CSJ - SL2042-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2042-2022 Radicación n.° 90431 Acta 19 Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por DORIS PATRICIA PARDO BERMÚDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 10 de marzo de 2020, dentro del proceso que promueve contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Doris Patricia Pardo Bermúdez demandó a las sociedades administradoras de fondos de pensiones y

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Radicación n.° 90431 cesantías Protección S.A. y Porvenir S.A., así como a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, y que la única afiliación válida fue la realizada a Colpensiones, antes Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS). Adicionalmente, solicitó que se «[…] efectúe la devolución y el traslado a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de todos y cada uno de los

aportes para pensión y bonos […] que reposan en su cuenta de ahorro individual, con sus respectivos rendimientos financieros y comisiones por administración», ordenando a Colpensiones su admisión como afiliada. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 8 de diciembre de 1969; que se afilió al ISS el 11 de abril de 1988; que el 1º de abril de 1994 fue incluida de manera automática en el Régimen de Prima Media, conforme lo previsto en el Decreto 692 de 1994; que se trasladó a Protección S.A. el 19 de abril de 1995; que el asesor de ese fondo no le suministró información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional, sino que se limitó a informarle que allí se podría pensionar con una mesada superior a la que obtendría en el ISS. Manifestó que el 1º de enero de 2011 se trasladó a Porvenir S.A. y que el asesor de este fondo tampoco le brindó la información sobre las ventajas y desventajas del Régimen

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Radicación n.° 90431 de Ahorro Individual, y no realizó un cálculo actuarial, proyección o simulación del monto esperado de la mesada pensional en cada uno de los regímenes pensionales. Indicó que el 9 de junio de 2017 solicitó a Colpensiones su traslado de régimen, petición que fue negada por cuanto para esa fecha se encontraba a menos de diez años para cumplir la edad de pensión; que reiteró esa pretensión el 21

de julio de la misma anualidad, sin obtener respuesta de esa entidad; que requirió a Porvenir S.A. el traslado a Colpensiones de la totalidad de sus aportes y la realización de un cálculo actuarial que permitiera comparar los montos pensionales en cada régimen, lo que permitió evidenciar que en Ahorro Individual ascendería a $1.094.000 mientras que en Prima Media correspondería a $4.318.400. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que la demandante nació el 8 de diciembre de 1969, que se afilió al ISS el 11 de abril de 1988, que al 1º de abril de 1994 estaba afiliada al ISS, por lo que automáticamente quedó incorporada a dicho régimen y que recibió las solicitudes de traslado en el año 2017, dando respuesta negativa. De los demás, dijo que no le constaban o no eran ciertos. Explicó que conforme los artículos 13, literal e y 113 de la Ley 100 de 1993, los afiliados pueden escoger libremente el régimen de pensiones y trasladarse entre ellos según las reglas allí previstas; no obstante, cuando les falte diez años

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Radicación n.° 90431 o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión, no es factible el traslado de régimen. Invocó, para respaldar sus argumentos, las sentencias de la Corte Constitucional CC SU-130 de 2013 y CC SU-062 de 2010 y propuso como excepciones las de inexistencia del

derecho y de la obligación, buena fe, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria y prescripción. Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones y sólo admitió como cierto el hecho relacionado con la afiliación de la demandante a ese fondo el 19 de abril de 1995. Dijo que los demás no le constaban. Adujo que Protección S.A., capacita a todos los asesores comerciales para que estén en condiciones de brindar toda la información, objetiva, veraz, suficiente y oportuna, que requieran los afiliados que solicitan su traslado. Además, recalcó que la demandante suscribió libre y voluntariamente el formulario de afiliación, razón por la que no resulta viable una reclamación después de 23 años de ocurrido ese hecho. En su defensa, propuso las excepciones que denominó

«INEXISTENCIA DE LA NULIDAD ALEGADA POR NO HABERSE

CONFIGURADO UN VICIO EN EL CONSENTIMIENTO»,

«SANEAMIENTO POR RATIFICACIÓN DE LA NULIDAD ALEGADA» y prescripción.

