CSJ - SL2048-2023

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2048-2023 Radicación n.° 90331 Acta 30 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra

la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó como litisconsorte necesario a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES Luz Marina Mendoza Herrán convocó a juicio a las

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Radicación n.° 90331 demandadas, con el fin de que se declare la «nulidad del traslado» realizada a «Pensiones y Cesantías ING», hoy Protección S.A., en razón a que no «existió una decisión informada». Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordene a esa AFP trasladar las sumas de dinero que integran su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, quien deberá «activar la afiliación»; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació

el 14 de julio de 1958; que se afilió al ISS el 6 de marzo de 1990; que en el año 1994 se trasladó a Protección S.A.; que dicha decisión la adoptó sin recibir la suficiente ilustración por parte de la AFP; que no se le informó sobre las desventajas del cambio; y que en diciembre de 2016 solicitó a Colpensiones su retorno al régimen de prima media con prestación definida, sin obtener una respuesta de fondo. Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento de la demandante y que en la actualidad se encuentra afiliada al RAIS; y de los restantes adujo que no le constaban. En su defensa, precisó que la actora no cumple con los requisitos legales para regresar al RPM y que el traslado pensional tiene plena validez y legalidad.

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Radicación n.° 90331 Propuso como excepciones las de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica. Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al contestar la demanda inaugural, también se opuso a las súplicas incoadas. En cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento de la accionante y que en el año 1994 se trasladó de régimen; y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Como razones de defensa, adujo que el cambio pensional fue libre y voluntario; que la actora con antelación tramitó un proceso en su contra, en el cual reclamó «la anulación de la afiliación» y fue resuelto de forma desfavorable a la accionante a través de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá; que la demandante estuvo vinculada a Colmena desde el año 1994, luego se cambió a Porvenir S.A. en 1998 y finalmente a ING en el 2001, lo que muestra que conoce el funcionamiento del RAIS; y que no se presentó algún vicio en el consentimiento. Propuso como excepciones las de «declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP», buena fe, prescripción y la genérica.

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Radicación n.° 90331 El juez de conocimiento, a través de auto del 22 de febrero de 2018, ordenó vincular al proceso como litisconsorte necesario a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. La referida sociedad al contestar la demanda se opuso a las peticiones. Respecto a los hechos, indicó que era cierta la fecha de nacimiento de la señora Mendoza Herrán y de los restantes adujo que no le constaban. En su defensa, expuso que la promotora del proceso cuando se afilió a Porvenir S.A. en el año 1998 ya estaba en el RAIS, y que el 31 de noviembre de 2002 se cambió nuevamente de AFP; que su vinculación fue libre y

voluntaria; que a la demandante le corresponde demostrar los hechos expuestos en el escrito de acción; y que al asunto no resultaban aplicables los precedentes jurisprudenciales invocados. Formuló las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones, buena fe, enriquecimiento sin causa y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 23 de mayo de 2019 en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación de LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN identificada con la c.c. No 65.693.344, al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A. el día 5 de octubre de 1994, por los motivos

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Radicación n.° 90331 expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN, como cotizaciones, gastos de administración y con los rendimientos que se hubieren causado, sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le concede el

término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de la(sic) FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor(sic), como cotizaciones, gastos de administración y rendimientos que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

QUINTO: CONSULTAR la presente sentencia en caso de no ser apelada por la parte demandada, en los términos del artículo 69 del CPT y de la SS, respecto de Colpensiones.

SEXTO: Sin Condena en costas.

