CSJ - SL2053-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2053-2020 Radicación n.° 79903 Acta 21 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CECILIA MARÍA HERRERA IBAGOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de mayo de 2017, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – en liquidación, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, representado por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. –FIDUAGRARIA S.A., trámite al cual se vinculó a la FIDUPREVISORA S.A.

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Radicación n.° 79903

I. ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales –en liquidación, con el fin de que se declare que entre las partes en litigio existió un contrato de trabajo, el cual se desarrolló en los «extremos temporales que sean probados en el transcurso del proceso», vínculo que finalizó por decisión unilateral y sin justa casa de la empleadora; como consecuencia de lo anterior, se condene a la accionada a reintegrarla al cargo que ocupaba al momento del despido o a uno de superior jerarquía, junto con el pago de los

salarios y prestaciones legales o convencionales causadas. En subsidio reclamó la indemnización por despido sin justa causa convencional o la legal; la cesantía y sus intereses; las vacaciones; las primas de navidad, extralegal de servicios, técnica y de vacaciones; el valor de los aportes que correspondía efectuar al ISS para la seguridad social y que pagó de su patrimonio; y la indemnización moratoria o, en subsidio, la indexación. Solicitó también la nivelación salarial con los profesionales vinculados mediante una relación laboral y/o respecto a los profesionales especializados, en su defecto, el incremento convencional reconocido para los trabajadores oficiales; y las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a través de sucesivos contratos de prestación de servicios laboró para la demandada en «dos oportunidades», así: del 6

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Radicación n.° 79903 de mayo de 2008 al 30 de abril de 2010 y desde el 19 de agosto de 2010 al 31 de marzo de 2013 cuando finalizó el vínculo por decisión unilateral de la empleadora; que le correspondió ejecutar las actividades propias del cargo de profesional universitaria en el «Departamento Nacional de Conciliación»; y que a partir del año 2010 fungió como profesional especializada en la misma área. Expuso que cumplía un horario, que debía desarrollar su labor en las instalaciones de la accionada, en el lugar y con los elementos que le asignaban; que estaba sometida a los reglamentos de la entidad; que en el ISS existía personal de planta que ejecutaba su misma labor, a quienes, como

trabajadores oficiales, si se les reconocía todas las prestaciones legales y las extralegales establecidas en la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de diciembre de 2001 con Sintraseguridadsocial, la cual es una organización sindical de carácter mayoritario. Adujo que recibió la siguiente remuneración mensual: año 2008 $1.626.008, 2009 $1.750.723, 2010 $1.750.723, 2011 $2.893.306, 2012 $2.983.992 y 2013 $2.983.992; que los trabajadores oficiales que desempeñaban el cargo de profesional percibían un salario superior, así: año 2008 $2.324.717 y 2009 $2.503.023, y los que ocupaban el cargo de profesional especializado devengaban lo siguiente: año 2010 $3.110.831, 2011 $3.209.444, 2012 $3.369.916 y 2013 $3.452.142; que nunca le cancelaron las prestaciones sociales legales ni convencionales; que la accionada no

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Radicación n.° 79903 realizó los aportes al sistema de seguridad social; y que elevó reclamación administrativa el 21 de febrero de 2014. La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. –Fiduagraria S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS -en liquidación, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; respecto a los hechos manifestó que no le constaban, aun cuando precisó que el último convenio de

prestación de servicios finalizó por la expiración del plazo fijo pactado, lo cual es una causa legal de terminación, además que obedeció a la liquidación del ISS; propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, carencia del derecho y buena fe. En su defensa sostuvo que la demandante desarrolló sus actividades conforme a los términos pactados en los contratos de prestación de servicios, en forma autónoma e independiente, de allí que no sea viable invocar la existencia de una relación de trabajo subordinada. El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá mediante proveído del 5 de noviembre de 2015, ordenó vincular al proceso a la Fiduprevisora S.A., como litisconsorcio necesario. La referida sociedad al contestar el libelo genitor también se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto a los hechos indicó que no le constaban. Formuló como excepción previa la de falta de legitimación en la causa

