CSJ - SL2052-2024

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2052-2024 Radicación n.° 99228 Acta 24 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023), dentro del proceso ordinario que le instauró OLGA LUZ PEREA FLÓREZ al que se vincularon como litis consortes necesarios a

CONSTRUCCIONES CIVILES S. A. y a JORGE ARMANDO

SÁNCHEZ PEREA.

I. ANTECEDENTES Olga Luz Perea Flórez llamó a juicio a Porvenir S. A., con el fin de que se declarara que tenía derecho al

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Radicación n.° 99228 reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia, a partir del 24 de julio de 2001, en su condición de compañera permanente del asegurado fallecido señor Juan José Sánchez. En consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, el retroactivo y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Juan José Sánchez se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S. A. desde el

18 de marzo de 1998 y cotizó como trabajador dependiente un total de 178 días equivalentes a 25.42 semanas durante el año inmediatamente anterior a su deceso. Señaló que, de acuerdo al reporte de cotizaciones entregado por Porvenir S. A. se evidenciaba que la empresa Construcciones Civiles S. A. (último empleador del causante) omitió realizar el aporte correspondiente al mes de noviembre del año 2000, periodo que incrementaría el número de semanas cotizadas durante el año inmediatamente anterior a su deceso a 29.71. Informó que Juan José Sánchez falleció el 23 de julio de 2001. Relató que, el 10 de febrero de 2016 solicitó a Porvenir

S. A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia y el 27 de mayo de la misma anualidad, la entidad negó la

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Radicación n.° 99228 prestación por no acreditarse el número de semanas exigido. Dijo que, el 24 de agosto de 2016, solicitó nuevamente a Porvenir S. A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia y el 2 de septiembre de ese mismo año la AFP despachó desfavorablemente tal pedimento por no acreditarse el número de semanas requerido para el reconocimiento pensional. Manifestó que, el 13 de septiembre de 2016, solicitó al empleador Construcciones Civiles S. A. certificado sobre el tiempo de servicios prestados por el causante, así como copia de los formularios de afiliación y comprobantes de pago al sistema general de seguridad social en pensiones y

el 11 de octubre de 2016 la empresa dio respuesta a la petición elevada, indicando el tiempo de servicios prestados (incluido noviembre del año 2000) y adjuntando formularios de afiliación, no obstante, no aportó copia de los comprobantes de pago al sistema general de seguridad social en pensiones. Recordó que, el 25 de octubre de 2016, radicó ante Porvenir S. A. solicitud documental respecto de los formularios de afiliación del causante y comprobantes de aportes realizados por sus empleadores, advirtiendo que en la historia laboral del asegurado no se encontraban relacionados la totalidad de los periodos laborados y el 28 de octubre de 2016, la entidad entregó reporte detallado de la historia laboral, empero, no aportó copia de los

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Radicación n.° 99228 comprobantes de pago al sistema general de seguridad social en pensiones realizado por los empleadores del causante. Expresó que, el 25 de noviembre de 2016, solicitó a Porvenir S. A.: i) la corrección de la historia laboral del causante respecto del periodo correspondiente al mes de noviembre del año 2000, ii) se iniciaran las acciones de cobro al empleador Construcciones Civiles S. A. y iii) se expidiera copia de las planillas que indicaran las novedades de ingreso y retiro reportadas, petición reiterada el 10 de febrero de 2017. Acotó que Porvenir S. A. informó el 16 de diciembre de 2016 que «realizadas las validaciones respectivas no se evidenció pago de aportes correspondiente al periodo de noviembre del año 2000»; igualmente señaló que «aunque el

empleador Construcciones Civiles S. A realizara el pago del aporte correspondiente al periodo de noviembre de 2000, no es procedente la acreditación de dicho aporte dado que los pagos debieron realizarse antes de la fecha del siniestro», pero no se adjuntó copia de las planillas que indicaran las novedades de ingreso y retiro reportadas por el empleador Construcciones Civiles S. A. como le fue solicitado, respuesta que solo fue conocida hasta mayo de 2017. Anotó que, el 1° de septiembre de 2017, solicitó a la empresa Construcciones Civiles S. A. copia del comprobante y/o planilla de pago de los aportes a pensión de su difunto compañero, correspondiente al mes de

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Radicación n.° 99228 noviembre del año 2000 y, el 9 de octubre de la misma anualidad, la empresa indicó que adjuntaba tal planilla, pero aquella era del periodo de octubre de 2000 que fue pagada en noviembre de ese año y no reportaba retiro, por lo que el 17 de octubre reiteró la petición sin obtener respuesta. Expuso que, convivió con el causante como compañeros permanentes de manera ininterrumpida y bajo el mismo techo, brindándose amor, solidaridad, respeto y apoyo desde septiembre de 1985 y hasta el 23 de julio de 2001, procreando 3 hijos, quienes dependían económicamente del causante (f.° 75 a 81, archivo: «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023045803883», del cuaderno digital del Juzgado).

Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha del fallecimiento; las varias solicitudes de reconocimiento pensional, documental, corrección de historia laboral, acciones de cobro; la omisión del empleador Construcciones Civiles S. A. de realizar el aporte correspondiente al mes de noviembre de 2000, respecto a los restantes indicó no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido e incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación económica, buena fe de Porvenir S. A., compensación, prescripción y la

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Radicación n.° 99228 genérica (f.° 108 a 123, archivo: ibidem, del cuaderno digital del juzgado). El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante auto del 30 de agosto de 2019, vinculó en condición de litis consorte necesario a Construcciones Civiles S. A. (f.° 129 del cuaderno digital del juzgado). A su turno Construcciones Civiles S. A., no se opuso a las pretensiones incoadas y, en cuanto a los hechos, admitió su omisión como empleador en realizar el aporte correspondiente al mes de noviembre de 2000, las diferentes solicitudes elevadas ante la empresa y sus respuestas; respecto a los restantes indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó, carencia actual de objeto por hecho superado,

inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica (f.° 144 a 150 ib.). El Juzgado Segundo Laboral Transitorio del Circuito de Bogotá, en diligencia pública celebrada el 6 de octubre de 2021, integró como litis consorte necesario a Jorge Armando Sánchez Perea, hijo del causante (f.° 183 y vto. del cuaderno digital del juzgado) quien, al dar contestación a la demanda, no se opuso a las pretensiones incoadas y por el contrario se allanó a las mismas; en cuanto a los hechos, los admitió en su totalidad y no formuló excepciones en su defensa (f.° 193 a 196 del cuaderno digital del juzgado).

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Radicación n.° 99228 II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarenta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de octubre de 2022 (f.° 210 a 212 del cuaderno digital del juzgado), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que la señora Olga Luz Perea Flórez tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de su compañero permanente Juan José Sánchez, a partir del 24 de julio de 2001, cuya mesada pensional lo será en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, y reconocida en 14 mesadas pensionales al año, conforme quedó expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, formulada por la apoderada judicial de la demandada Porvenir S. A., respecto del retroactivo pensional

causado con anterioridad al 10 de febrero de 2013, y no probados los demás medios exceptivos formulados.

TERCERO: CONDENAR a la demandada Sociedad

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a pagar en favor de la señora Olga Luz Perea Flórez el valor del retroactivo pensional en la suma de $102.631.926,oo; el cual fue liquidado del 10 de febrero de 2013 al 30 de septiembre de 2022 como se señaló en esta decisión. Autorizando a la demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. para que, de dicho monto, realice los descuentos respectivos, con destino al Sistema de seguridad Social en salud.

CUARTO: CONDENAR a la demandada Sociedad

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a pagar en favor de la señora Olga Luz Perea Flórez el valor correspondiente a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, respecto del retroactivo pensional, a partir del 10 de abril de 2016 y hasta tanto se verifique su pago, conforme con lo expuesto.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., en favor de la demandante señora Olga Luz Perea Flórez, fíjense como agencias en derecho suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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SEXTO: Sin pronunciamiento alguno en contra de la sociedad

Construcciones Civiles S. A., conforme a lo expuesto. Así como a las demás personas vinculadas en el proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada Porvenir S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 27 de enero de 2023 (f.° 13 a 26, archivo: «Segunda Instancia_Cuaderno Apelacin Sentencia_Cuaderno_2023045823344», del cuaderno digital del Tribunal), resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia del 6 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarenta (40) Laboral del Circuito de Bogotá, en sentido de CONDENAR a PORVENIR S. A. a pagar a la señora OLGA LUZ PEREA FLOREZ la suma de $106.828.426, por concepto de retroactivo de la pensión de sobrevivientes liquidado del 10 de febrero de 2013 al 30 de diciembre de 2022, el cual se seguirá causando hasta la fecha efectiva de su pago.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