SEPTIMO: ABSOLVER a la demandada Porvenir de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

(Negrillas propias del texto)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de junio de 2020, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Protección S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la parte demandada de la totalidad de las

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Radicación n.° 90331 súplicas. No impuso costas en la alzada y las de primera instancia las fijó a cargo de la parte vencida. El ad quem adujo que el problema jurídico consistía en determinar si se presentó la cosa juzgada, y si el traslado de

régimen pensional estaba «viciado de nulidad, por falta de información suficiente». A fin de resolver esos cuestionamientos, expuso que el a quo no se equivocó al estimar que no se configuró la cosa juzgada en este asunto, en la medida que no se cumplían con los presupuestos previstos en el artículo 303 del CGP, toda vez que si bien en el proceso seguido ante el Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, la accionante reclamó que se declarara que estaba vinculada al RPM, ello tuvo como origen o soporte la afiliación realizada el 1 de julio de 1998 ante Porvenir S.A., mientras que en el presente juicio solicitó fue la «nulidad del traslado de régimen realizado en el año 1994 ante Protección S.A.», situaciones diferentes. Resuelto lo anterior, el juez plural manifestó que estaba demostrado: i) que la actora nació el 14 de julio de 1958; ii) que cotizó al ISS en 1990; iii) que el 5 de octubre de 1994 se trasladó a la AFP Colmena; iv) que posteriormente realizó diferentes cambios de administradoras, siendo la última Protección S.A.; y v) que tenía 1136,28 semanas cotizadas.

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Radicación n.° 90331 Expresó que el cambio de régimen pensional debía estar soportado en un consentimiento libre de vicios; y aludió a los artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993. Descendió a las pruebas del proceso y estimó que del formulario de vinculación signado por la demandante el 5 de

octubre de 1994 se desprendía que el cambio de régimen fue válido, máxime que en el plenario no obraba alguna probanza que acreditara una afectación en el consentimiento de la afiliada, quien en el interrogatorio de parte reconoció que suscribió ese documento de forma libre y voluntaria, como también que, en su condición de abogada penalista, recibió una asesoría grupal e individual, en la que se expuso los beneficios de cambiarse de fondo, como lo eran poder acceder a una pensión anticipada, obtener rendimientos y que el ISS se iba a liquidar. El juez colegiado adujo que las obligaciones previstas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 se encontraban cumplidas, pues ello se desprendía por el hecho de haber suscrito la accionante el formulario de vinculación; y agregó que el error de derecho no vicia el consentimiento. Destacó que la actora se cambió a otro fondo de pensiones en julio de 2001, donde recibió una información suficiente, de modo que pudo regresar al RPM, pero no lo hizo, situación que también se evidenciaba con unos comunicados de prensa, en los que se indicó sobre la posibilidad de realizar esa actuación.

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Radicación n.° 90331 Razonó que al asunto no resultaban aplicables algunos precedentes de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la medida que en esos casos se acreditó que al afiliado la información que se le brindó no era veraz, aunado a que no era evidente que el cambio de régimen le causara un perjuicio, y no tenía un derecho consolidado ni una

expectativa legítima de adquirir la prestación en el RPM, pues le faltaban muchas semanas para consolidar la pensión, resaltando que la omisión en la información «per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado», salvo que se demuestre un «verdadero engaño» o perjuicio. Finalmente, dijo que los cambios en la AFP eran unas ratificaciones tácitas del «acto jurídico del traslado»; que la afiliada no estaba exonerada de ilustrarse frente a las implicaciones de traslado de régimen. De allí que, la demandante fue negligente, quien también tuvo la oportunidad de retornar al RPM y no lo hizo y que, de haberse presentado un vicio en el consentimiento, el término para ejercer la acción se encontraba superado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme el

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Radicación n.° 90331 fallo condenatorio del a quo. Con tal propósito, formula dos cargos que son replicados por Colpensiones y Porvenir S.A.; los cuales serán resueltos de forma conjunta, por denunciar similar normativa, complementarse la sustentación y perseguir igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por infracción directa de los siguientes artículos: 13, 48 y 53 de la CP; 3, 4, 13 numeral d), 60 numeral c), 114

y 271 de la Ley 100 de 1993; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1603 y 1604 del CC. En la demostración del ataque la censura se refiere de manera general al régimen pensional, resaltando que la elección de pertenecer al RAIS o al RPM es libre y voluntaria del afiliado, a quien se le debe brindar una información amplia, real y suficiente que le permita adoptar su decisión, para lo cual se requiere dar a conocer las diferencias, ventajas, desventajas y características de cada régimen. Alude a las sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL464-2018 y CSJ SL1452-2019 y aduce que el Tribunal se equivocó al no exigirle a la demandada que cumpliera con ese deber de información, el cual solo se materializa cuando se le ilustra al afiliado sobre