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Radicación n.° 79903 por pasiva; y de fondo las de inexistencia del demandado, inexistencia de la obligación y la genérica. En su defensa sostuvo que la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales se extinguió el 31 de marzo de 2015, de allí que la Fiduprevisora S.A. carece de facultad para representarlo; aunado a que no asumió las obligaciones de esa entidad de seguridad social; y que no tuvo tipo de vínculo alguno con la accionante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá,

puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 14 de diciembre de 2016, a través de la cual resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre la señora CECILIA MARIA HERRERA IBAGOS y el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy representado por la SOCIEDAD DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A. en calidad de vocera y administradora del PAR ISS EN LIQUIDACION, existieron dos contratos de trabajo celebrado entre el 6 de mayo de 2008 a 30 de abril de 2010 y de 19 de agosto de 2010 a 31 de marzo de 2013 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción, respecto de la primera relación laboral de 6 de mayo de 2008 a 30 de abril de 2010, conforme a la parte motiva de la providencia.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A. en calidad de vocera y administradora del PAR ISS EN LIQUIDACION a pagar al actor las siguientes sumas de dinero: a) Por cesantías: $7.492 923,73 b) Intereses a las cesantías: $ 899.066,76 c) Por compensación de vacaciones: $3.746.111 d) Por prima de navidad: $7.492.223 e) Por prima extralegal de servicios: $7.492.223

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Radicación n.° 79903 f) Por prima técnica: $9.250.375 g) Al pago del reembolso de las sumas sobre las cuales se

efectuaron las cotizaciones en pensiones a COLPENSIONES de 19 de agosto de 2010 a 31 de marzo de 2013.

CUARTO: ORDENAR a la demandada a INDEXAR las sumas aquí ordenadas, conforme a la parte motiva.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada FIDUPREVISORA de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy representado por la SOCIEDAD DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A. la suma de $ 1.000.000 como agencias en Derecho.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante y la Fiduagraria S.A., junto con el grado jurisdiccional de consulta, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante la sentencia dictada el 11 de mayo de 2017, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de la totalidad de las súplicas. Impuso costas en primera instancia a la parte vencida.

El Juez Colegiado expuso que debía determinar si entre la actora y el ISS existió una relación civil, o, por el contrario, fue una vinculación de índole laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad; en el evento en que se coliga que hubo un nexo de trabajado, establecer si proceden las condenas dispuestas por el a quo, y si se debe imponer

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Radicación n.° 79903 también el pago de las indemnizaciones por despido sin justa causa y la moratoria. Al efecto, sostuvo que se ocuparía «de determinar la calidad de servidora pública que ostentaba la demandante durante la vigencia de su relación laboral, lo anterior por cuanto las condenas solicitadas se encuentran soportadas en la existencia realmente de un contrato de trabajo». Con ese fin aludió a los documentos contractuales obrantes a folios 23 a 51 del plenario, de los cuales infirió que la actora fue vinculada bajo la modalidad de «contrato de prestación de servicios profesionales»; y destacó que con posterioridad de la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, proferida por la corte constitucional mediante sentencia CC C-579 de 1996, se expidió el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 del 4 del mismo mes y año, emanado del consejo directivo del ISS, en el cual se acordó la clasificación de los servidores públicos de esa entidad, dejando establecido que son empleados públicos, entre otros, los «servidores profesionales de los despachos de vicepresidente, gerente y director». Indicó que acorde a la certificación expedida por la Coordinadora General del ISS, «la demandante laboró como ingeniera industrial especialista en la gerencia del nivel nacional para la demandada folio 20», y las funciones desempeñadas según los convenios de prestación de servicios consistían en «realizar informes de gestión para el

