CSJ - SL2045-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2045-2024 Radicación n.° 100537 Acta 23 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR ALFONSO ROJAS AGUDELO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que le instauró a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

Reconócese personería a la doctora Linda Tatiana Vargas Ojeda, con T.P. 287.982 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada judicial de Colpensiones, en la forma y para los efectos del mandato conferido (f.° 1 a 56 archivo: «11001310502220190006501-0013Anexos.pdf» del cuaderno de la Corte).

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Radicación n.° 100537

I. ANTECEDENTES Edgar Alfonso Rojas Agudelo llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que i) se debían tener en cuenta las semanas cotizadas por el empleador Manufacturas de Cuero “La Corona S. A.” entre el 1º de febrero al 2 de diciembre de 1978; ii) era beneficiario del régimen de transición; iii) cumplió con los requisitos de que trata el Acuerdo 049 de 1990 y iv) la convocada debía recibir el

cálculo actuarial por el tiempo laboral como independiente del 1º de enero y el 30 de septiembre de 1999. En consecuencia, se ordenara a la demandada a incluir los tiempos antes referidos a la historia laboral y se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, aplicando una tasa de reemplazo del 90 %, del IBC por el tiempo cotizado o el promedio de los últimos diez años, a partir del 7 de junio de 2014, junto con el retroactivo y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o la indexación. En subsidio, se dispusiera que Colpensiones reciba del actor el pago del cálculo actuarial, por el tiempo que laboró para Manufacturas de Cuero “La Corona S. A.”, de acuerdo con la Circular 03 de 2012, emanada de esa entidad. Apoyó sus peticiones, básicamente, en que i) nació el 7 de octubre de 1950; ii) tenía un hijo menor, cuyo natalicio ocurrió el 7 de febrero de 2005, quien estaba afiliado a la seguridad social y cursaba octavo grado; iii) prestó su

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Radicación n.° 100537 servicio militar a la Armada Nacional, del 21 de julio de 1970 al 30 de septiembre de 1971; iv) laboró para Manufacturas de Cuero “La Corona S. A.”, del 1º de febrero de 1978 al 22 de diciembre de 1978; v) dicha empresa no lo afilió para los riesgos de IVM, por dicho interregno; vi)

también trabajó para Productos Hierro y Acero S. A., entre el 17 de enero y el 31 de diciembre de 1979; vii) cotizó como trabajador independiente del 19 de junio de 1992 al 30 de octubre de 2016, pero los aportes efectuados del 1º de enero al 30 de septiembre de 1999, no aparecían en el sistema ni tenía los comprobantes de pago.

Dijo también que: viii) para el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años; ix) el empleador “La Corona S.

A.”, no existe en la actualidad, conforme el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá; x) según la Circular 03 de 2012, expedida por Colpensiones, todos los trabajadores afiliados al ISS tienen la posibilidad de recuperar los tiempos de cotización en caso que haya habido: a) incumplimiento de las obligaciones de un tercero, b) cuando la empresa donde laboró ha desaparecido, o se haya liquidado, o el empleador haya sido declarado insolvente, como lo ratifica la jurisprudencia de la Corte Constitucional; xi) se encuentra en la situación jurídica expuesta en la referida Circular, por lo que tiene derecho a que se le aplique.

Señaló además que: xii) sumando el tiempo laborado para el mencionado dador del empleo, sin contar con el prestado en el servicio militar, tenía en su haber 758.51

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Radicación n.° 100537 semanas, por tanto, para cuando entró a regir el Acto

Legislativo 01 de 2005, contaba con más de 750 de aportes, conservando el régimen de transición; xiii) para cuando cumplió los 60 años, tenía 1071,28 de cotizaciones; xiv) siguió cotizando por cuanto la accionada le indicó que no cumplía con los requisitos para concederle la prestación; xv) el 7 de junio de 2014, solicitó a la convocada la pensión; xvi) por Resolución n.º GNR 393051 de ese año, la negó; xvii) contra esa decisión interpuso los recursos de reposición y de apelación, siendo resueltos en forma desfavorable por Decisiones GNR 35308 de 2015 y VPB 20292 de 2016, respectivamente, manteniendo su determinación y lo conminó a seguir cotizando; xviii) para el año de 2014 contaba con 1286.71 semanas. Manifestó, que: xix) 19 de marzo de 2015, pidió efectuar el pago de las cotizaciones dejadas de sufragar por el mencionado empleador, ratificada el 24 de julio de ese año; xx) por Ofició de 1º de octubre de 2015, con radicado 2015-2543456, la demandada no le permitió recuperar aquellos tiempos de cotización, por cuanto no fue afiliado, ni existía deuda y la imposibilidad de recuperar semanas; xxi) la accionada lo indujo a error de seguir cotizando cuando ya contaba con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990; xxii) el 19 de septiembre de 2016, reclamó la pensión de vejez, siendo otorgada por Resolución GNR 328123 de