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Radicación n.° 90331 todo lo relacionado con el régimen pensional, exigencia que no se satisface por la simple suscripción de un formulario. Destaca que tampoco se requería que la demandante tuviera una expectativa legítima para poder acceder a las pretensiones de la demanda inicial, pues ello sería discriminatorio y carecería de soporte jurisprudencial; y que el juez colegiado invirtió la carga de la prueba; en su apoyo, transcribe una parte de la sentencia CSJ SL4964-2018; y añade: De tal forma, se deja demostrado que al resolver el recurso de alzada, el AD QUEM no hizo análisis a las normas señaladas, así como tampoco a la teoría probatoria de la carga dinámica de la

prueba que establece que en beneficio del proceso las partes que estén en mejor posición de probar son las que tienen que aportar las pruebas, siendo así la posición adoptada por el Tribunal irrisoria al establecer que dichos preceptos normativos solo tienen cabida y aplicación para un tipo de población, y desconociendo la normativa para los demás a los que aparte les carga de la obligación de probar, cuando no cuentan con todas las facultades para ello. Aunado a lo ya expuesto es inaudito por parte del Tribunal estimar que el hecho de haber suscrito varios traslados horizontales, la señora MENDOZA HERRÁN, ya conocía como funcionaba el RAIS, dándose como una ratificación tácita dichos traslados, sin que se encuentre prueba alguna dentro del expediente que demuestre los dichos del magistrado ponente.

VII. LA RÉPLICA Colpensiones sostiene que la demandante no acreditó un vicio en el consentimiento que diera lugar a la prosperidad de las pretensiones; y que con la suscripción del formulario de vinculación se satisfacen las exigencias legales para considerar válido el cambio de régimen pensional.

Por su parte, Porvenir S.A. se opone de forma conjunta

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Radicación n.° 90331 a los dos ataques, y en dicho sentido estima que el juez de segundo grado no incurrió en alguna equivocación, toda vez que no se presentó un vicio en el consentimiento; que el error de derecho no afecta el cambio de régimen; que la AFP cumplió con las obligaciones existentes para el año 1994, cuando se trasladó al RAIS; que los cambios de AFP son actos

de relacionamiento que dan cuenta del conocimiento de la accionante de las características del régimen al cual se encontraba vinculada y su intención de permanencia.

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia confutada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993; 1511 del CC; 51, 60 y 61 del CPTSS; 166 y 167 del CGP.

Asegura que tal violación se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes yerros fácticos:

1. No dar por demostrado estándolo, que la recurrente LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN, no requiere tener algún tipo de expectativa legitima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible ineficacia del traslado.

2. Dar por demostrado sin estarlo, que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional, cumplió con el deber de información, veraz y oportuna sobre las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliando la señora LUZ MARINA MENDOZA HERRAN.

3. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., no tenía la carga de la prueba puesto que la recurrente era quien debía desplegar actividad probatoria tendiente a demostrar estos supuestos de hecho de la

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Radicación n.° 90331 nulidad del acto debido a que no era beneficiaria del régimen de

transición.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., con el formulario de afiliación aportado al proceso dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento informado

5. Dar por demostrado sin estarlo, que la señora LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN, recibió una amplia más que suficiente asesoría acerca de la afiliación con la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., al presumirse lo anterior con la firma de los formularios.

6. No dar por demostrado estándolo, que la señora LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN no fue debidamente informada y asesorada por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., como lo ha dispuesto el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de

Justicia, Sala Laboral.

7. Dar por demostrado sin estarlo, que la señora LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN con los traslados horizontales efectuados dentro del RAIS y la suscripción de los formularios de afiliación estaba debidamente informada sobre las ventajas y desventajas del traslado entendiéndose como una ratificación tácita.

8. Dar por demostrado sin estarlo, que la señora LUZ MARINA MENDOZA HERRÁN recibió asesoría grupal e individual por

parte de COLMENA PENSIONES Y CESANTÍAS hoy

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTIAS PROTECCIÓN S.A.