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Radicación n.° 79903 plan de mejoramiento de la Contraloría, Superintendencias y demás entes de control, apoyar el Departamento Nacional de Cobranzas del ISS», como también «analizar, estudiar y revisar los actos administrativos de reconocimiento de pensiones de jubilación a favor de la ex trabajadora del ISS, cumplir con la programación establecida por la vicepresidencia financiera y gerencia nacional de recaudo y departamento nacional de cobranzas, entre otros folios 23 a 51». Al amparo de lo anterior concluyó que si bien pudo existir una relación laboral, la accionante no tenía condición de trabajadora oficial pues «se encontraba dentro de los servidores profesionales del nivel nacional de la gerencia nacional de pensiones al ISS, lo que desvirtúa conforme al organigrama de los servidores de la entidad la calidad de trabajadora oficial que pretende le sea reconocida en la demanda» inicial, por lo que revocó la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, negó la totalidad de las súplicas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia de

segundo grado, para que en sede de instancia:

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Radicación n.° 79903 CONFIRME la sentencia de primer grado en cuanto declaró la existencia de dos relaciones laborales (del 6 de mayo de 2008 al 30 de abril de 2010 y del 19 de agosto de 2010 al 31 de marzo de 2013) y en cuanto condenó a la entidad demandada al pago de

cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de navidad, primas extralegales de servicios, primas técnicas y reembolso de aportes a pensiones. REVOQUE la sentencia de segunda instancia frente a las absoluciones impartidas por indemnización por despido injusto e indemnización moratoria, debiendo condenar a la entidad demandada al pago de estos dos rubros. Con tal propósito formuló tres cargos, que fueron replicados, los cuales se estudiarán en conjunto, porque denuncian similar conjunto normativo, persiguen la misma finalidad y su sustentación se complementa entre sí.

VI. CARGO PRIMERO Fue formulado en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente, en razón de los errores de hecho que luego se enlistan, las siguientes normas: el artículo 50 del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos: 1º, 5º, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5º y 8º del Decreto 3135 de 1968; 5º y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3º, 467, 468 y

469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965. Aduce, como errores evidentes de hecho, los siguientes: - No dar por demostrado, estándolo que la demandante prestó sus servicios al ISS en el Departamento Nacional de Conciliación, y que allí laboraba al terminar la relación laboral que ligó a las partes. - Dar por demostrado sin estarlo que la demandante laboró en el despacho de la Gerencia del Nivel Nacional o en la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS.

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Radicación n.° 79903 - Dar por demostrado sin estarlo que la demandante habría tenido la condición de empleada pública y no de trabajadora oficial del ISS. Expone que los anteriores errores se cometieron por la errada apreciación de la certificación de tiempo de servicios (f.o 20) y de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.o 23 a 51); y por la falta de valoración de los documentos obrantes a folios 52 a 55 del expediente, «donde reposa el memorando No 00946 del 3 febrero de 2011 y cuadro anexo que refiere a la "expedición de nuevo carnets", y que da cuenta de que la demandante pertenecía a la "dependencia Departamento Nacional de Conciliación"». Como sustento del cargo, el recurrente aduce que en el plenario está acreditado que la demandante no prestó sus servicios en «una Gerencia Nacional o más específicamente en la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS (supuesto con base en el cual el Tribunal entendió que estaba en frente de una empleada pública)», sino que sus actividades las cumplió en el Departamento Nacional de Conciliación.

En dicho sentido indica que la certificación de tiempo de servicio de la demandante (f.o 20) da cuenta de que la accionante «prestó sus servicios […] en el DEPARTAMENTO NACIONAL DE CONCILIACIÓN», documental que no demuestra ni insinúa que la promotora del proceso cumplió sus actividades en la Gerencia Nacional o en la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS, como erradamente lo sostuvo el ad quem; a lo que se suma que sin bien allí se indica que

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Radicación n.° 79903 se desempeñó como «Ingeniero Industrial Especialista en Gerencia desde el 19 de agosto de 2010», ello no puede confundirse «con el desempeño de sus funciones en una Gerencia», pues son asuntos diferentes. Resalta que la prestación de los servicios de la actora en el Departamento Nacional de Conciliación es corroborada con el documento obrante a folios 52 a 55 del expediente, en el cual el Gerente Nacional de Recursos Humanos señaló la obligatoriedad de que «todos los servidores porten su carnet» y en el anexo de dicho documento (f.o 54) consta que la demandante estaba adscrita al «Departamento Nacional de Conciliación» y no a una Gerencia como de forma errada lo coligió el Tribunal. Afirma que los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes también demuestran que la accionante debía cumplir con sus obligaciones «de conformidad con la programación establecida por el INSTITUTO DEPARTAMENTO NACIONAL DE CONCILIACIÓN»; e incluso algunos de los convenios dan cuenta que de la labor de interventoría estaba a cargo del Jefe Departamento

