de trabajo,

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Radicación n.° 96282 pues toda la argumentación que sustenta el primer cargo gravita sobre las consecuencias de la errada valoración de las cláusulas cuarta y quinta que hizo el colegiado sobre aquel. Finalmente, importa destacar que, aunque desde los albores del proceso lo que se solicitó fue que se le diera incidencia salarial a la bonificación de asistencia y «demás bonos extralegales que pagaba CBI COLOMBIANA S.A.», la Corte únicamente se ocupará del primero de ellos, comoquiera que el fallador de la alzada no hizo mención a los segundos y, en todo caso, en las acusaciones no aparece un solo argumento relacionado con estos. Dicho esto, le corresponde a la Sala determinar si erró el Tribunal al concluir que el pacto de exclusión salarial realizado sobre el bono de asistencia, respecto al trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, y las

vacaciones disfrutadas en tiempo, tenía plena validez. Para ello, es importante recordar la interpretación dada por esta Corporación a los artículos 127 y 128 del CST modificados en su orden por los preceptos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en la sentencia CSJ SL692-2021, adoctrinó: Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que: i) todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos «estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario» (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la

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Radicación n.° 96282 postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente asunto. De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe «en

dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte»; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión salarial «sin límite en su aplicación y cuantía». (Negrillas del texto). Bien, la cláusula cuarta del contrato de trabajo, reza (f.° 35 CD):

4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración para los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Sí y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). (i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo

El aporte del Empleado en el cumplimiento de del cronograma de su equipo de trabajo será determinado puntualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios:  Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince (15) minutos o más en la hora de entrada.

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Radicación n.° 96282  Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente.  Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico. El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: […] (ii) Desempeño en HSE […] Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo. Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas

de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. […] Según la cláusula, los elementos determinantes para que se cause la bonificación, eran la asistencia del trabajador y su puntualidad, lo que demuestra, que retribuía de manera directa el servicio. Si lo que pretendía la demandada era acreditar que el bono de asistencia no se pagaba como una contraprestación directa del servicio, así debió probarlo. En efecto, respecto a la carga de la prueba en este tipo de casos, donde se discute el carácter salarial de un pago, también tuvo la oportunidad

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Radicación n.° 96282 de pronunciarse la Corporación, cuando en sentencia CSJ SL4313-2021, explicó: Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL14372018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)». Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con

el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021). Así las cosas, y sin estar en duda la habitualidad del pago realizado por concepto de bono de asistencia, era obligación de la empresa demostrar que aquel no tenía como finalidad la retribución directa del