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Radicación n.° 90431 Por su parte, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, el traslado a ese fondo el 1º de enero de 2011, la reclamación efectuada el 21 de julio de 2017 y su respuesta negativa, así como la elaboración de la proyección con los valores de pensión en cada uno de los regímenes pensionales. Los demás no los admitió o dijo que no le

constaban. Recalcó en que se brindó de manera legal y completa la asesoría para el traslado, aspecto que sustentó con el concepto emitido por la Superintendencia Financiera el 29 de diciembre de 2015. También explicó las razones por las cuales era válida la afiliación, la imposibilidad de invertir la carga de la prueba, que estaba en cabeza de la afiliada, los motivos de improcedencia de la nulidad del acto de afiliación o traslado y la imposibilidad de aplicar el precedente judicial, dado que este caso no presentaba similitudes con los que ha definido la jurisprudencia. Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 10 de mayo de 2019, absolvió a las demandadas.

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Radicación n.° 90431

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 10 de marzo de 2020, resolvió: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá el 10 de mayo de 2019 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Consideró que el problema jurídico a dilucidar era si resultaba procedente o no declarar la nulidad o la ineficacia

del traslado pensional de la demandante y si el fondo privado debía devolver los aportes a Colpensiones. Explicó que no fue objeto de discusión que la demandante (i) nació el 8 de diciembre de 1969, (ii) que empezó a cotizar en el ISS a partir del 11 de abril de 1988, (iii) que el 19 de abril de 1995 se trasladó a Protección S.A., (iv) que regresó al Régimen de Prima Media en el mes de abril de 2004 y, (v) que finalmente se trasladó, una vez más, al Régimen de Ahorro Individual en el mes de enero de 2011. Expuso que, respecto de la solicitud de ineficacia o nulidad del traslado de la demandante, era menester traer a colación lo señalado por esta Corte, en sentencia CSJ SL, 9 de septiembre 2008, radicación 31989, reiterada en las CSJ SL, 6 de diciembre 2011, radicación 31315; CSJ SL194472017, CSJ SL17595-2017, CSJ SL413-2018, CSJ SL4964SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 90431 2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1451-2019, CSJ SL14522019, CSJ SL4426-2019, SL3464-2019, entre otras, en donde se ha desarrollado que, [D]e obligaciones especiales con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria como la de las administradoras de pensiones, en dónde se deben tener en

cuenta los principios de la buena fe, transparencia, vigilancia y el deber de información, y que dicho deber de información debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la información, de la afiliación, hasta la determinación de las condiciones de cada una de las condiciones para el disfrute pensional del afiliado o interesado, y que el deber de informar debe proporcionarse de una manera completa comprensible precisa a la medida de la asimetría que se ha de saldar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materia de alta complejidad. Explicó que la línea jurisprudencial citada, sostiene que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones puede configurar un engaño que conlleve a la anulación o a la ineficacia del traslado. No obstante, agregó que la Corte resalta las condiciones o expectativas pensionales de los demandantes al momento de efectuar el traslado, esto es, si el afiliado ya contaba con un derecho consolidado que le generara una expectativa legítima de adquirir el derecho bajo las previsiones del Régimen de Prima Media, pues eran beneficiarios del régimen de transición, situación que no le aplica en este caso. Manifestó su preocupación por la forma masiva en que se han presentado las acciones que persiguen que se declare la ineficacia de un traslado, con el pretexto de una «[…] presunta falta de información suficiente con la que se pretende dejar sin efectos una decisión que fue tomada de manera libre y voluntaria», y a renglón seguido explicó que era claro que,

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Radicación n.° 90431 si bien se debía suministrar la información suficiente y

completa por parte de las administradoras de fondo de pensiones, [N]o es menos cierto que el afiliado no está exonerado de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, toda vez que no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos y teniéndose en cuenta que de su elección dependerá su futuro pensional, más aún cuando su cargo era de representante de venta y la asesora del fondo privado tenía el mismo cargo sumado a que ni siquiera tuvo la responsabilidad de leer lo que se encontraba firmando. Respecto del formulario de afiliación, explicó que no se puede desconocer lo estipulado en el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, donde se permite «[…] que el formulario contenga la leyenda preimpresa de que la decisión que está tomando el afiliado es de manera libre espontánea y sin presiones», norma que se encuentra en plena vigencia y que no ha sido materia de derogatoria alguna. En ese orden de ideas, manifestó que las obligaciones generales y especiales consagradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, relativas al deber de información para con los afiliados por parte de las administradoras de fondos privados, se suple con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por la demandante al momento de suscribir los formularios de folios 57, 146 y 158, debido a que, al haber tal suscripción se deja constancia de que su voluntad fue tomada de manera libre, espontánea y sin presiones. Explicó que, dada la firma de la demandante en los formularios, se pudo determinar que ratificó su decisión de