Nacional de Conciliación. A lo que se suma, que ninguna de esas probanzas, muestran que la trabajadora prestaba sus servicios en la Gerencia Nacional o en la Gerencia Nacional de Pensiones de la entidad, ni que estuviera adscrita a dichas dependencias. Expone que si el Tribunal hubiera advertido que la demandante no laboró en la Gerencia Nacional ni en la

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Radicación n.° 79903 Gerencia Nacional de Pensiones, no había podido concluir que su condición era la de empleada pública, dado que esta calidad la ostentan únicamente los profesionales adscritos a los despachos de las Gerencias.

VII. LA RÉPLICA CONJUNTA

La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A., actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS liquidado, se opuso de manera conjunta a los tres cargos. Indicó que el alcance de la impugnación fue indebidamente planteado, en la medida que se solicitó la revocatoria de la decisión de segundo grado, lo cual es equivocado. Frente a los reproches de fondo elevados por el recurrente, expuso que la demandante suscribió de forma libre y voluntaria los contratos de prestación de servicios profesionales y todos los documentos que perfeccionaron su vinculación como contratista independiente, de allí que su situación se rigió por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que el ISS cumplió con las normas propias del régimen de contratación estatal, demostrando el recto proceder jurídico

y la buena fe con que actuó con la accionante, debiéndose aplicar lo dicho en decisión CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371 y en providencia CSJ SL5964-2016; y que la peticionaria tampoco puede beneficiarse de la convención colectiva de trabajo suscrita al interior de la entidad ya que no era

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Radicación n.° 79903 trabajadora, no pago cuotas sindicales y tampoco se demostró la condición de sindicato mayoritario de la organización suscribiente.

VIII. CARGO SEGUNDO Fue planteado así: […] Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del

Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965. (Subraya del texto). En su desarrollo el censor transcribe un pasaje de la decisión cuestionada y asevera que tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado, sus servidores se vinculan con contratos de trabajo, con la excepción de aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza «que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos». Aduce que conforme a la doctrina y la jurisprudencia se debe acudir a los criterios orgánico y funcional para clasificar a un servidor público; y que de acuerdo al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, son los estatutos de las empresas los que deben establecer las funciones susceptibles de ser desempeñadas por empleados públicos, exigencia que no

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Radicación n.° 79903 puede suplirse con la simple referencia a un cargo, de allí que si en los estatutos «no se precisan las funciones de dirección o confianza susceptibles de ser ejercidas por empleados públicos, no le es dable al Juez entrar a calificar el cargo como propio de un empleador público» y en apoyo cita las sentencias CSJ SL, 19 jul 2011, rad. 41337 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 38601. Agrega que el Tribunal aplicó indebidamente las normas relacionadas en la proposición jurídica al concluir que la demandante ostento la condición de empleada pública por haber fungido como profesional del Nivel Nacional en la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS, pese a que las

funciones de ese cargo no están descritas en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, a lo que se suma que tampoco verificó si la actora cumplía con las exigencias para «desempeñar un cargo de excepción».

IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de vulnerar por la vía directa y por interpretación errónea, del siguiente elenco normativo: […]el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969, el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°,11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del Decreto 2351 de 1965.

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Radicación n.° 79903 En la demostración del cargo, el recurrente expone la misma argumentación de la segunda acusación, por tanto, se hace innecesaria volver a sintetizarla.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, absolver a la parte demandada de la totalidad de las súplicas, estimó a partir de los contratos de prestación de servicios suscritos con la demandante (f.o 23 a 51) y la certificación expedida por la Coordinadora General del ISS (f.o 20), que la actora se desempeñó «como ingeniera industrial especialista, en la Gerencia del nivel Nacional», encontrándose «dentro de los servidores profesional del Nivel Nacional de la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS», de modo que, en su decir, no podía ostentar la calidad de trabajadora oficial alegada en la demanda inaugural, pues su cargo correspondería al propio de una empleada pública, toda vez que acorde al Decreto 416 de 1997, aprobatorio del Acuerdo 145 del mismo año, eran empleados públicos los «servidores profesionales de los despachos de vicepresidente, gerente y director».