TERCERO: COSTAS de esta instancia a cargo de la parte DEMANDADA. Inclúyanse como agencias en derecho de esta instancia una suma equivalente a un SMMLV al momento de su pago.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico determinar si Juan José Sánchez dejó o no causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. Indicó que la norma aplicable para dilucidar el presente conflicto era la vigente al momento de la muerte

del afiliado, que ocurrió el 23 de julio de 2001, calenda en

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Radicación n.° 99228 la que estaba en vigor el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual remite de forma expresa al 73 de dicho compendio normativo. Señaló que, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas emitido por Porvenir S. A., la última cotización de Juan José Sánchez correspondía al ciclo de febrero de 2001, de ahí que, para la fecha de la muerte del afiliado, 23 de julio de 2001, este no se encontraba cotizando y, por tanto, la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes se regía por el literal b) de la norma en cita, es decir, debía acreditar un mínimo de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso. Advirtió que, la demandada Porvenir S. A. reconoció que entre el 23 de julio de 2000 y el 23 de julio de 2001, interregno que correspondía al año inmediatamente anterior al del fallecimiento, aquel efectivamente cotizó 25,43 semanas, como quiera que no tuvo en cuenta el ciclo de noviembre de 2000, por encontrarse en mora, por lo que consideró la AFP imposible de contabilizar, aun cuando el empleador Construcciones Civiles S. A. realizó su pago de forma extemporánea, aduciendo que el artículo 53 del Decreto 1406 de 1990, solo permitía el pago de los aportes en mora cuando no hubiera tenido lugar el siniestro que daba lugar al pago de la pensión de sobrevivientes y con el

cual el causante alcanzaría un total de 29,71 semanas. Refirió que, si bien el inciso segundo del numeral 4º del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, establecía que:

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Radicación n.° 99228 «Cuando el período declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiere tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez o sobrevivencia.», no podía pasarse por alto que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, estableció en cabeza de la AFP la obligación de adelantar las acciones de cobro «…con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador…». Expresó que, como quiera que la administradora no inició las acciones de cobro para obtener el pago coactivo de los aportes insolutos, el periodo de noviembre de 2000 que se encontraba en mora por parte del empleador Construcciones Civiles S. A. para la fecha del deceso del causante, sí se debía tener en cuenta dentro del cómputo de las semanas cotizadas a efectos de determinar la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, independientemente de que la referida compañía hubiese realizado el pago de la cotización de forma extemporánea, porque al haber incurrido la AFP en tal omisión quedaba obligada al pago de las prestaciones correspondientes, pues ni el afiliado ni sus beneficiarios podían verse afectados por la omisión del empleador en el pago de los aportes y, en este caso, tal como lo manifestó el a quo y contrario a lo argüido

por el recurrente, no existía ningún elemento de juicio que demostrara que Porvenir S. A. ejerció oportunamente las acciones de cobro frente a la mora en el pago del aporte de noviembre de 2000.

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Radicación n.° 99228 Aludió que no resultaba de recibo el argumento del recurrente, en tanto adujo que para la AFP no era claro si este caso correspondía a un periodo en mora por omisión en el pago del aporte o por omisión en la afiliación por parte del empleador, no solo porque este resultaba totalmente contradictorio con la afirmación de la administradora de que sí realizó las acciones de cobro frente Construcciones Civiles S. A., de lo que de contera se extraía que tenía la plena certeza de que se trataba de un aporte en mora, sino porque del mismo reporte de semanas expedido por Porvenir S. A., se observaba que el causante estuvo afiliado por cuenta de dicho empleador desde agosto de 2000 hasta febrero de 2001, cuando se registró la novedad de retiro.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S. A, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la providencia del a quo y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 1 a 10, archivo: «Recursos

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Radicación n.° 99228 Extraordinarios_CuadernoCorte_Demanda_2023121206080» , del cuaderno digital de la Corte.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los artículos 48 de la Constitución Política, 17 y 77 de la Ley 100 de 1993, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, todo lo cual llevó a aplicar indebidamente los artículos 46 a 49, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, transcribe apartes del fallo de segunda instancia y acto seguido asevera que este se equivocó al considerar que la administradora estaba obligada al reconocimiento de la pensión deprecada, pese a que los aportes de un mes se pagaron mucho tiempo después del deceso. Asegura que las normas que aplicó el fallador, de ser correctamente interpretadas, no permiten concluir que las administradoras de pensiones deben otorgar las prestaciones así los empleadores se encuentren en mora en el pago de las cotizaciones. En hilo con lo anterior, señala que si bien, las administradoras del sistema de pensiones cuentan con mecanismos legales para efectuar el cobro de los aportes en

