CSJ - SL2044-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2044-2023 Radicación n.° 97104 Acta 28 Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 11 de octubre de 2021, dentro del proceso que a ella y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., les sigue MARTHA CECILIA OSORIO LÓPEZ.

I. ANTECEDENTES Accionó la demandante contra Porvenir S.A. y Colpensiones, para que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual.

Consecuentemente, solicitó que se condenara a la primera a depositar en la segunda, la totalidad de sus aportes, los

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Radicación n.° 97104 rendimientos y sumas correspondientes a la administración, y a la última, a recibirlos; y al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición. Además, pidió que se integraran al litigio a Colfondos y Protección, a lo que no accedió el a quo (f.° 134). Fundó sus peticiones en que nació el 17 de noviembre de 1959, que durante toda su vida laboral trabajó en

diferentes entidades como funcionaria pública en la Contraloría Departamental, Gobernación de Santander y Municipio de Bucaramanga EMPAS; que es beneficiaria del régimen de transición y debía estudiársele su pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985. Relató que el 20 de mayo de 1997 se afilió a Porvenir S.A.; que al momento del traslado no le dieron una adecuada asesoría de carácter profesional entre las diferencias de los regímenes pensionales, y que la información brindada no fue de forma completa, veraz y suficiente. Dijo, que no le advirtieron de los riesgos referentes a la disminución del monto pensional, ni le explicaron las distintas modalidades pensionales, ni le presentaron proyecciones comparativas financieras, ni las ventajas y desventajas de los regímenes; que nunca firmó un consentimiento informado, libre y espontáneo donde manifestara que era consciente de que la pensión en el RAIS podría ser inferior que en el RPM. Señaló que el 9 de noviembre de 2018 le solicitó a Colpensiones y a Porvenir la ineficacia de su traslado del RPM al RAIS, y esta le fue negada por la primera entidad con

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Radicación n.° 97104 el argumento de que el mismo se realizó ejerciendo su derecho a la libre elección de régimen, y la segunda dijo que esa facultad estaba reservada únicamente a los jueces de la República. Al contestar el libelo inicial, las demandadas se opusieron a las pretensiones. Colpensiones, frente a los hechos, aceptó la fecha de

nacimiento de la demandante, la solicitud de traslado y su respuesta negativa. Dijo que no le constaban los demás. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe. A su turno, Porvenir S.A. admitió la fecha de nacimiento de la actora y la de la afiliación a la entidad. Respecto a los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos. Explicó que la información que suministró fue clara, detallada y precisa, manifestándole cuáles eran las ventajas y desventajas de pertenecer a un fondo privado, toda vez que la afiliación de la actora fue libre, válida y espontánea, y así se evidenció en el formulario de afiliación firmado por la accionante. Presentó las excepciones que llamó: validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad por inexistencia de vicios del consentimiento; no es viable el traslado de la demandante al régimen de prima media; inexistencia de la obligación reclamada; ausencia de los presupuestos de ley para la configuración de la nulidad alegada; saneamiento por ratificación; falta de causa en la demandante; cobro de lo no debido; prescripción y buena fe.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia pronunciada el 27 de julio de 2020, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de régimen del régimen de prima media de prestación definida al Régimen de

ahorro individual con solidaridad – SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.- de la señora MARTHA CECILIA OSORIO LÓPEZ de acuerdo a lo motivado.

SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a transferir y trasladar la totalidad de saldos, aportes, rendimientos bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados con ocasión de la afiliación respectiva de la cuenta de la señora MARTHA CECILIA OSORIO LÓPEZ, para que retorne a COLPENSIONES.

TERCERO: Condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a devolver a la COLPENSIONES las sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración por el periodo en que la actora permaneció afiliada a dicha administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad con cargo a sus propios recursos.

CUARTO: Ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, que una vez llegue la liquidación de PORVENIR S.A., a que reconozca y pague la pensión de jubilación de la señora MARTHA CECILIA OSORIO LÓPEZ, conforme las indicaciones expuestas en […] esta providencia.

QUINTO: CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., fíjense TRES (3) salarios mínimos legales vigentes, que se liquidara y pagaran con el salario que se liquide y pague en el momento que

se pague. COLPENSIONES no se le condena en costas.

SEXTO: DECLÁRESE no probada la excepción de PRESCRIPCIÓN por lo expuesto en la parte motiva. Y frente a las demás excepciones dada la prosperidad de la acción se declaran imprósperas. […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas Porvenir y Colpensiones, y el grado

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Radicación n.° 97104 jurisdiccional de consulta concedido en favor de la última, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de fallo del 11 de octubre de 2021, resolvió: PRIMERO: ADICIONAR el numeral CUARTO de la Sentencia del 27 de julio de 2020, proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de DECLARAR que la pensión de vejez a la que tiene derecho la señora MARTHA CECILIA OSORIO LÓPEZ se deberá liquidar conforme los parámetros establecidos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y se deberá aplicar una tasa de reemplazo del 75% de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

TERCERO: COSTAS de esta instancia a cargo de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, incluyendo como agencias en derecho la suma de $908.526 para cada una de las entidades.