ese año, con más de 1300 semanas y una tasa de reemplazo del 63.33 % cuando le corresponde el 90 % del IBC.

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Radicación n.° 100537 Indicó, que xxiii) la accionada sumó el tiempo de la Armada Nacional, pero con violación a sus derechos adquiridos, porque desconoció la sentencia CC SU-7692014; xxiv) tomó como salario para el caso del bono pensional respecto del servicio militar un peso mensual, que no puede ser inferior al SMLMV, para el año de 1970; xxv) las remuneraciones de las demás anualidades no fueron indexadas; xxvi) que contra la resolución que le concedió la pensión interpuso las impugnaciones de ley, solicitando la reliquidación de su prestación, y por Acto Administrativo VPB4870 de 2017, no se accedió a la misma; xxvii) con el simulador de Colpensiones incluyendo las semanas del empleador “La Corona S. A.”, el quantum de su mesada ascendería a $6.427.800 y con el cálculo actuarial arroja un monto de $4.460.530 y xxviii) el 29 de noviembre de 2019, elevó reclamación administrativa (f.º 93 a 108, archivo: Primera Instancia-Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno _2023013624735 (1).pdf., del expediente digital del Juzgado). Colpensiones, se opuso a las declaraciones y pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de natalicio del demandante; la expedición de la Resolución GNR 328123 de 2016, otorgando la

prestación de vejez, incluyendo los tiempos públicos; la prestación del servicio del actor para la empresa Productora Hierro y Acero S. A., del 17 de enero al 31 de diciembre de 1979, conforme la historia laboral; el contar el demandante para el 1º de abril de 1994 con 43 años; las cotizaciones que efectuó como trabajador independiente, del 19 de junio

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Radicación n.° 100537 de 1992 al 30 de octubre de 2019, pero aclaró que no realizó aportes en el mes de marzo de 1998 ni desde enero al 30 de septiembre de 1999. Asintió, asimismo, la expedición de la Circular 03 de 2012, en la que se indicó que los afiliados al RPMPD pueden realizar los pagos de los tiempos de cotización en caso de que haya incumplimiento de un tercero o cuando la empresa ha dejado de cotizar, mas no se refirió a lo atinente a procesos de liquidación o insolvencia; la petición elevada el 7 de junio de 2014, reclamando la pensión vejez y su respuesta negándola a través de la Resolución n.º GNR 393051 de 2014, ante el incumplimiento del requisito mínimo de semanas cotizadas; la interposición de los recursos y sus resoluciones, manteniendo la decisión. Igualmente, aceptó la suscripción por parte del demandante, del Formulario de 19 de marzo de 2015, solicitando le admitiera el pago de las cotizaciones dejadas de cancelar por Manufacturas de Cuero “La Corona S. A.” y

su contestación adversa, ante la inexistencia de novedad de vinculación laboral; la nueva reclamación pidiendo la prestación, su otorgamiento por Acto Administrativo n.º GNR 328123 de 2016, con fundamento en la Ley 797 de 2003, aplicando una tasa de reemplazo del 63.33 %; a partir del 1º noviembre de 2016; y la formulación contra esa determinación de las impugnaciones correspondientes. Sobre los restantes supuestos de hecho refirió que no le constaban y/o no eran ciertos.