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Radicación n.° 99228 mora, ello no significa en modo alguno que deban asumir la

responsabilidad que les corresponde a los empleadores morosos, no siendo posible trasladar una obligación, de quien debe hacer el pago a quien debe recaudar el mismo, pues no hay ninguna razón y por el contrario, la ley señala con precisión la obligación del empleador de pagar su aporte y el de los trabajadores a su servicio. De análoga manera, indica que es el empleador quien debe asumir el pago de la totalidad de esa contribución, así no haga el respectivo descuento al trabajador. Agrega que, en todo caso, las entidades que administran el régimen de ahorro individual no cuentan con mecanismos legales de orden procesal que les permitan adelantar el cobro de una manera eficaz y expedita, pues el inicio de una acción judicial no lo es. Seguidamente, alude a que esta Corporación señaló las directrices que gobiernan el incumplimiento patronal y las sanciones que habrán de producirse contra el empleador incumplido en el pago de aportes en pensiones. Acota que del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, que igualmente consideró mal interpretado, en modo alguno establece que una administradora que no adelante acciones judiciales para obtener el pago de los aportes en mora sea negligente, como lo entendió el Tribunal, pues del texto literal de la disposición legal, correctamente comprendido, lo que se colige es que se deben adelantar acciones, pero sin precisar cuáles.

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Radicación n.° 99228 Refiere que el cargo no desconoce que el criterio jurídico utilizado por el Tribunal tiene respaldo en la jurisprudencia vigente de la Sala, por lo que solicita un

replanteamiento de ella, para que se regrese a los que habían sido los discernimientos sobre esta temática, por corresponder con la especial naturaleza del Sistema de Seguridad Social. Destaca que, otras normas infringidas en forma directa son las que, a diferencia de las tenidas en cuenta por el Tribunal, sí gobiernan los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, de las que se desprende que esa mora trae como consecuencia que sea aquel el único responsable del pago de las prestaciones, comenzando por el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, que no fue aplicado, así como el artículo 3 del Decreto 2280 de 1994 y el 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999. Advierte que pasó por alto el fallador de la alzada lo preceptuado por el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, que señala que las sociedades administradoras de fondos de pensiones obligatorias del régimen de ahorro individual con solidaridad reconocen y pagan las pensiones de sobrevivientes, con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión, de forma tal que la financiación de las pensiones de sobrevivientes que ofrece

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Radicación n.° 99228 ese régimen no se fundamenta, como la de vejez, en la acumulación de un capital, sino en el aseguramiento del riesgo de muerte, mediante el pago efectivo y oportuno de

los aportes pensionales por el empleador a las sociedades administradoras y el traslado, por parte de estas, a las compañías de seguros con quienes se haya contratado el seguro previsional, del valor de la prima con cargo al aporte pensional. Desde luego, si no hay pago de aportes por el empleador, no es posible asegurar el pago de la suma adicional y de ello no debe hacerse responsable la entidad administradora. En relación con lo expuesto, el juez de la alzada incurrió en infracción directa del artículo 48 de la Constitución Política, en la forma como fue adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, por cuanto esta norma consagra el principio de la sostenibilidad financiera del sistema, la cual resulta afectada cuando por la vía judicial se otorgan prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes, que no cuentan con el respaldo financiero suficiente por carecer los beneficiarios de los requisitos en materia de aportes ante la omisión de los empleadores, lo que indica que no se cuenta con los recursos necesarios para ser adecuadamente financiada. Arguye que como el sistema de seguridad social es de naturaleza contributiva, resulta indispensable que la financiación de las prestaciones se haga con base en las normas que establecen las exigencias en materia de cotizaciones, porque son estas las que se han considerado

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Radicación n.° 99228 por el legislador como necesarias y suficientes para financiar las prestaciones de todos los afiliados al sistema y no solamente de una parte de ellos. Concluye que, si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores que le imputa no habría validado el pago de

semanas de cotización no pagadas oportunamente, y, por lo contrario, habría concluido que la demandante no tiene causados los requisitos para una pensión de sobrevivientes.