Sostuvo que la jurisprudencia de esta Corporación tiene sentado que la inversión de la carga probatoria en materia de ineficacia de traslado le correspondía a quien asesoró sobre el acto a realizarse, comoquiera que es quien conserva los documentos de la información que le suministró al interesado, circunstancias que no acreditó Porvenir S.A., ya que debía demostrar el cumplimiento de la obligación de asesoría frente a la promotora de la acción. Trajo a colación la sentencia CSJ SL2817-2019. Expuso que una de las obligaciones más importantes que debían cumplir las AFP, era otorgarle al afiliado la información necesaria y suficiente sobre todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, es decir, que fuera completa y comprensible, en lenguaje claro y entendible para las personas, que por regla general

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Radicación n.° 97104 no eran expertas en materia pensional como sí lo era la administradora, lo que se le denominó el deber de un buen consejo. Para soportar sus argumentos citó las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y SL2611-2020. Indicó que a pesar de que la demandante firmó la solicitud de vinculación a Porvenir S.A., no se podía deducir que hubo un consentimiento libre, voluntario e informado cuando las personas desconocen sobre las consecuencias que pueden ocurrir frente a sus derechos pensionales a la

hora de efectuar el traslado, teniendo en cuenta que era deber del fondo explicarle todas las características del RAIS para que pudiera desarrollar su proyecto y expectativa pensional. Advirtió que, si bien el formato de afiliación suscrito por la demandante no fue elaborado libremente por las AFP, sino que correspondía a unas características preestablecidas por la Superintendencia Financiera, no era óbice para que las entidades cumplieran con su deber de información o asesoría, que existió desde la creación de los fondos privados. Puntualizó que para la época en que se afilió la demandante a Porvenir S.A. no existía la obligación para que esas entidades dejaran constancia escrita o registro documental de las asesorías que brindaban a sus potenciales afiliados. Sin embargo, dijo que: […] no se le exigió a la AFP acreditar documentalmente el cumplimiento de sus obligaciones, pues recordemos que en materia laboral no existe tarifa legal de prueba, por lo que el fondo privado podía hacer uso de cualquiera de los medios de

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Radicación n.° 97104 prueba avalados por la ley para cumplir con la carga probatoria que le correspondía. Súmese a lo dicho que, si bien la promotora lleva más 20 años vinculada al RAIS y que incluso hizo traslados horizontales entre AFP de dicho régimen, este hecho por sí solo no le otorga la razón a las demandadas, pues debe reiterarse que lo relevante es que logró verificarse que al momento de trasladarse al RAIS, no le fue suministrada una información clara, cierta, comprensible y oportuna, donde se le precisara las características, condiciones,

beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, y entiéndase, lo aquí declarado es la ineficacia del primer acto jurídico, el cual no se convalida con el paso del tiempo, con traslados posteriores dentro del mismo régimen, y mucho menos con la reasesoría, sí es que la hubo, pues no puede sanearse lo que feneció al nacer. Precisó que al recibir Colpensiones nuevamente a la demandante no le causaba un desequilibrio financiero a la entidad, comoquiera que el retorno va acompañado de los aportes y rendimientos, además de los gastos de administración, es decir, el capital no se veía desmejorado. Respecto a la pensión de vejez dijo que al principio la norma que regía el derecho era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la 797 de 2003, sin embargo, la actora era beneficiaria del régimen de transición por lo que se debía estudiar bajo la 33 de 1985.

Expuso que: […] para el 17 de noviembre de 2014, fecha en que la demandante alcanzó los 55 años de edad, ya tenía en su haber 1384 semanas cotizadas, densidad que supera los 20 años de servicios exigidos por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, motivo por el cual, para esa calenda, ya había reunido los requisitos de ley para causar el derecho a la pensión de vejez a la luz de dicha normatividad, por ser beneficiaria del régimen de transición. […] no pueden pasarse por alto las previsiones de los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, pues para la cuantificación de

la pensión de vejez se deberá tener en cuenta hasta la última semana cotizada por la promotora de la acción, lo que hace necesario su retiro efectivo del servicio público, no solo para entrar a disfrutar del derecho pensional que ya tiene causado,

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Radicación n.° 97104 sino para poder calcular el IBL, lo cual deberá hacerse de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y, al valor que se obtenga, deberá aplicársele una tasa de reemplazo del 75% según lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, aspecto sobre el cual se omitió hacer referencia en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, razón por la que esta se adicionará en ese puntual aspecto, como quiera que son dichas normas las que marcan la pauta para liquidar la pensión de vejez a la cual tiene derecho la accionante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juzgado y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, libre de réplica, ya que el escrito presentado por Porvenir S.A. manifiesta que no tiene razones para oponerse a la casación.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del

artículo 167 del CGP, y como medio que condujo a la aplicación indebida del «21, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985; la interpretación errónea de los artículos 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 11 y del 97 numeral 1º del Decreto 663 de 1993; así como la infracción