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Radicación n.° 90431 permanecer afiliada al Régimen de Ahorro Individual tal como se observa en folios 145 y 146, donde se evidenció que se trasladó en tres oportunidades a Protección S.A., posteriormente retornó al ISS para luego trasladarse a Porvenir S.A., pruebas que generan una total certeza de la validación que realizó para prolongar su permanencia en dicho régimen, ya que como se observa, tuvo la oportunidad de regresar a Prima Media en el año 2004, pero decidió volver a Ahorro Individual en el 2010, dando a conocer su preferencia por este sistema pensional. Adujo que, si bien es cierto que la protección que se ha brindado mediante las sentencias que declaran la invalidez del traslado están encaminadas a evitar un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, la demandante no logró demostrar que ese traslado de régimen le hubiera generado una frustración en su derecho. Sostuvo, por último, que se confirmaría la decisión de primera instancia, no sin antes hacer un llamado de atención al Juez Trece Laboral del Circuito de Bogotá para que en lo sucesivo, [S]e abstenga de realizar interrupciones o suspensiones a los recursos de apelación que presentan los apoderados de las partes, máxime cuando se trate de manifestar su punto de vista respecto de su propia providencia, ya que como es sabido el juzgador de primera instancia no está llamado a pronunciarse sobre el fallo que previamente ha proferido a no ser de que se trate de una aclaración corrección de errores aritméticos o

adiciones, lo cual no sucedió en el presente caso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 90431 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia revoque la proferida por el juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, los cuales son replicados y se resuelven de manera conjunta, pues contienen una proposición jurídica similar, presentan argumentos complementarios y persiguen la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea, los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y el 11 del Decreto 692 de 1994.

Anota que dentro de la sentencia impugnada, el Tribunal manifestó, sobre la primera de aquellas normas, que, al suscribir el formulario de vinculación, se está dejando constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones.

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Radicación n.° 90431 Aduce que allí se evidencia el error, por cuanto la posición actual de la Corte tiene establecido que, para efectos de la eficacia del traslado de régimen pensional, el deber de

información no se suple con el simple diligenciamiento del formulario, pues esa expresión genérica no satisface la necesidad de que a las personas, antes de la concreción del acto jurídico, les sean informadas las verdaderas incidencias que respecto a sus prestaciones pensionales puedan tener, motivo por el cual se exige un consentimiento informado, correspondiéndole a las administradoras la carga de la prueba para su demostración. En cuanto al Decreto 692 de 1994, lo que se ha defendido por la Corte es la tesis de que las entidades, desde su fundación e incorporación al sistema pensional, tienen el «[…] deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad […]», premisa que implica dar a conocer «[…] las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL, 9 septiembre 2008, radicación 31989). Por lo anterior, el error ostensible del Tribunal consistió en interpretar la norma de manera aislada, pues no tuvo en cuenta que la leyenda preimpresa en el formulario de afiliación no puede suplir el deber de información a cargo de los fondos de pensiones, contenido también en las

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Radicación n.° 90431 disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, que resume de la siguiente forma: Deber de información: Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100

de 1993, Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003. Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal, ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo: Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría: Ley 1748 de 2014. Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015. Circular Externa n.º 016 de 2016. Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. Remata afirmando que tampoco se tuvo en cuenta, que conforme a la jurisprudencia, no es necesario estar cerca de consolidar el derecho a la pensión para obtener la ineficacia del traslado. De hecho, asegura, la regla jurisprudencial identificable

en las sentencias CSJ SL 9 septiembre 2008, radicación 31989, CSJ SL 9 septiembre 2008, radicación 31314 y CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación, 33083 así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL194472017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna

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Radicación n.° 90431 de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en el concepto de infracción directa, los artículos 167 del Código General del Proceso; 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 4, 13, 36, 50, 61, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 33 de 1985; en relación con el 50 y 141 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 4 de 1976; 48 y 53 de la Constitución Nacional; 3 de la Ley 1328 de 2009; 1° del Decreto 694 de 1994; Decreto 3800 de

2003; Decreto 3995 de 2008; 13 literal b, 271 y 272 de la Ley 100 del 1993; 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003, disposiciones relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal. Así mismo, denuncia la violación de los artículos 3, literal c de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 del 2010, que tratan sobre el deber de información, asesoría y buen consejo; la Ley 1748 de 2014 y el 3 del Decreto 2071 de 2015, que tratan sobre el deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría.