VII. CONSIDERACIONES Sea lo primero recordar que el juez de la apelación edificó como base de su decisión, que si bien se presentó el pago extemporáneo de un periodo de cotización, tal circunstancia no impedía incluir en el conteo tal lapso, por lo que se acreditaron 29.71 semanas de cotización dentro del año anterior al momento de la muerte del causante, cumpliéndose así el requisito contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte la censura, considera que el colegiado se equivocó por cuanto: i) las entidades administradoras del sistema si bien cuentan con mecanismos legales para efectuar cobros de aportes en mora no por eso deben asumir la responsabilidad del pago; ii) la obligación de efectuar los aportes es del empleador, y en caso de incumplimiento, el riesgo debe ser responsabilidad de este. Y, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, las consecuencias jurídicas del

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Radicación n.° 99228 incumplimiento de los deberes del empleador, errores y omisiones en el pago de aportes son responsabilidad del aportante; iii) se presenta afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema; iv) la financiación de las pensiones de sobrevivientes se fundamentan en el aseguramiento del riesgo de muerte, mediante el pago

efectivo y oportuno de los aportes pensionales por el empleador a las sociedades administradoras. De suerte que, la Sala debe resolver si el sentenciador de segundo grado se equivocó al otorgar la pensión de sobrevivientes a la demandante, teniendo en cuenta en el conteo de semanas un periodo cotizado extemporáneamente. Dada la vía escogida por la censura, no se controvierten los siguientes supuestos fácticos del fallo impugnado: (i) la fecha de muerte del de cujus, que lo fue el 23 de julio de 2001, (ii) el carácter de beneficiaria de la demandante, (iii) que Construcciones Civiles S. A. en calidad de empleador realizó el pago del aporte pensional correspondiente al ciclo de noviembre de 2000 el 13 de noviembre de 2019, (iv) que la norma aplicable, en este caso, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; (v) que la parte accionante elevó solicitud de pensión de sobrevivientes; (vi) que la administradora negó la prestación, argumentando que durante el año inmediatamente anterior al deceso, el afiliado solo cotizó 25.43 semanas, ya que los ciclos cancelados extemporáneamente no podían ser tenidos en cuenta.

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Radicación n.° 99228 A efectos de resolver el problema jurídico planteado, resulta oportuno memorar que, frente a la obligación de las entidades administradoras de cobrar los aportes en mora, esta Corporación, desde la sentencia hito CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, rectificó «una larga tradición

jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social». Precisamente, en la decisión referida, se adoctrinó: Dentro de las obligaciones especiales que les asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto, no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de

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Radicación n.° 99228 cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, en las providencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; CSJ SL907-2013; CSJ SL5429-2014;

CSJ SL4818-2015; CSJ SL8082-2015; CSJ SL15718-2015;

CSJ SL16814-2015; CSJ SL4952-2016; CSJ SL6469-2016

y CSJ SL13266-2016.

En este orden, en la captación de aportes al sistema, se presenta concurrencia de obligaciones, respecto de los empleadores el pago oportuno y en cuanto a las administradoras de gestionar el cobro. Por ende, al materializarse la mora en el pago de las cotizaciones, ello se genera automáticamente un crédito a favor del fondo de pensiones, momento en el cual debe cumplir con su deber de recaudo a través de las herramientas que el mismo

artículo 24 de la Ley 100 de 1993 le proporciona. Por su parte, al trabajador le basta con prestar el servicio para tener la condición de cotizante activo, pues con el solo despliegue de su actividad económica causa la contribución, independientemente si el empresario cancela

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Radicación n.° 99228 o no los aportes, ya que estos, en lo que concierne a su cuota parte, fueron descontados desde el pago de su salario en la nómina. Así se ha expuesto en sentencia CSJ SL. 25 ene. 2011, rad. 37846, reiterada, entre otras, en la CSJ SL4952-2016: Se ha de advertir que, a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, el trabajador subordinado afiliado a la seguridad social se tiene como cotizante activo mientras permanezca vigente la relación laboral, aunque se presente mora patronal. Es decir, que la condición de cotizante activo del trabajador dependiente se deriva no solamente de la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones como equivocadamente parece entenderlo el Tribunal, sino también de que tenga una relación laboral vigente, independientemente de que haya incumplimiento del patrono en el pago de los aportes respectivos. Lo anterior, permite concluir que: i) el incumplimiento de las obligaciones por parte de la AFP o el nominador no puede perjudicar al trabajador, pues ya éste cumplió su carga dentro del sistema; y ii) que a la administradora al no cumplir con la gestión de hacer efectivo el crédito de las cotizaciones faltantes, se le impone como consecuencia el

pago de la prestación correspondiente. Entonces en este punto el precedente ha sido muy claro en señalar que la obligación se encuentra a cargo de la AFP, por ser la entidad que administra los recursos pensionales de sus afiliados, esto conforme a la habilitación dada constitucionalmente al gobierno de delegar la prestación del servicio público de la seguridad social en entidades tanto públicas como privadas (CSJ SL 56652021).

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