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Radicación n.° 97104 directa del artículo 1509 del Código Civil y 53 de la Constitución Nacional». En la demostración aduce que erró el colegiado al afirmar que es a la AFP a la que le corresponde el deber de acreditar si en efecto informó a la demandante los efectos del traslado del régimen, siendo que quien tenía la carga de la prueba era la parte accionante, ya que debía demostrar que su determinación fue carente de todo conocimiento, información y libertad. Resalta que la actora no allegó ningún soporte que demostrara la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, además, que se mantuvo afiliada al régimen y efectuó múltiples traslados. Destaca que aquella es economista de profesión, lo que significa que es capaz de entender la fluctuación del mercado, los diferentes portafolios, los rendimientos financieros y los elementos que legalmente caracterizan el sistema de ahorro individual. Refiere que en la sentencia CC C-086-2016, la Corte Constitucional determinó la configuración de la carga de la prueba, de donde, el Tribunal no puede imponer cargas

adicionales a las previstas en las leyes de la época del traslado primigenio, ya que aquellas solo imponían la presentación y suscripción del formulario de afiliación, conforme lo consagrado en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, y la sentencia CSJ SL1688-2019, según la cual, los jueces tienen la necesidad de evaluar el deber de la información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse.

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Radicación n.° 97104 Precisa que probado quedó, que la demandante suscribió el formulario de afiliación el 20 de mayo de 1997, y posteriormente en el mismo régimen se vinculó a Horizonte Pensiones y Cesantías, y luego retornó a Porvenir S.A., de ahí, que no podía exigírsele que acreditara haber brindado información veraz, precisa y completa al momento de la suscripción del formulario de afiliación y traslados, cuando estaba demostrada la manifestación de voluntad de la demandante de pertenecer a ese régimen mediante el único requisito que la ley le solicitaba demostrar a los fondos. Subraya que, con posterioridad al primer cambio de régimen, la accionante se trasladó en dos oportunidades a otras AFP, lo que no solo denota su intención de continuar en el RAIS, sino, conocimiento frente a su funcionamiento, sus beneficios, desventajas y su modo de operar. Sostiene sus argumentos, en la sentencia CSJ SL10082021, en lo atinente a la teoría de los actos de relacionamientos con la entidad, que demuestran el

compromiso serio de pertenecer a la misma, y que los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual, se atribuyen como uno de ellos, por lo que el ad quem debió de dar aplicación al principio de la realidad sobre las formas. Reseña que erró el juez de apelaciones al imponerle la obligación consagrada en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, comoquiera que la norma vigente era el 663 de 1993, que exigía el formulario con la consigna de la leyenda de haberse tratado de una decisión libre y voluntaria y así

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Radicación n.° 97104 mismo, lo dejó claro el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el 11 del Decreto 692 de 1994, lo cual estaba dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, riesgos o consecuencias del traspaso, ventajas y desventajas de cada régimen. Advierte que no se exigía la realización de una proyección pensional, ni que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada, así que lo pedido es contrario a las disposiciones que generaron los deberes de las administradoras, comoquiera que el legislador no les impuso lo que hoy se requiere por vía jurisprudencial, so pena de declarar la ineficacia de traslado. Concluye que la decisión del colegiado pone en un estado de indefensión injustificado a la entidad, quien no participó en la afiliación y en el traslado de la demandante, siendo la que soporta los efectos de la decisión judicial, ya

que debe responder por la carga prestacional impuesta, poniendo en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema, por el hecho de que tendrá que respaldar muchas más mesadas que las presupuestadas con la reserva efectuada. Asevera que no se le puede igualar a una caja de previsión social, y mucho menos trasladarle la carga del pago de una prestación de la cual no es responsable.

VII. CONSIDERACIONES En casación no se discuten los siguientes hechos: i) la demandante nació el 17 de noviembre de 1959 (f.º 38); ii)

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Radicación n.° 97104 efectuó aportes como empleada pública a la Caja de Previsión del departamento; iii) cotizó al ISS desde el 1 de diciembre de 1995 (f.º 42), y el 20 de mayo de 1997 se trasladó al RAIS administrado por Porvenir S.A. (f.º 98); iv) es beneficiaria del régimen de transición; y (v) realizó traslados horizontales dentro del mismo régimen pensional. Así, le corresponde a la Sala determinar si erró el Tribunal al confirmar el fallo de primer grado en cuanto declaró la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS y ordenó el pago de la pensión de vejez. Para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021 y SL750-2023, en la que, al respecto, dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar

información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

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Radicación n.° 97104 Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre,

espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un

formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento

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Radicación n.° 97104 informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la

virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones

necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en

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Radicación n.° 97104 mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba

en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de

régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

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Radicación n.° 97104 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala). De lo expuesto, no se revela equivocación alguna del juez de alzada, pues su decisión va acompasada con la postura de esta Corporación, comoquiera que la AFP sí tenía el deber de informar a la afiliada de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Desde esta perspectiva, la carga de la prueba se invierte, y era el fondo privado el que debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem no erró ya que debía entonces concentrar su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias. De esa forma, se advierte que no era la accionante