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Radicación n.° 90431 Para sustentar su acusación, indica que el Tribunal no tuvo en cuenta que los fondos de pensiones, eran los que tenían el deber legal de probar que brindaron una asesoría adecuada, cumpliendo con el deber de información de manera detallada y completa, respecto de las ventajas y desventajas del cambio de régimen. Expone que, en efecto, la parte que debía probar que la asesoría fue buena y completa para configurar un consentimiento informado y que además cumplió con el deber de información, eran las demandadas, y así lo reconocieron en las excepciones propuestas. Además, varios de los hechos que sustentan las pretensiones, se soportan en negaciones indefinidas, las cuales conforme a la regla sustancial probatoria contenida en el artículo 167 del Código General del Proceso, no requieren acreditarse, pues

conllevan a la inversión de la carga de la prueba. En apoyo de ese argumento, cita y transcribe apartes de la sentencia

CSJ SL1452-2019.

Seguidamente afirma: En este orden de ideas, se observa que la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, se apartó del criterio mayoritario de esta Sala de Casación Laboral, como quiera que pasó por alto el contenido del precedente jurisprudencial establecido por esta Corporación, entre otros, en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, respecto a los aspectos que se deben analizar con relación a la ineficacia de traslado, correspondientes a las obligaciones relativas al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con solo diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, respecto a determinar quién tiene la carga de la prueba en estos eventos,

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Radicación n.° 90431 y si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado. Por todo lo expuesto, es evidente que la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá durante la segunda instancia se apartó de las reglas que regulan la carga de la prueba frente a las negaciones indefinidas, pues no tuvo en cuenta que la onus probandi gravitaba a cargo de la parte demandada. […] Por lo anterior, es claro que frente a estas negaciones indefinidas

opera la inversión de la carga de la prueba, de forma tal, que era PORVENIR, PROTECCIÓN y COLPENSIONES quien debía probar que cumplieron con el deber de información, situación que no se vislumbra dentro del presente proceso. Tras explicar aspectos relacionados con los precedentes verticales y horizontales, así como los relativos a los defectos sustantivos de las sentencias, memora que las normas que regulan la carga de la prueba en materia procesal civil son aplicables al procedimiento laboral, en virtud de la remisión analógica contemplada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Recalca que para declarar la ineficacia del traslado no es necesario que el afiliado esté cerca de causar el derecho o que tenga uno causado, como lo entendió erróneamente el Tribunal, aserto que explica acudiendo a la sentencia CSJ SL1452-2019. Asegura que la sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde la óptica de la

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Radicación n.° 90431 nulidad. Al respecto, cita y transcribe apartes de la sentencia

CSJ SL4360-2019.

Frente a la carga de la prueba, en cabeza de los fondos privados, menciona nuevamente las sentencias proferidas por esta Sala, de las cuales transcribe sendos apartes antes de concluir:

De acuerdo con las normas citadas en este cargo, es obvio que el tribunal de segunda instancia no tuvo en cuenta que el deber de información en cabeza de los fondos privados se remonta desde la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y no desde la Ley 1748 de 2014 con la obligación de buen consejo y doble asesoría. De esta manera, era obvio que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. A propósito del tema de la firma del formulario, cita la sentencia CSJ SL1452-2019. Transcribe extensamente la sentencia CSJ SL14522019, y remata incluyendo el siguiente cuadro explicativo, sobre la evolución normativa del deber de información: Etapa Normas que obligan a Contenido mínimo y alcance acumulativa las AFP a dar del deber de información información

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Radicación n.° 90431 Arts. 13 literal b), 271 y