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Radicación n.° 100537 En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria; no configuración del derecho al pago del IPC, ni indexación o reajuste alguno, cobro de lo no debido; buena fe de Colpensiones; presunción de legalidad de los actos administrativos; compensación; no procedencia al pago de las costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público; y la innominada (f.º 115 a 133, ib.)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarenta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 19 de abril de 2022; (f.° 170 a 1725, Acta y enlace de la audiencia, archivo: «Primera InstanciaCuaderno Primera Instancia_Cuaderno _2023013624735», del expediente digital del Juzgado), dispuso: PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda formulada

por el señor Edgar Alfonso Rojas Agudelo en contra Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR como probadas las excepciones de Inexistencia del derecho reclamado y Cobro de lo no debido propuestas por la parte demandada.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante y en favor de la demandada. Se fija como agencias en derecho la suma equivalente a medio (½) salario mínimo mensual legal vigente.

CUARTO: CONSULTAR esta sentencia con el superior jerárquico, SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, con fundamento en el art. 69 del C.P.T.S.S.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión del 28 de febrero de 2023, confirmó la decisión del a quo. Sin costas (f.° 8 a 18, archivo: «Segunda Instancia_Cuaderno Segunda Instancia_Cuaderno_2023013835850» del cuaderno digital del Tribunal).

El ad quem acorde con el artículo 66A del CPTSS, como problema jurídico determinó si al actor le asistía el derecho a que le incluyera en su historia laboral las semanas trabajadas para Manufacturas de Cuero La Corona S. A., en caso positivo, si era beneficiario del régimen de transición y, por ende, el reconocimiento a la pensión de vejez, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

Refirió, que no existía controversia en punto a que i) el demandante cumplió los 60 años el 7 de octubre de 20101; ii) por Resolución n.º GNR 328123 de 2016, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1º de noviembre de 2016, en cuantía inicial de $1'897.816, con apoyó en la Ley 797 de 20032 y iii) a través de la Homóloga GNR 381772 de 2016, se le reliquidó la prestación, en un monto de 1 f.º 4 y 5, Cédula de Ciudadanía y Registro Civil de Nacimiento, respectivamente, del expediente digital del Juzgado 2 f.º 54 a 60, ib.

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Radicación n.° 100537 $1.904.007, decisión que fue confirmada mediante Acto Administrativo VPB de 20173. Expuso, que conforme, el parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollaran dicho régimen, no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, con excepción, de los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tuviesen cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia de tal acto, a los cuales se les mantendría el régimen de transición hasta el año 2014. Precisó, que, el demandante en principio era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100

de 1993, toda vez que, para la entrada en vigencia de dicha normativa, tenía más de 40 años, como quiera que nació el 7 de octubre de 1950 y que arribó a los 60 años, en el año de 2010, esto es, con posterioridad al 31 de julio de 2010. Adujo, además que, el requisito de cotizaciones por 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, debía ser acreditado por el accionante para mantenerse como beneficiario de aquel régimen. Acudió a la historia laboral, actualizada al 6 de octubre de 20144, de la que dedujo que, para el 25 de julio de 2005, el demandante había cotizado 730.63 semanas, 3 f.º 68 a 79, ib. 4 f.º 12 a 19, ib.

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Radicación n.° 100537 incluido el tiempo de servicios a la Armada Nacional, entre el 21 de julio de 1970 y el 30 de septiembre de 1971, por lo que determinó que el régimen de transición para el actor no se extendió hasta el año 2014. Adujo, que el promotor del juicio, pretendía que en su haber se tuviera en cuenta el periodo comprendido, entre el 1º de febrero y el 22 de diciembre de 1978, tiempo con el cual sumaría 777 semanas de cotización para julio de 2005, advirtiendo que prestó sus servicios en ese interregno para el empleador Manufacturas de Cuero “La Corona S. A.”, allegando una certificación expedida por esa entidad, el 16

de enero de 1979, en la que se indicó que laboró en ese periodo, desempeñando el cargo de asesor en el área de programación, planeamiento y control de producción5. Aludió, que, no era posible tener en cuenta como semanas en mora, un periodo en el cual no fue reportada la existencia de la relación laboral, pues no existía en el plenario prueba siquiera de la afiliación del accionante por parte del empleador en mención, y en adición, se advertía en la demanda6 que dicha empresa no lo había inscrito para los riesgos de IVM al ISS ni efectuó la conmutación pensional. Detalló, que era criterio de la Sala que los afiliados no debían asumir las consecuencias negativas del actuar omisivo de los empleadores al no efectuarle el pago de 5 f.º 11, ib. 6 Hecho sexto del libelo gestor.