Por su parte, la censura expone que el ad quem incurrió en un yerro jurídico, al inferir que la promotora del proceso no ostentaba la condición de trabajadora oficial que invocó desde los albores de esta contienda, equivocación que sustenta, bajo la órbita de lo jurídico, en que pasó por alto que conforme a lo dispuesto en los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, que para

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Radicación n.° 79903 poder catalogar al servidor como empleado público de una empresa industrial y comercial del Estado, son los estatutos

de esa entidad los que deben determinar o precisar las «funciones» que corresponde desempeñar al personal de dirección o confianza, sin que tal exigencia se pueda suplir o entender satisfecha con la «simple referencia a un cargo»; de allí que no era posible considerar que la accionante «ostentó la condición de empleada pública del ISS por haber fungido como Profesional del Nivel Nacional de la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS, pese a que las funciones de dicho cargo no se encuentran descritas en el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año», aunado a que no verificó si cumplía con los requisitos para desempeñar un cargo de excepción. Añade, la recurrente desde el punto de vista de lo fáctico, que el Tribunal se equivocó al concluir que la accionante estaba adscrita Gerencia del Nivel Nacional o en la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS, pues las pruebas relacionadas en el primer cargo dirigido por la senda indirecta, muestran una realidad distinta a la sostenida por la alzada, en tanto lo que acreditan es que prestó sus servicios en el Departamento Nacional de Conciliación del ISS. Así las cosas, acorde a lo expuesto, le corresponde a la Sala establecer si el Colegiado se equivocó al considerar que la demandante se desempeñaba como una profesional adscrita a la Gerencia del Nivel Nacional o en la Gerencia Nacional de Pensiones del ISS, lo cual descartaba la calidad

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Radicación n.° 79903 de trabajador oficial a la luz del Acuerdo 145 de 1997

aprobado por el Decreto 416 del mismo año. A fin de dar solución al problema planteado, es oportuno recordar que conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, cuando ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza, empleados públicos. Ahora bien, esta Corporación ha establecido que, para considerar a una persona como empleado público, específicamente en el ISS y, por ende, no trabajador oficial, deben verificarse los siguientes aspectos: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año; ii) que preste servicios directos a los titulares de esos despachos y; iii) que sus actividades se encuentren en la excepción prevista en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. Ciertamente, en sentencia CSJ SL5545-2019, en la cual se reiteró lo expuesto en decisión CSJ SL2584-2019, en donde se abordó el estudio de un caso similar al del sub lite y se estableció, por virtud de la primacía de la realidad, la declaratoria de existencia de un nexo contractual laboral con el ISS, respecto de un profesional que se vinculó formalmente a través de un contrato de prestación de servicios, la Corte precisó lo siguiente:

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Radicación n.° 79903 Sobre el particular, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL2584-2019 que resolvió un conflicto similar,

en el que se demandó la existencia de un contrato realidad con el ISS de un profesional que se vinculó para apoyar en sus funciones misionales al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993. Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya violación acusa en el sub lite la censurala clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS:

1. Presidente del Instituto.

2. Secretario General y Seccional.

3. Vicepresidente.

4. Gerente.

5. Director.

6. Asesor.

7. Jefe de Departamento.

8. Jefe de Unidad.

9. Subgerente.

10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V.

11. Jefe de Sección.

12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria,

Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud.

13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o

Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto).

(…). Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero

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Radicación n.° 79903 de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°. El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS). Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así:

Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: (…)

NIVEL SECCIONAL

(…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados (…) Previo tal análisis, concluyó: [D]e acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968. De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 79903 catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos,

coordinaciones, seccio