272 de la Ley 100 de 1993, Art. 97, numeral 1 del Ilustración de las Decreto 663 de 1993, características, condiciones, modificado por el artículo acceso, efectos y riesgos de cada 23 de la Ley 797 de 2003 uno de los regímenes Deber de Disposiciones pensionales, lo que incluye dar a información constitucionales relativas conocer la existencia de un al derecho a la régimen de transición y la información, no eventual pérdida de beneficios menoscabo de derechos pensionales laborales y autonomía personal Implica el anaĺisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado Deber de y los pormenores de los regiḿ enes Artić ulo 3, literal c) de la Ley información, pensionales, a fin de que el asesor o 1328 de 2009, Decreto 2241 de asesoriá y buen promotor pueda emitir un consejo, 2010 consejo sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que maś le conviene y, por tanto, lo que podriá perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso el información, Artić ulo 3 del Decreto 2071 de derecho a obtener asesoriá de los asesoriá , buen 2015 Circular Externa n. 016 de representantes de ambos regiḿ enes consejo y doble 2016 pensionales. asesoriá . Finaliza indicando, que era necesario en el presente caso que los fondos privados hubieran cumplido con su

deber de información cada vez que se hacía más exigente el mismo y no solo en el momento de la afiliación, y a ella no se le brindó en ningún momento, que cumpliera con los derroteros plasmados en las disposiciones citadas dentro del cargo.

VIII. CARGO TERCERO Denuncia la violación de la ley sustancial, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 164 y 176 del Código General del Proceso.

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Radicación n.° 90431 Afirma la vulneración se dio como consecuencia de los siguientes errores ostensibles de hecho:

A. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado que efectuó la demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, se realizó de manera libre, espontánea y sin presiones, solo por haber firmado el formulario de afiliación.

B. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante estaba obligada a probar los perjuicios causados por la administradora de fondos de pensiones, al indicarla para que se trasladara de fondo de pensiones.

C. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante "debía tener" todo el conocimiento, en cuanto a las implicaciones que tenía el traslado de régimen (ventajas y desventajas), por el solo hecho de desempeñar el cargo de asesora comercial.

D. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante dio a conocer su preferencia por el régimen de ahorro individual con solidaridad, simplemente por haberse trasladado dos veces de régimen.

En la sustentación, señala que es importante recordar

que la inferencia según la cual la sola firma del formulario de afiliación es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información, no tiene ningún sustento jurisprudencial, pues de acuerdo a la reiterada doctrina de esta Corporación, ello no es prueba del consentimiento informado. Apoya su argumento en lo dicho por esta Sala en las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL19447-2017. Para demostrar el segundo error, señala que sí se probó el perjuicio o daño causado por el traslado de régimen, «[…] lo cual se demostró mediante comunicado de fecha 15 de agosto de 2017, emitido por la demandada PORVENIR, en donde se realiza un cálculo actuarial, donde se plantean los dos supuestos fácticos o escenarios pensionales». En uno, en

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Radicación n.° 90431 Prima Media, la pensión ascendería aproximadamente a $4.318.400 y en el otro, estaría cerca de $1.094.000. Dicha prueba, a su juicio, no fue valorada por el Tribunal, a pesar de que «[…] fue regular y oportunamente allegada y que obra a folio 51 del expediente». Y en cuanto al cargo de asesora comercial desempeñado, afirma que la inferencia a la que se llegó, «[…] no tiene ningún sustento plausible ni lógico, en la prueba examinada, puesto que el hecho de ser representante de ventas de una compañía no necesariamente quiere decir que una persona conozca del tema pensional, máxime cuando la entidad para la que laboraba no prestaba servicios pensionales». Por último y frente a la consideración del Tribunal

acerca del segundo traslado en el año 2011, como una muestra de su preferencia por el sistema pensional, manifiesta: Respecto a esta inferencia que realiza el tribunal de segunda instancia, se debe poner de manifiesto que la misma adolece de toda lógica, puesto que las entidades demandadas no probaron en ninguno de los dos traslados de regímenes que hubieran dado información completa, comprensible, precisa a la medida de la simetría entre un administrador experto y un afiliado LEGO en materia de alta complejidad. Antes bien, por el contrario, este segundo traslado es una prueba más del incumplimiento del deber de información por parte de las entidades demandadas que contrasta con la falta y conocimientos de mi cliente en temas pensionales de alta complejidad, situación que fue aprovechada por los fondos privados para ocasionarle un perjuicio grave.

IX. RÉPLICAS

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Radicación n.° 90431 Porvenir S.A. se apoya en la sentencia de la Corte Constitucional CC