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Radicación n.° 100537 cotizaciones, ni el de las administradoras al no desplegar los trámites necesarios para obtener del empresario incumplido el pago de los aportes; que en este caso en particular, no había lugar a aplicar dicha postura, por cuanto Manufacturas de Cuero La Corona S. A., nunca informó la existencia del vínculo laboral a la convocada, luego no estaba obligada a adelantar las acciones de cobro, ni podía endilgársele conducta omisiva alguna que le acarreara el reconocimiento de la prestación al demandante. Recordó lo expuesto en el artículo 24 de la Ley 100 de

1993. Agregó, que, conforme a las pruebas allegadas al

plenario, el actor no acreditó que, habiendo prestado sus servicios para dicha entidad, esta hubiera reportado la afiliación al entonces ISS, y en consecuencia esta estuviera llamada a realizar las respectivas acciones de cobro, de manera que, Colpensiones no incumplió deber alguno, ya que al desconocer el vínculo contractual entre el actor y el empleador no podía adelantar ninguna gestión de recaudo. Invocó, que los efectos de la mora en el pago de los aportes son diferentes a los de la falta de afiliación al sistema de pensiones, por cuanto sus causas son distintas, en el primer evento las administradoras tienen la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, mientras que en el segundo la entidad de seguridad social respectiva debe reconocerle al trabajador el tiempo servido con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo del empleador .

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Radicación n.° 100537 Anotó, que respecto del argumento del demandante, en punto a la existencia de una prueba contundente contra Colpensiones como es la afiliación que efectuó «un empleador» cuyo número patronal es 1070161, efectuada el 18 de noviembre de 1971, precisó que, si bien era cierto que fue allegada con el expediente pensional, una tarjeta de identificación del ICSS con fecha de inscripción, noviembre 18 de 19717, también lo era que, de dicho documento no se podía inferir que la afiliación correspondiera al vínculo laboral echado de menos con la citada empresa Manufacturas de Cuero La Corona S. A.; máxime si se tenía

en cuenta, que el contrato que se perseguía ocurrió en el año 1978, periodo posterior a la afiliación que se indica en el documento con el que se pretendía demostrar aquel hecho. Dijo, que, el actor perseguía que, se ordenara a la demandada reliquidar el cálculo actuarial del empleador Manufacturas de Cuero La Corona S. A., por el tiempo comprendido entre el 1º de febrero al 22 de diciembre de 1978, con el fin de que pudiera pagarlo en los términos de la Circular 003 de 2012, por cuanto el empleador ya estaba desaparecido y la jurisprudencia ha prohijado tener en cuenta esos interregnos laborados y no cotizados por la empresa, así esta se haya extinguido, para definir el derecho. 7 (folio 2, Archivo 002. CD Folio 62 Exp. Pensional Colpensiones-Exp.022-201900065)

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Radicación n.° 100537 Acudió al texto de dicha Circular, en la que se plasmó:

“PROCEDENCIA DEL PAGO POR PARTE DEL AFILIADO DE

APORTES NO REALIZADOS POR UN EMPLEADOR DESAPARECIDO” De acuerdo a lo consagrado en el Decreto 2665 de 1988, los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador no alcanzaron a cumplir con el requisito de tiempo cotizado para adquirir las pensiones de vejez o invalidez, tienen la posibilidad de cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora con sus respectivos intereses, a fin de cumplir los requisitos señalados en la ley

para adquirir dichas prestaciones. La realización de los pagos en comento es de carácter voluntario, al ser sólo una opción que tiene el afiliado de completar los tiempos de cotización requeridos por la ley, evitando perder una prestación económica por el incumplimiento de las obligaciones de un tercero, razón por la cual sólo procede cuando:

1. El empleador incumplido ha desaparecido al momento de elevarse la solicitud del reconocimiento de la pensión de vejez, de jubilación o de invalidez, y no tenía el carácter de entidad pública.

2. Por falta de dichas cotizaciones en su Historia Laboral, el afiliado pierde el derecho a la pensión de vejez o de invalidez.”