Errores que dice se generaron por la equivocada valoración de los formularios de afiliación a Porvenir S.A. y a Protección S.A., antes Colmena Pensiones y Cesantías S.A.; el interrogatorio de parte absuelto por la demandante y la pieza procesal consistente en la respuesta a la demanda efectuada por la AFP Protección S.A. De manera preliminar, la censura indica que para

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Radicación n.° 90331 acceder a la ineficacia del traslado no se requiere que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, ni que cuente con un derecho consolidado o expectativas legítimas para acceder a la prestación, pues la jurisprudencia no ha establecido esos condicionamientos. Expone que el juez colegiado se equivocó al considerar que por haber signado la demandante un formulario de afiliación se cumplió con el requisito de información que recaía en la AFP, pues ese documento solo contiene una cláusula genérica. Indica que en el plenario no existe probanza que muestre que el traslado pensional fue debidamente ilustrado, pues pese a que Protección S.A. en la respuesta a la demanda inicial dijo que satisfizo esa obligación, no cumplió con la carga de la prueba que en ella recaía. Alude al interrogatorio de parte de la demandante y expresa que allí no reconoció que fuera abogada, pues lo que manifestó es que era estudiante de derecho, además que tampoco se desprende que conocía sobre las características

del RAIS. Por otra parte, la censura arguye que en el asunto no se trataba de demostrar algún vicio en el consentimiento, toda vez que la controversia se sustentó en la falta de información suministrada al momento del cambio pensional, exigencia que no se suple por haberse cambiado la accionante de AFP; y agrega:

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Radicación n.° 90331 Conforme a lo expuesto, la regla jurisprudencial que ha procurado la Corte en sus sentencias, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, por lo que erró el Tribunal al pretender trasladar la carga de la misma a mi mandante en razón a que no es ni ha sido beneficiaria del régimen de transición Deja lo anterior demostrado que el Tribunal Superior de Bogotá en su Sala laboral, equivocó en su fallo al indicar que la carga de la prueba recaía en cabeza de la demandante por no contar esta con expectativas legítimas como lo son el régimen de transición e incluso por no tratarse su caso de supuestos fácticos similares a los fallados por la Honorable Corte Suprema de Justicia en jurisprudencia sobre inversión de la carga de la prueba.

IX. LA RÉPLICA Colpensiones esgrime que no existe algún elemento probatorio que permita acceder a las súplicas de la demanda inaugural, correspondiéndole a la promotora del proceso

probar los hechos aducidos; y que no es posible invertir la carga de la prueba a favor de la actora, quien de forma libre y voluntaria se trasladó de régimen pensional.

X. CONSIDERACIONES Pese a que uno de los cargos es dirigido por la senda de los hechos, no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante nació el 14 de julio de 1958; ii) que cotizó al ISS en el año 1990; y iii) que en octubre de 1994 se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad

(RAIS), específicamente a Colmena S.A., y luego realizó

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Radicación n.° 90331 diferentes cambios de administradoras, encontrándose vinculada en Protección S.A. Como quedó visto al historiar el proceso, el Tribunal revocó el fallo condenatorio de primer grado y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda inaugural con fundamento en los siguientes argumentos: i) Que el Decreto 656 de 1994 imponía a los fondos de pensiones privados obligaciones relativas al deber de información, respecto de todos sus asegurados, pero que en este caso se encontraba cumplido ese requisito con lo plasmado en el formulario de vinculación al RAIS y lo confesado por la actora al absolver el interrogatorio de parte, en el cual indicó que era abogada y que el cambio de régimen lo realizó previa asesoría, en donde le explicaron los beneficios de ese régimen; ii) que no se advertía un perjuicio o desventaja para la demandante al vincularse al RAIS; iii)

que la accionante no acreditó un vicio en el consentimiento y las consecuencias del traslado están previstas en la legislación, de allí que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa para dejar sin efecto esa actuación; iv) que al asunto no resulta aplicable la jurisprudencia de la Corte, toda vez que la promotora del proceso no tenía un derecho adquirido o una expectativa legítima, aunado a que si se presentó una omisión en la información, ello «per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado»; y v) que los cambios de AFP ratifican la intención de la afiliada de permanecer en el RAIS.