(Negrillas de la Sala). Expresó que para casos como el que ocupaba, no , podía darse a la referida circular la aplicación pretendida por el actor, pues las reglas parten del hecho de que exista una afiliación del trabajador a cargo de un empleador determinado, para que con ello, se pueda desprender la obligación de responder por los riesgos de seguridad social (IVM) frente al afiliado, sin que pueda extenderse a una persona de quien se desconoce el vínculo contractual laboral, y que no le era posible intuirlo a la aseguradora para adelantar las gestiones de cobro en su oportunidad; por lo que, al no ser conocedora de la relación que diera

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Radicación n.° 100537 lugar a dicha afiliación, mal podría imputársele responsabilidad de tener ese periodo en cuenta. Rememoró, que la recuperación de semanas es un proceso que da la posibilidad a los afiliados a Colpensiones

de rescatar tiempos de cotización ante el incumplimiento de un empleador que ha desaparecido, ya sea porque fue liquidado o declarado insolvente y registra deuda por no pago de los aportes generados en la historia laboral del trabajador, u otras circunstancias, pero ello no incluye a quienes no tienen esa calidad de afiliados respecto del empleador desaparecido. Aludió, que en esas condiciones, era imposible reliquidar la pensión que viene disfrutando el actor, teniendo en cuenta las cotizaciones del periodo comprendido entre el 1º de febrero al 22 de diciembre de 1978, donde argumentó se hallaban a cargo del empleador Manufacturas de Cuero “La Corona S. A.”, por cuanto no se encontró acreditada su afiliación al ISS o que en su defecto haya concurrido con el pago del referido cálculo actuarial, siendo necesario este periodo para mantener el régimen de transición. Estimó, que, en el sub examine, no podía darse aplicación a la sentencia CSJ SL3081-2020, argüida en el recurso, toda vez que en aquella oportunidad se trataba de periodos en mora a cargo de los empleadores, concluyendo que debían tenerse en cuenta en el cómputo de las semanas para la pensión, por cuanto la entidad administradora no

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Radicación n.° 100537 demostró haber adelantado las acciones de cobro, en los términos del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, situación que, difiere del caso que le ocupaba, al no haberse demostrado una afiliación por el periodo y empleador reclamado. Ultimó que, en este asunto, el accionante no cumplió

los requisitos para conservar el régimen de transición y, por tanto, su prestación por vejez debía liquidarse conforme a las normas vigentes para la fecha en que adquirió el derecho, esto es, por Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, tal como lo hizo Colpensiones. Advirtió, que, no fue objeto de reparo algún otro argumento tenido en la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones, luego no había razón para revocar la decisión del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Edgar Alfonso Rojas Agudelo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juez singular y se acceda a las pretensiones de la demanda.

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Radicación n.° 100537 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se pasan a examinar.

VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia recurrida […], al ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, parágrafo 1º literal d), inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, y de los artículos 1° al

9° y el 12 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 9º, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 6º del Decreto 1864 de 1965 (aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 ISS); que conlleva a la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el postulado de remisión, que para el caso del demandante sería el del artículo 12 del Decreto 758 de 1990. Aduce que no discute que prestó sus servicios a la empresa Manufacturas de Cuero “La Corona S. A.” entre el 1º de febrero hasta el 22 de diciembre de 1978, y que por estos tiempos no fue afiliado al ISS. Destaca, que el ad quem obvió aquel interregno, bajo el argumento de que el mencionado empleador, nunca informó la existencia del vínculo laboral a la administradora demandada y, en consecuencia, el ISS o Colpensiones no estaba obligada a adelantar las acciones de cobro, ni podía endilgársele conducta omisiva alguna que acarree el reconocimiento de la prestación al demandante, ni tampoco existía deuda del empleador con el sistema de seguridad

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Radicación n.° 100537 social y, por tal razón «no es posible tener en cuenta como semanas en mora, un período en el cual no fue reportada la existencia de la relación laboral […] como quiera que el empleador Manufacturas de Cuero La Corona S. A., nunca informó la existencia del vínculo laboral a la administradora demandada». Expresa, que si esa tesis es válida y pueden