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Radicación n.° 90331 Por su parte, la censura en el primer cargo dirigido por la vía directa, aduce que el Tribunal erró jurídicamente al no atender el lineamiento jurisprudencial trazado por la Corte Suprema de Justicia, respecto a que un traslado de régimen es válido cuando la AFP le brinda al afiliado una asesoría e ilustración integral, deber que opera en todos los casos; que la falta a esa obligación no se suple o satisface por el hecho de que el cambio de régimen pensional se realice de forma libre y voluntaria, o por trasladarse de administradoras; correspondiéndole a la entidad de seguridad social demostrar, en virtud de la carga de la prueba, el cumplimiento de ese deber de información. Reprocha, a su vez, en el segundo ataque dirigido por la senda indirecta, que el ad quem se equivocó al encontrar

demostrado con el interrogatorio de parte absuelto por la accionante y con la suscripción del formulario de vinculación al RAIS, el cumplimiento del deber de ilustración; y que no advirtió que en el presente asunto se solicitó la ineficacia del traslado de régimen pensional, de allí que a la promotora del proceso no le correspondía acreditar un vicio en el consentimiento. Así las cosas, a la Sala le compete elucidar si la colegiatura incurrió en el equívoco jurídico, consistente en no tener en cuenta que las normas vigentes respecto a la obligación de la AFP de suministrar ilustración oportuna, adecuada y veraz sobre los riesgos e implicaciones del cambio al RAIS, operan a favor de todos los afiliados, correspondiéndole a la accionada su acreditación en virtud

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Radicación n.° 90331 de la carga de la prueba; y desde la órbita fáctica, si erró en la valoración de las pruebas y piezas procesales denunciadas para dar por probado el consentimiento informado. Con tal fin, se abordarán los puntos de inconformidad, de la siguiente manera: i) la obligación relativa al deber de información que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones; ii) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario de la transición, ostenta una expectativa de pensión o un derecho causado; iii) la carga de la prueba cuando se denuncia la omisión a ese deber de ilustración; y iv) si al analizar las probanzas denunciadas es posible verificar que en el presente asunto está demostrado que la accionante contaba

con la información suficiente para discernir sobre los efectos del traslado de régimen. Previo a examinar cada una de las temáticas, esta Sala debe comenzar por precisar que, aunque la recurrente solicitó en la demanda inicial la «nulidad» del traslado, tal súplica tuvo como fundamento fáctico principal que la AFP Protección S.A., antes Colmena S.A., incumplió el deber legal de brindarle información, de allí que esa decisión no estuvo precedida de la ilustración necesaria; y esta corporación tiene adoctrinado que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993 (CSJ SL1689-2019). Por ende, ese será el tratamiento que le corresponde a la Sala

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Radicación n.° 90331 darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al referido deber de información. Explicado lo anterior, se procede al estudio de los temas, así:

1. El deber de información a cargo de las

Administradoras de Fondos de Pensiones. En relación con el primero de los aspectos, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la ilustración requerida para que los afiliados tomen una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Así lo asentó la Sala

en sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada

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Radicación n.° 90331 uno de los oferentes de servicios». Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Además, como lo pone de presente la censura, la

jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su creación estaban obligadas a brindar información completa, objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. No obstante, el deber de explicar y documentar a cargo de los Fondos ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia y se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: desde 1994 hasta 2009, 2009 al 2014 y de 2014 en adelante (CSJ SL4803-2021), que se sintetiza así: Etapa Normas que obligan a Contenido mínimo y alcance acumulativa las administradoras de del deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 características, condiciones, Art. 97, numeral 1.° del acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, uno de los regímenes modificado por el artículo pensionales, lo que incluye dar a 23 de la Ley 797 de 2003 conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la pensionales información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal

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Radicación n.° 90331 Deber de Artículo 3.°, literal c) de la Implica el análisis previo,

información, Ley 1328 de 2009 calificado y global de los asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, Artículo 3.° del Decreto inmerso el derecho a obte