descartarse tiempos de servicios bajo el argumento que no existe deuda, debía preguntarse entonces ¿qué pasa con el tiempo laborado por el trabajador?, pues no hay otra respuesta, y es que el trabajador perdió sus tiempos, empero la decisión es contradictoria, ya que en uno de sus fragmentos dijo que «los afiliados no deben asumir las consecuencias negativas del actuar omisivo de los empleadores al no efectuarle el pago de cotizaciones». Evoca, que Colpensiones conoció de la existencia de la relación laboral, cuando presentó la certificación expedida por la empresa, sobre su vinculación entre el 1º de febrero y el 22 de diciembre de 1978, pudiendo admitir, incluso, el pago por terceros a favor del afiliado, al tenor del literal e) del parágrafo 1° del artículo 15 de la misma Ley 100. Agrega, que, en aras de superar los efectos de la no afiliación del trabajador al Seguro Social, se aplicó indebidamente la norma al no otorgarle la posibilidad para pagar en nombre del empresario, el cálculo actuarial a cargo de éste, situación que contempla la Circular 03 de 2012, expedida por la accionada y emitida con fundamento en los Decretos 1650 de 1977 y 2665 de 1988.

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Radicación n.° 100537 Expone, que la mencionada circular se emitió con el fin de evitar que el trabajador se vea abocado a perder una prestación económica, por el incumplimiento de las obligaciones que son a cargo de un tercero, situación que

en últimas hace efectiva la inclusión del tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión – sin distinción alguna – no hubieren afiliado al trabajador, situación que se prevé en el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 . Manifiesta, que el colegiado se equivocó al concluir la inmunidad del administrador de pensiones en reconocer el tiempo omitido, pues está admitido el nexo contractual laboral, lo que genera certeza de que existió un contrato de trabajo, pues en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no basta con que los contendientes acuerden que entre ellos hubo un nexo laboral, sino que es indispensable y vital que en el proceso quedara acreditado a través de los diferentes medios de prueba, las condiciones, actividades, reglas y demás supuestos que permitan inferir sin dubitación que el trabajador destinó su fuerza al cumplimiento de las funciones impuestas por quien afirma era su empleador, y por las que devengó una remuneración. Agrega que, con mayor razón, si la omisión de afiliación al sistema general de pensiones dispensa como solución jurídica efectiva el cálculo actuarial, que reconoce sobre realidades y verdades, la validación de los tiempos

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Radicación n.° 100537 prestados por los trabajadores que no fueron afiliados, con independencia de la razón por la que el empleador haya omitido la afiliación. Recuerda, que la jurisprudencia ha adoctrinada que la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia del contrato de trabajo y la relación de cotización

se origina precisamente con la prestación del servicio o la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de aquella prestación en cuyo pago y recaudo tienen obligación empleadores y administradoras. Insiste que, al no existir controversia alguna sobre la existencia del vínculo laboral regido por un contrato de trabajo, se reconoce al trabajador el derecho de recuperar, en cualquier caso, esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar sea, como en este caso, por omisión pura y simple del empleador, e independiente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Refiere, que lo dicho, en apoyo de la evolución de la normativa reflejada en disposiciones como los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, y en los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9° de la Ley 797 de 2003, en conjunto con los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los

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Radicación n.° 100537 trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad». Aduce, que la obligación de reconocer la pensión de vejez en esta asunto corresponde al sistema general de pensiones, siempre y cuando se cumpla con los requisitos para ello, esto es, que el tiempo durante el cual el

empleador no afilió al actor al ISS, no obstante tener la obligación legal de hacerlo, resulte suficiente para el cómputo de las semanas mínimas necesarias con miras a la pensión de vejez o, como en este caso, al reconocimiento del régimen de transición, hecho que se puede hacer efectivo a través del mecanismo previsto en la Ley 797 de 2003 y en el Decreto 3798 de 2003. Suma que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado y la obligación del empleador de pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. Expresa, que al ser cierto que laboró continuamente en los extremos laborales referidos en la certificación laboral – recuérdese que a quien se le atribuye un documento puede demostrar lo contrario, quedando a salvo la posibilidad de requerir a la empresa para que le

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Radicación n.° 100537 reconozca el cálculo actuarial a fin de que se integren los periodos no cotizados, a satisfacción de la entidad de seguridad social conforme al criterio imperante por la Corte, ello una vez sea reconocida la prestación económica acorde con su situación pensional. Expone, que la condición de empleador omiso y la acreditación del tiempo de servicio por parte del trabajador es suficiente para tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se dé por calificada de incobrable la deuda por aportes y sean declaradas inexistentes de conformidad con el Estatuto de Cobranzas

previsto en el Decreto 2665 de 1988, disposiciones